ECLI:NL:GHAMS:2022:2737

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.566/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/652697 / HA ZA 18-837

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2022

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. M. Verhoog te Alkmaar,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht E-PHOENIX SÀRL,

gevestigd te Préverenges (Zwitserland),

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.M. van Agt te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en E-Phoenix genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 28 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen E-Phoenix als eiseres in conventie, tevens gedaagde in voorwaardelijke reconventie en – onder andere – [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte overlegging producties door [appellant] ;

- antwoordakte door E-Phoenix.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover tussen partijen gewezen zal vernietigen, de vorderingen van E-Phoenix alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellant] in voorwaardelijke reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van E-Phoenix in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

E-Phoenix heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, behalve daar waar E-Phoenix heeft gesteld dat de feiten niet volledig zijn, niet in geschil. Daar waar nodig zal het hof de feiten aanvullen; voor het overige dienen de door de rechtbank vastgestelde feiten ook voor het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.

2.1.

E-Phoenix houdt zich bezig met de handel in elektronische sigaretten en toebehoren (de vape-branche), [appellant] met de verkoop daarvan.

2.2.

Op 30 januari 2015 is opgericht Vapr B.V. (hierna ook: Vapr (oud)). Met ingang van 1 juli 2016 is de statutaire naam van Vapr (oud) gewijzigd naar DVTCH VAPERS Holding B.V. DVTCH VAPERS Holding B.V. is op 8 september 2020 in staat van faillissement verklaard.

2.3

Op 15 juli 2017 is opgericht VAPR B.V. VAPR B.V. is op 31 december 2019 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 8 december 2020 opgeheven bij gebrek aan baten.

2.4

DVTCH VAPERS Holding B.V. en VAPR B.V. waren gedaagden in conventie en eisers in reconventie in de procedure die tot het bestreden vonnis heeft geleid. [appellant] was, tot het faillissement, (middellijk) bestuurder van DVTCH VAPERS Holding B.V. en VAPR B.V.

2.5

[appellant] en [naam 1] , (mede)eigenaar van E-Phoenix (hierna: [naam 1] ) zijn op 12 juli 2015 met elkaar in contact gekomen. [appellant] zocht via zijn privé Facebook-account contact met de Facebook-bedrijfspagina van E-Phoenix. Dit contact leidde eind juli 2015 tot een bestelling bij E-Phoenix van door deze gevoerde producten. Vervolgens werden bij E-Phoenix, via het Facebook-account van [appellant] , vele vervolgbestellingen gedaan. De door E-Phoenix verstuurde nota’s voor deze producten waren steeds gericht aan “ [appellant] , A l’att. de [appellant] . De desbetreffende betalingen werden verricht vanaf een bankrekening die op naam stond van Vapr B.V., later genaamd DVTCH VAPERS Holding B.V.

2.6

Op 1 juli 2016 is nog een andere vennootschap opgericht, te weten Hardcorevapers B.V., die ook een deelneming is van DVTCH VAPERS Holding B.V.. Tussen E-Phoenix en Hardcorevapers B.V. is op 15 februari 2017 een Services Framework Agreement gesloten. Bij brief van 25 augustus 2017 heeft E-Phoenix Hardcorevapers B.V. het volgende geschreven:

‘After several months of patience and complaints, the E-Phoenix company noticed that the conditions of the base contract agreements of service and distribution that was created on February 15th are not respected, regarding to article 5 and 6.

On this fact, the E-Phoenix company has decided to forbid the production, the storage and the sale of the E-Phoenix E-liquids to the company Hardcorevapers B.V. (…)’

3.Beoordeling

3.1

E-Phoenix heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, primair van [appellant] , subsidiair van DVTCH VAPERS Holding B.V. en VAPR B.V., betaling gevorderd van € 82.097,- in hoofdsom (omgerekend een bedrag van CHF 96.718,90), met rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Deze vordering had betrekking op het grotendeels onbetaald laten van vier facturen, met de nummers 277, 286, 344 en 267 voor een totaalbedrag van CHF 96.718,90.

3.2

[appellant] heeft zich verweerd en daartoe (primair) aangevoerd dat hij geen contractspartij was van E-Phoenix (maar dat dat een van zijn vennootschappen was). Verder deed hij (subsidiair) een beroep op verrekening, en vorderde hij in voorwaardelijke reconventie (indien en voor zover de rechtbank van oordeel was dat hij geen contractspartij was van E-Phoenix en zich ook niet hoofdelijk jegens E-Phoenix verbonden had) (i) voor recht te verklaren dat E-Phoenix jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoir derdenbeslag onder [naam 2] Holding ten laste van [appellant] ; (ii) E-Phoenix te veroordelen tot betaling van de als gevolg van die beslaglegging door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en (iii) veroordeling van E-Phoenix in de proceskostenkosten in reconventie.

3.3

De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om aan E-Phoenix te betalen een bedrag van CHF 89.957,70 of het equivalent daarvan in euro’s, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW hierover, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 40,- met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover, en de beslagkosten, begroot op € 1.359,28 met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover, alles met veroordeling in de proceskosten. De rechtbank heeft overwogen bevoegd te zijn van het onderhavige geschil kennis te nemen, als ook voor de beoordeling van dit geschil Nederlands recht van toepassing geoordeeld. De rechtbank heeft, voor zover in deze procedure nog relevant, daartoe overwogen dat ten aanzien van de nota’s waarvan (de resterende) betaling wordt gevorderd, [appellant] heeft te gelden als contractspartij van E-Phoenix, en niet een van [appellant] vennootschappen, dat van de gevorderde CHF 96.718,90 een bedrag van CHF 89.957,70 door [appellant] wordt erkend (zij het dat volgens hem zijn vennootschappen schuldenaar zijn), en dat het daarboven door [appellant] betwiste gedeelte door E-Phoenix onvoldoende is onderbouwd. De rechtbank heeft het beroep op verrekening gepasseerd omdat de vorderingen die [appellant] wenst te verrekenen niet in zijn vermogen vallen (doch door Hardcorevapers B.V. zijn gecedeerd aan DVTCH VAPERS Holding B.V.), en deze tegenvordering bovendien niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De voorwaarde voor het instellen van de voorwaardelijke reconventie is niet vervuld zodat de rechtbank niet is toegekomen aan een beoordeling daarvan.

3.4

[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis een grief aangevoerd. Deze houdt in dat de rechtbank ten onrechte hem als contractspartij van E-Phoenix heeft aangemerkt. Geen grief is gericht tegen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, en wel die in Amsterdam, en/of tegen de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Ook ambtshalve oordelend komt het hof hieromtrent niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.

3.5

De argumenten die [appellant] aanvoert dat niet hij, maar DVTCH VAPERS Holding B.V. (voorheen genaamd: Vapr B.V.), dan wel Hardcorevapers B.V. contractspartij van E-Phoenix zijn, zijn – kort samengevat – de volgende:

( i) [appellant] was (met anderen) al vanaf februari 2015 aandeelhouder van Vapr B.V.;

(ii) in de chatcorrespondentie met E-Phoenix, namens deze [naam 1] , meldt [appellant] medio juli 2015 dat hij eigenaar is van Hardcorevapers.com en vapr.nl;

(iii) op 22 juli 2015 laat [appellant] aan E-Phoenix via Facebook weten dat de distributie van E-Phoenix-producten, in de U.S.A., via de internationale website
www.hardcorevapers.comkan plaatsvinden;

(iv) [appellant] spreekt in de chatberichten (soms) in de ‘wij-vorm’ en E-Phoenix maakt een onderscheid tussen wederverkoop aan personen en aan bedrijven;

( v) [appellant] vraagt E-Phoenix op 23 juli 2015 de factuur voor de voor het eerst bestelde goederen te versturen aan
@vapr.nl, en op de vraag van E-Phoenix wat het ‘shipping’ adres is, antwoordt [appellant] via Facebook: “Adress is [adres] Netherlands Phonenumber: [weggelaten door het hof] Company name: Vapr B.V.” Hierop antwoordt [naam 1] namens E-Phoenix: ‘Thx. I will send you the invoice in a few minutes with all infos for the bank transfert’. De rekening die vervolgens wordt verstuurd is ‘invoice 127.doc, met als enige tenaamstelling ‘ [appellant] , A l’att. de [appellant] ’.

(vi) De desbetreffende betaling (alsmede alle daarop volgende) betalingen aan E-Phoenix zijn vervolgens gedaan vanaf een bankrekening op naam van Vapr B.V.

(vii) [naam 1] wacht vervolgens met het versturen van de goederen tot de betaling is ontvangen en vraagt nogmaals om het adres, waarop [appellant] wederom laat weten dat het adres is ‘ [adres] ’, een adres waarvan [naam 1] later, bij een bezoek aan [plaats] , zou zien dat het een bedrijfspand betreft, en niet het woonhuis van [appellant] ;

(viii) Voor de door E-Phoenix geleverde goederen zijn door E-Phoenix exportdocumenten en douanepapieren opgesteld en bij de bestelling gevoegd, waarbij steeds als ontvanger staat vermeld ‘Vapr B.V.’ met als contactpersoon [appellant] .

(ix) Op 25 augustus 2017 heeft E-Phoenix de opzegging van de distributieovereenkomst gericht aan Hardcorevapers B.V. Waarom zou zij dat doen wanneer zij meende (ook) zaken met [appellant] in persoon te doen?

( x) [appellant] en [naam 1] hebben in mei 2016 gezamenlijk een beurs voor elektronisch roken bezocht, waarbij op de tekeningen van ‘de booth’ (naar het hof begrijpt: de stand) duidelijk vermeld staat ‘Hardcorevapers’.

3.6

De tegenargumenten van E-Phoenix, welke inhouden dat E-Phoenix er wel van mocht uitgaan dat contractspartij voor de levering van producten [appellant] in privé was, zullen hierna worden besproken.

3.7

Het hof stelt het volgende voorop. E-Phoenix beroept zich op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, reden waarom zij op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijslast van die feiten draagt. Dit wordt niet anders door de betwisting daarvan door [appellant] . Het hof komt tot de conclusie dat E-Phoenix voldoende heeft gesteld en bewezen met betrekking tot haar stelling dat zij ervan uit mocht gaan dat [appellant] haar contractant was. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.8.1

[appellant] heeft met E-Phoenix contact gelegd via zijn privé Facebook-account. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat de inhoud van Facebook-berichten, zoals door [appellant] verstrekt, ook werkelijk door partijen zo is uitgewisseld, en er dus geen sprake is van ‘knippen en plakken’, zoals E-Phoenix in ieder geval aanvankelijk, suggereerde. Op de vraag van E-Phoenix aan [appellant] , of deze een winkel heeft, antwoordt [appellant] : “Yes, I am the owner of Hardcorevaper.com and vapr.nl” en corrigeert dat onmiddellijk met ‘hardcorevapers.com’. [appellant] schrijft dus niet dat hij eigenaar van een bedrijf is, maar schrijft slechts dat hij twee domeinnamen bezit. Bovendien noemt hij twee namen, zodat helemaal niet duidelijk is om welke van die twee bedrijven, als die al bij deze namen zouden horen, het dan zou gaan. Het hof legt het noemen van deze namen aldus uit dat [appellant] aan E-Phoenix duidelijk maakt dat hij zakelijk actief is, maar dat kan even goed als eenmanszaak geschieden als op andere wijze. Dat de verwijzing naar beide domeinnamen eerder dient om duidelijk te maken dat [appellant] zakelijk actief is, in plaats van het willen voorstellen dat er met een rechtspersoon van hem gecontracteerd zou gaan worden, wordt versterkt door het feit dat [appellant] meldt dat de verkoop in de Verenigde Staten van Amerika via de website
www.hardcorevapers.comzou kunnen plaatsvinden, terwijl er op dat moment helemaal geen Nederlandse vennootschap was met de naam Hardcorevapers. Het is daarom alleszins voorstelbaar dat E-Phoenix ervan uitging dat Hardcorevapers en Vapr handelsnamen van [appellant] in privé waren.

3.8.2

Dat het aannemelijk is dat E-Phoenix [appellant] in privé als haar contractspartij beschouwde volgt uit de omstandigheden dat de eerste factuur, en vervolgens ook alle andere facturen voor zover betrekking hebbend op producten, werden gericht aan ‘ [appellant] , A l’att. de [appellant] . Die tenaamstelling vormt een duidelijke aanwijzing dat E-Phoenix [appellant] zelf (weliswaar verkeerd gespeld) als haar contractspartij beschouwde. Indien [appellant] meende dat de contractspartij (een van) zijn vennootschap(pen) was, dan had van hem mogen worden verwacht dat hij dit expliciet aan E-Phoenix meldde en om een wijziging van de tenaamstelling van de factuur verzocht. Dat deed hij niet; integendeel, meer dan twintig onder deze naam verstuurde nota’s voor een bedrag van enkele honderdduizenden euro’s , werden door [appellant] geaccepteerd en betaald. Dat die betalingen afkomstig waren van een aan een van de vennootschappen toebehorende bankrekening, leidt niet tot een ander oordeel.

3.8.3

De enige expliciete melding van [appellant] aan E-Phoenix van het bestaan van een vennootschap Vapr B.V. is het bericht waarin [appellant] bevestigt wat het leveringsadres is. Hij antwoordt op de vraag wat de ‘shipping costs’ zijn: “Adress is [adres] , Netherlands, Phone Number [___] Company name Vapr B.V.” Hoewel dit een aanwijzing zou kunnen vormen voor het door [appellant] willen aanmerken van Vapr B.V. als de contractspartij, is aannemelijk dat E-Phoenix deze mededeling uitsluitend heeft opgevat, of kunnen opvatten, als dat de levering van de goederen op genoemd adres zouden plaatsvinden, en dat daar gevestigd was de betreffende Vapr B.V.

3.8.4

[appellant] voert verder aan dat bij alle zendingen door E-Phoenix exportdocumenten en douanepapieren zijn opgesteld, zodat invoer in Nederland gerealiseerd kon worden. Op deze douane- en shippingdocumenten staat Vapr B.V. als bedrijfsnaam vermeld, aldus [appellant] . Hij verwijst daarbij naar productie 3 bij memorie van grieven. Dit document behelst verzendbewijzen van TNT en DHL, met op een van de stukken als datum 3 november 2016. Het hof kent hier geen doorslaggevende betekenis aan toe omdat het door TNT dan wel DHL laten versturen van de desbetreffende goederen niet te rijmen valt met het door [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg op 6 september 2019 gehouden (in hoger beroep niet herhaalde) betoog dat Zwitsers recht van toepassing was waarbij hij stelde: ‘Er heeft geen levering van de goederen in Nederland plaatsgevonden. De goederen zijn altijd opgehaald in Zwitserland.” Daar komt bij dat niet duidelijk is geworden wie er dan voor heeft zorg gedragen dat op de betreffende documenten, waaronder de ‘Commercial invoice’ de naam van Vapr B.V. is ingevoerd.

3.8.5

Dat E-Phoenix op 25 augustus 2017 aan Hardcorevapers B.V. een opzegging heeft gestuurd dan wel een beroep op (gedeeltelijke) ontbinding van de Services Framework Agreement is alleszins begrijpelijk: die Services Framework Agreement was immers onmiskenbaar, want schriftelijk en in detail, met Hardcorevapers B.V. gesloten. Het hof acht de omstandigheid dat de distributieovereenkomst ten aanzien van ‘liquids’ ondubbelzinnig is aangegaan met een van de vennootschappen van [appellant] , eerder een aanwijzing dat de voorafgaande mondeling dan wel via Facebook-berichten gesloten overeenkomsten met [appellant] in privé zijn aangegaan, dan dat ook die overeenkomsten met een vennootschap zouden zijn gesloten. Bovendien zou in dat laatste geval, zoals al is overwogen, niet ondubbelzinnig duidelijk zijn, met welke vennootschap dat dan het geval zou zijn geweest.

3.9

Concluderend is het hof van oordeel dat E-Phoenix voldoende heeft gesteld en bewezen dat zij ervan uit mocht gaan dat [appellant] haar contractant was. Daarop strandt de grief van [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte als contractspartij van E-Phoenix heeft aangemerkt, in plaats van een van zijn vennootschappen. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

3.1

[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, met nakosten.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van E-Phoenix begroot op € 760,- aan verschotten en € 2.031,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.