Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.290.621/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/291883/HA ZA 19-504
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022
inzake
VISITATIE COMMISSIE PENSIOENFONDSEN B.V.,
gevestigd te Tilburg,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. R. Stekelenburg te Kerkwijk (gemeente Zaltbommel).
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna VCP en [geïntimeerde] genoemd.
VCP is bij dagvaarding van 23 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank) van 26 augustus 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen VCP als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 16 maart 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, die op 10 juni 2021 heeft plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juni 2022 doen bepleiten, VCP door mr. Evers voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Stekelenburg voornoemd, VCP aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
VCP heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de bij memorie van grieven gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, naar het hof begrijpt, afwijzing van in de in hoger beroep gewijzigde eis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van VCP in de kosten van het geding in beide instanties. In het incidentele appel heeft [geïntimeerde] gevorderd de rechtsoverwegingen 5.1 en 5.3 van het bestreden vonnis te vernietigen en de daarbij toegewezen vorderingen van VCP alsnog af te wijzen, met veroordeling van VCP in – naar het hof begrijpt – de kosten van het incidentele appel.
VCP heeft in het incidentele appel geconcludeerd – naar het hof begrijpt – tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten behelzen, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
Sinds 2007 is op grond van de Code Pensioenfondsen intern toezicht bij pensioenfondsen wettelijk verplicht. Een pensioenfondsbestuur kan daartoe een Raad van Toezicht (hierna: RvT) of een visitatiecommissie instellen.
2.2
VCP houdt zich bezig met het ondersteunen van pensioenfondsen in het kader van goed besturen middels visitatie. Zij toetst het interne toezicht binnen een pensioenfonds op basis van de bestaande structuren en procedures en doet aanbevelingen ter bevordering van het interne toezicht. Voor de uitvoering van deze werkzaamheden heeft VCP een netwerk van visiteurs/toezichthouders aan zich verbonden. VCP sluit met de visiteurs/toezichthouders een (raam)overeenkomst van opdracht, waarna deze vervolgens als privépersoon worden benoemd.
2.3
[geïntimeerde] is samen met zijn zakenpartner [naam 1] (indirect) eigenaar/bestuurder van [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ). Via deze onderneming verhuren zij zich als bestuurder, toezichthouder en voor consultancywerkzaamheden.
2.4
In 2015 is [geïntimeerde] in contact gekomen met [naam 2] van VCP (hierna: [naam 2] ). Na een oriënterend gesprek heeft VCP aan [geïntimeerde] een conceptovereenkomst van opdracht toegestuurd. In reactie op die conceptovereenkomst heeft [geïntimeerde] VCP in een e-mail van 6 oktober 2015 het volgende meegedeeld:
‘Hierbij onze reactie op de toegestuurde concept-overeenkomsten.
Artikel 5:
“intern toezicht” m/z ,,visitatie”
toelichting: wij hebben alleen een afspraak gemaakt over visitaties. De RvT-posities van ons zelf lopen via het label [bedrijf] .’
2.5
VCP heeft vervolgens de overeenkomst aangepast in die zin dat in artikel 5 de woorden ‘intern toezicht’ zijn gewijzigd in ‘visitaties’. Op 2 november 2015 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst van opdracht met VCP ondertekend. Deze overeenkomst van opdracht houdt onder andere in:
‘(…)VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1 Duur van de overeenkomst
1.1
Deze overeenkomst is aangegaan op 1 oktober 2015 voor onbepaalde tijd.
1.2
Deze overeenkomst kan door partijen tussentijds worden beëindigd door middel van opzegging. Opzegging geschiedt schriftelijk met redenen omkleed, met inachtneming van een opzegtermijn van vier weken. Indien de Opdrachtnemer betrokken is bij een feitelijke visitatie dient deze te worden afgewikkeld.
Daarna kan in overleg met de VCP een eventueel noodzakelijke vervanging worden besproken.
(…)
Artikel 5 Relatiebeding en exclusiviteit
5.1
Het staat de Opdrachtnemer niet vrij om gedurende de overeenkomst anders dan na overleg met de VCP werkzaamheden te verrichten voor opdrachtgevers van de VCP, behoudens werkzaamheden die voortvloeien uit en/of verband houden met visitaties.
5.2
Het staat Opdrachtnemer niet vrij om visitaties te verrichten buiten de VCP om, anders dan na toestemming van de VCP.
5.3
Voor het geval dat wel plaatsvindt bedraagt de vergoeding voor de VCP 25% van de jaarfee. Indien de benoeming langer dan 3 jaar duurt, bedraagt de vergoeding 12,5% van de jaarfee. Hiertoe zal de VCP opdrachtnemer een nota sturen. Deze kan verrekend worden met openstaande nota’s van opdrachtnemer aan de VCP.
Artikel 6 Boetebeding
6.1
Bij overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst is de Opdrachtnemer aan VCP een boete verschuldigd van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding alsmede van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en zonder dat de VCP is gehouden haar schade te bewijzen. Het betalen van de verschuldigde boete(s) laat de verplichtingen tot nakoming van de overeenkomst onverlet.
Hetgeen op grond van dit boetebeding aan de VCP is verschuldigd laat onverlet de mogelijkheid van de VCP om volledige vergoeding van haar schade te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.’
2.6
[geïntimeerde] is per 1 januari 2017 bij ‘overeenkomst visitatiecommissie’ benoemd als één van de leden van de visitatiecommissie bij Stichting Pensioenfonds Thales Nederland (hierna: Thales). Deze overeenkomst houdt onder meer in:
‘(…)Artikel 1
Het Pensioenfonds benoemt per 1 januari 2017 het Visitatielid als lid van de visitatiecommissie. De benoeming geschiedt voor een duur van een visitatie. Het Pensioenfonds heeft de mogelijkheid om na afloop van de eerste visitatie een verzoek in te dienen om een Visitatielid te vervangen. Het Pensioenfonds zal, indien dit zich voordoet, hiertoe een schriftelijk verzoek bij de VCP indienen. Een vervanger zal worden benoemd uit het netwerk van de VCP.’
2.7
[geïntimeerde] heeft tezamen met de overige twee leden van de visitatiecommissie, [naam 3] en [naam 4] op 13 april 2018 een rapport intern toezicht (visitatie) van Thales over de periode 1 januari 2017 t/m 31 december 2017 uitgebracht.
2.8
Tezamen met dezelfde visitatieleden heeft [geïntimeerde] eerder ook een visitatie uitgevoerd bij Thales over de periode 1 januari 2016 t/m 31 december 2016. Het desbetreffende rapport is uitgebracht op 13 april 2017.
2.9
Met ingang van 1 november 2017 is [geïntimeerde] , zonder betrokkenheid van VCP, benoemd als visiteur bij Pensioenfonds Chemours (hierna: Chemours). Chemours was op dat moment geen opdrachtgever van VCP. Acht maanden daarna is [geïntimeerde] benoemd als lid van de RvT van Chemours.
2.1
In een e-mail van 12 november 2018 heeft [geïntimeerde] aan VCP het volgende meegedeeld:
‘Langs deze weg zeg (…) ik mijn contract op met VCP. Uiteraard met inachtneming van de afgesproken opzegtermijn.
De reden van mijn opzegging is dat de manier waarop VCP omgaat met gemaakte afspraken niet de mijne is. Dat heb ik ook eerder medio september telefonisch (…) kenbaar gemaakt. Ik heb veel energie gestoken in het mede invulling geven aan kwalitatief goede visitaties en wil niet daarna nog maanden energie moeten steken in het betaald krijgen van openstaande facturen.’
2.11
Van de zijde van VCP is op 13 november 2018 per e-mail op deze opzegging als volgt gereageerd:
‘Ik ben uiteraard verbaasd over (…) jouw opzegging. (…)
Dat je ‘veel energie’ in de visitaties hebt gestoken waardeer ik, maar is ook gewoon de afspraak. Daarvoor betaal ik immers. Dat ik de (laatste) nota’s wat later heb betaald, ach, zo spannend is dat ook weer niet. Ik heb ook – helaas – voldoende debiteuren en geef vaak respijt. Een rentevergoeding is daarbij uiteraard geen issue.
Ik ga ervan uit dat je de lopende visitaties, Forbo en Avery Dennison nog gewoon doet in 2019. Ik zeg je hierbij – persoonlijk – toe dat de betaling van de declaraties binnen de reguliere termijn, zijnde 60 dagen na indiening (vanaf het moment dat het visitatierapport definitief is geworden) geschiedt.
Verder sta je op de nominatie – voor zover ik weet – om in de Rvt bij Thales en Campina te komen. Ik hou je uiteraard aan de afspraken omtrent mijn vergoeding van die inkomsten. Zo niet dan verzoek ik je dat aan te geven en communiceerikdat met beide fondsen en zal jouw benoeming blokkeren.
Als je besluit dat – de 2 visitaties en afspraken nakomen – niet te doen dan stel ik je reeds nu aansprakelijk voor de schade die daar voor mij uit voortvloeit.
Verder attendeer ik je op artikel 4, 5, 6 en 7 van de overeenkomst, en meer in het bijzonder artikel 5. Iedere contact met relaties en prospects van de VCP, daaronder te verstaan ook RvT, is dan ook verboden. Waar nodig zal ik dat in rechte opvolgen, mede op basis van nawerking van de overeenkomst.
(…)
Vooralsnog hou ik de laatste nota ook maar even ‘onder mij’, totdat we duidelijke afspraken hebben n.a.v. hetgeen ik hierboven heb aangegeven.’
2.12
[geïntimeerde] heeft bij e-mail van 14 november 2018 aan VCP hierop gereageerd:
‘Het achterhouden van de laatste nota is onjuist. Daarvoor is geen grondslag of reden. Bij niet tijdige betaling zeg ik je voor zover nodig hierbij de wettelijke handelsrente aan (8%) en maak ik tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De wijze waarop je niet tijdige betaling tracht te bagatelliseren vind ik weinig zakelijk. Afspraken moeten gewoon volledig en stipt worden nagekomen. (…)
Voor wat betreft je opmerking inzake RvT merk ik op dat zowel (…) als ik bij het aangaan van de overeenkomsten hebben bedongen, dat RvT buiten deze overeenkomsten zou vallen. Dit zou exclusief via ons eigen label [bedrijf] lopen. Je opmerking over Campina en Thales snijdt ook geen hout. Indien en voor zover je buiten mij om met de voornoemde fondsen communiceert en mijn benoeming blokkeert stel ik je nu voor alsdan aansprakelijk voor de hierdoor door mij te lijden schade.
Van een feitelijke visitatie is geen enkele sprake. Dus daarover bestaan dan ook geen afspraken die mij rechtens binden. Bovendien merk ik op dat nu jij eenzijdig en zonder grondslag hebt besloten om een nota achter te houden ter betaling, ik op grond van de wet sowieso het recht heb om mijn verplichtingen jegens jou op te schorten.
Ik verzoek je binnen 2 dagen na heden mij te bevestigen dat de laatste nota onverwijld wordt voldaan. Voorts dat je je zult onthouden van het blokkeren van mijn benoeming in genoemde fondsen. Bij gebreke van deze bevestiging zal ik direct maatregelen laten treffen.’
2.13
In een e-mail van 23 november 2018 heeft VCP aan de advocaat van [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
‘(…) Ik heb zojuist met Pf Thales gesproken en mijn ‘blokkade’ op de benoeming van dhr. [geïntimeerde] ingetrokken.
Zij zullen dhr. [geïntimeerde] dan ook benaderen.
In vervolg daarop doe ik dhr. [geïntimeerde] nog eenmaal een finaal aanbod.
Ik ontvang 10% van zijn vergoeding gedurende 3 jaar. Dit mag ook eenmalig ‘afgekocht’(na zijn eerste vergoeding) en/of verrekend met de laatste nog openstaande nota. Indien een akkoord, dan zal de VCP de openstaande nota per direct voldoen.
Deze afspraak kan ook gelden voor de evt. benoeming in de RvT van Pf Campina.
(…) Mocht uw cliënt hierop niet ingaan, dan staat het de VCP vrij rechtsmaatregelen te treffen. De openstaande nota zal de VCP dan onder zich houden.’
2.14
Op enig moment na de opzegging van de overeenkomst van opdracht door [geïntimeerde] is [geïntimeerde] benoemd als lid van de RvT van Thales.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft VCP, samengevat, gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan VCP van (krachtens de artikelen 5 en 6 van de overeenkomst van opdracht) verschuldigde vergoedingen en verbeurde boeten, buitengerechtelijke kosten en kosten van juridische bijstand, een en ander vermeerderd met rente. Subsidiair heeft zij onder meer gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van door VCP geleden schade alsmede tot het betalen van de krachtens artikel 5 van de overeenkomst van opdracht verschuldigde vergoedingen, buitengerechtelijke kosten en kosten van juridische bijstand, een en ander vermeerderd met rente. Daarnaast heeft zij gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot het inzichtelijk maken van zijn financiële afspraken met Thales en Chemours.
3.2
De rechtbank heeft de vordering van VCP slechts gedeeltelijk toegewezen, namelijk voor zover het betreft visitatiewerkzaamheden van [geïntimeerde] bij Chemours, en voor het overige afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – met betrekking tot de lopende visitaties bij Forbo en Avery geoordeeld dat ten tijde van de opzegging door [geïntimeerde] van een
feitelijkevisitatie bij Forbo en bij Avery geen sprake was. Dat VCP met de betreffende pensioenfondsen een raamovereenkomst heeft gesloten waarin is overeengekomen dat zij voor drie jaar visiteurs zal leveren, maakt dit niet anders. Te meer niet nu in artikel 1.2 van de overeenkomst is bepaald dat na afwikkeling van de feitelijke visitatie in overleg met VCP de eventueel noodzakelijke vervanging kan worden besproken. Met betrekking tot de benoeming van [geïntimeerde] als lid van de RvT van Thales heeft de rechtbank geoordeeld dat in de correspondentie, noch in de overeenkomst door VCP voor RvT-posities die voortvloeien uit werkzaamheden voor relaties van VCP enig voorbehoud is gemaakt. Weliswaar is in het eerste lid van artikel 5 (standaard) bepaald dat het [geïntimeerde] niet vrij staat om werkzaamheden voor opdrachtgevers van VCP te verrichten, maar daarbij is tevens expliciet bepaald dat deze beperking geldt ‘gedurende de overeenkomst’. In lid 2 is deze tijdsbeperking niet opgenomen, maar het relatiebeding van lid 2 is in het geval van [geïntimeerde] nu juist expliciet beperkt tot visitaties (en ziet dus niet mede op RvT-posities). Met betrekking tot de visitatiewerkzaamheden van [geïntimeerde] voor Chemours heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] ten tijde van zijn benoeming als visiteur bij Chemours nog gebonden was aan zijn overeenkomst met VCP. In artikel 5 lid 2 is bepaald dat het [geïntimeerde] niet vrij stond om visitaties te verrichten buiten VCP om, anders dan na toestemming van VCP. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij over deze visitatiewerkzaamheden geen overleg heeft gevoerd met VCP. De rechtbank is met VCP van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee in strijd met artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht heeft gehandeld. De rechtbank heeft daarom [geïntimeerde] veroordeeld om aan VCP een boete te betalen van € 5.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede om aan VCP zijn financiële afspraken met Chemours inzichtelijk te maken door het overleggen van de gemaakte afspraken aan VCP, met veroordeling van [geïntimeerde] tot het afdragen van 25% van de jaarfee aan VCP, zoals daarvan blijkt uit de financiële afspraken met Chemours, met compensatie van de proceskosten. Tegen (delen van) deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt VCP in principaal appel met grieven op. VCP heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert thans:
feitelijkevisitatie bij Forbo en bij Avery geen sprake was. Dat VCP met de betreffende pensioenfondsen een raamovereenkomst heeft gesloten waarin is overeengekomen dat zij voor drie jaar visiteurs zal leveren, maakt dit niet anders. Te meer niet nu in artikel 1.2 van de overeenkomst is bepaald dat na afwikkeling van de feitelijke visitatie in overleg met VCP de eventueel noodzakelijke vervanging kan worden besproken. Met betrekking tot de benoeming van [geïntimeerde] als lid van de RvT van Thales heeft de rechtbank geoordeeld dat in de correspondentie, noch in de overeenkomst door VCP voor RvT-posities die voortvloeien uit werkzaamheden voor relaties van VCP enig voorbehoud is gemaakt. Weliswaar is in het eerste lid van artikel 5 (standaard) bepaald dat het [geïntimeerde] niet vrij staat om werkzaamheden voor opdrachtgevers van VCP te verrichten, maar daarbij is tevens expliciet bepaald dat deze beperking geldt ‘gedurende de overeenkomst’. In lid 2 is deze tijdsbeperking niet opgenomen, maar het relatiebeding van lid 2 is in het geval van [geïntimeerde] nu juist expliciet beperkt tot visitaties (en ziet dus niet mede op RvT-posities). Met betrekking tot de visitatiewerkzaamheden van [geïntimeerde] voor Chemours heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] ten tijde van zijn benoeming als visiteur bij Chemours nog gebonden was aan zijn overeenkomst met VCP. In artikel 5 lid 2 is bepaald dat het [geïntimeerde] niet vrij stond om visitaties te verrichten buiten VCP om, anders dan na toestemming van VCP. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij over deze visitatiewerkzaamheden geen overleg heeft gevoerd met VCP. De rechtbank is met VCP van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee in strijd met artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht heeft gehandeld. De rechtbank heeft daarom [geïntimeerde] veroordeeld om aan VCP een boete te betalen van € 5.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede om aan VCP zijn financiële afspraken met Chemours inzichtelijk te maken door het overleggen van de gemaakte afspraken aan VCP, met veroordeling van [geïntimeerde] tot het afdragen van 25% van de jaarfee aan VCP, zoals daarvan blijkt uit de financiële afspraken met Chemours, met compensatie van de proceskosten. Tegen (delen van) deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt VCP in principaal appel met grieven op. VCP heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert thans:
- betaling van de extra kosten die VCP heeft moeten maken als gevolg van het weigeren door [geïntimeerde] de feitelijke visitaties bij de Stichting Pensioenfonds Forbo (hierna: Forbo) en Stichting Pensioenfonds Avery Dennison (hierna: Avery) over 2018 uit te voeren, te verhogen met door VCP misgelopen omzet en geleden reputatieschade;
- betaling van krachtens artikel 5 van de overeenkomst van opdracht verschuldigde vergoedingen in verband met de benoeming van [geïntimeerde] als lid van de RvT van Thales;
- betaling van krachtens artikel 6 van de overeenkomst van opdracht verschuldigde boetes voor overtredingen inzake Forbo/Avery en Thales, inclusief dagelijkse verhoging;
- betaling van dagelijkse verhoging in verband met de overtreding van de overeenkomst van opdracht wegens de benoeming bij Chemours, met rente;
- betaling van de buitengerechtelijke kosten.
[geïntimeerde] , op zijn beurt, richt zich in incidenteel hoger beroep met één grief tegen de beslissing van rechtbank waarbij [geïntimeerde] is veroordeeld om aan VCP een boete te betalen van € 5.000,00 alsmede een percentage van de jaarfee inzake de visitatiewerkzaamheden voor Chemours.
Lopende visitaties?
3.3.1
Met
grief I, II en III in principaal appelkomt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de opzegging door [geïntimeerde] van een feitelijke visitatie bij Forbo en Avery geen sprake was, te meer niet nu in artikel 1.2 van de overeenkomst is bepaald dat na afwikkeling van de feitelijke visitatie in overleg met VCP de eventueel noodzakelijke vervanging kan worden besproken. VCP heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk betrokken was bij de feitelijke visitaties bij Forbo en Avery over 2018 en op grond van de overeenkomst van opdracht verplicht was deze uit te voeren, ondanks de opzegging van de overeenkomst. Er was steeds sprake van een doorlopende benoeming en verplichting om te visiteren, aldus VCP.
grief I, II en III in principaal appelkomt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de opzegging door [geïntimeerde] van een feitelijke visitatie bij Forbo en Avery geen sprake was, te meer niet nu in artikel 1.2 van de overeenkomst is bepaald dat na afwikkeling van de feitelijke visitatie in overleg met VCP de eventueel noodzakelijke vervanging kan worden besproken. VCP heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [geïntimeerde] wel degelijk betrokken was bij de feitelijke visitaties bij Forbo en Avery over 2018 en op grond van de overeenkomst van opdracht verplicht was deze uit te voeren, ondanks de opzegging van de overeenkomst. Er was steeds sprake van een doorlopende benoeming en verplichting om te visiteren, aldus VCP.
3.3.2
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat VCP met haar opdrachtgevers (pensioenfondsen) een ‘overeenkomst inzake visitatie’ sluit voor een periode van drie jaar. Het betreft hier een raamovereenkomst tussen VCP en een pensioenfonds. VCP sluit vervolgens met het pensioenfonds en de benoemde visiteurs een ‘overeenkomst visitatiecommissie’. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij niet betrokken is bij de ‘overeenkomst inzake visitatie’, maar slechts bij de ‘overeenkomst visitatiecommissie’ en de overeenkomst van opdracht. De ‘overeenkomst inzake visitatie’ gaat [geïntimeerde] derhalve niet aan.
3.3.3
In de ‘overeenkomst visitatiecommissie’ is in artikel 1 vastgelegd per welke datum het pensioenfonds het visitatielid als lid van de visitatiecommissie benoemt en dat de benoeming geschiedt ‘voor de duur van een visitatie’. Daarnaast is vastgelegd dat het pensioenfonds ‘na afloop van de eerste visitatie’ bij VCP een verzoek mag indienen om een visitatielid te vervangen. Vaststaat dat pensioenfondsen verplicht zijn jaarlijks een visitatie te laten uitvoeren.
3.3.4
Artikel 1.2 van de overeenkomst van opdracht bepaalt:
‘Indien de Opdrachtnemer betrokken is bij een feitelijke visitatie dient deze te worden afgewikkeld.’Daarnaast bepaalt artikel 3.2 van de overeenkomst van opdracht:
‘In geval van een visitatie aanvangt, wordt een maximum aantal te declareren uren afgesproken.’Desgevraagd heeft [naam 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat een maximum aantal te declareren uren voor een jaar (en niet drie jaar) wordt afgesproken.
‘Indien de Opdrachtnemer betrokken is bij een feitelijke visitatie dient deze te worden afgewikkeld.’Daarnaast bepaalt artikel 3.2 van de overeenkomst van opdracht:
‘In geval van een visitatie aanvangt, wordt een maximum aantal te declareren uren afgesproken.’Desgevraagd heeft [naam 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat een maximum aantal te declareren uren voor een jaar (en niet drie jaar) wordt afgesproken.
3.3.5
Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3.2, 3.3.3 en 3.3.4 is overwogen oordeelt het hof dat is komen vast te staan dat een visitatielid, zoals [geïntimeerde] , wordt benoemd voor een periode van een jaar en niet voor een periode van drie jaar. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst met VCP op 12 november 2018 opgezegd en op dat moment waren de lopende visitaties bij Forbo en Avery afgerond. De visitaties over 2018 waren nog niet aangevangen. Ten tijde van de opzegging door [geïntimeerde] was van een feitelijke visitatie bij Forbo en Avery, zoals benoemd in artikel 1.2 van de overeenkomst van opdracht, geen sprake meer. Grief I, II en III in principaal appel falen. Er is daarom ook geen grond om [geïntimeerde] in verband met deze niet verrichte visitaties te veroordelen tot betaling van vergoedingen, misgelopen omzet, reputatieschade, boetes en/of dagelijkse verhogingen, zoals VCP onder de punten 1 en 3 van het petitum in de memorie van grieven heeft gevorderd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Pensioenfonds Thales
3.4.1
Met
grief IV, V, VI en VII in principaal appelkomt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank dat als VCP niet de bedoeling had om ook een benoeming als lid van een RvT die voortvloeit uit het netwerk van en de werkzaamheden voor VCP buiten de overeenkomst te plaatsen, het dan op de weg van VCP had gelegen om dit met zoveel woorden duidelijk te maken, hetgeen niet is gebeurd. Daarnaast komt VCP op tegen het oordeel dat het relatiebeding van artikel 5 lid 2 in het geval van [geïntimeerde] expliciet beperkt is tot visitaties (en dus niet mede ziet op RvT-posities), reden waarom de rechtbank met [geïntimeerde] van oordeel is dat VCP vanwege de benoeming van [geïntimeerde] in de RvT van Thales geen aanspraak kan maken op betaling van 25% van de jaarfee en ook geen boete is verschuldigd. VCP heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat partijen niet de bedoeling hadden benoemingen als lid van een RvT die via VCP zijn gerealiseerd buiten de overeenkomst van opdracht te plaatsen. Dit zou in strijd zijn met de aard van de overeenkomst, de gemaakte afspraken en de daarmee samenhangende redelijkheid en billijkheid. Alleen benoemingen via [geïntimeerde] zelf werden buiten de overeenkomst van opdracht geplaatst. De benoeming bij Thales is geen benoeming van [geïntimeerde] zelf, maar een benoeming die aan VCP moet worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld door net voor zijn benoeming als lid van de RvT bij Thales over te gaan tot opzegging van de overeenkomst met VCP, waardoor zijn werkzaamheden voor Thales niet langer onder artikel 5 lid 1 geschaard kunnen worden.
grief IV, V, VI en VII in principaal appelkomt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank dat als VCP niet de bedoeling had om ook een benoeming als lid van een RvT die voortvloeit uit het netwerk van en de werkzaamheden voor VCP buiten de overeenkomst te plaatsen, het dan op de weg van VCP had gelegen om dit met zoveel woorden duidelijk te maken, hetgeen niet is gebeurd. Daarnaast komt VCP op tegen het oordeel dat het relatiebeding van artikel 5 lid 2 in het geval van [geïntimeerde] expliciet beperkt is tot visitaties (en dus niet mede ziet op RvT-posities), reden waarom de rechtbank met [geïntimeerde] van oordeel is dat VCP vanwege de benoeming van [geïntimeerde] in de RvT van Thales geen aanspraak kan maken op betaling van 25% van de jaarfee en ook geen boete is verschuldigd. VCP heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat partijen niet de bedoeling hadden benoemingen als lid van een RvT die via VCP zijn gerealiseerd buiten de overeenkomst van opdracht te plaatsen. Dit zou in strijd zijn met de aard van de overeenkomst, de gemaakte afspraken en de daarmee samenhangende redelijkheid en billijkheid. Alleen benoemingen via [geïntimeerde] zelf werden buiten de overeenkomst van opdracht geplaatst. De benoeming bij Thales is geen benoeming van [geïntimeerde] zelf, maar een benoeming die aan VCP moet worden toegerekend. [geïntimeerde] heeft in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld door net voor zijn benoeming als lid van de RvT bij Thales over te gaan tot opzegging van de overeenkomst met VCP, waardoor zijn werkzaamheden voor Thales niet langer onder artikel 5 lid 1 geschaard kunnen worden.
3.4.2
Het hof oordeelt als volgt. De conceptovereenkomst van opdracht bevatte oorspronkelijk het (ruimere) verbod om intern toezicht te verrichten buiten VCP om, waarop [geïntimeerde] bij e-mail van 6 oktober 2015 (zie onder 2.4) heeft verzocht om de woorden ‘intern toezicht’ in artikel 5 lid 2 te vervangen door ‘visitatie’. Dit verzoek werd blijkens voornoemde e-mail van [geïntimeerde] ingegeven door het feit dat de RvT-posities van [geïntimeerde] liepen via het label [bedrijf] . VCP heeft vervolgens zelf de woorden ‘intern toezicht’ geschrapt en het verbod van artikel 5 lid 2 beperkt tot visitaties. Als VCP niet de bedoeling had benoemingen als lid van een RvT die via VCP waren gerealiseerd buiten de overeenkomst van opdracht te plaatsen dan had het op de weg van VCP gelegen dat met zoveel woorden in de overeenkomst van opdracht op te nemen, temeer nu [naam 2] als advocaat vertrouwd mag worden geacht met het opstellen van contracten. Door dit niet te doen mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat de tekst van de overeenkomst van opdracht de wil van VCP uitdroeg en stond het hem vrij de RvT-positie bij Thales te vervullen. Artikel 5 lid 1, dat een verbod bevat om ‘werkzaamheden te verrichten voor opdrachtgevers van de VCP’ bevat evenmin een grondslag voor de vordering van VCP aangezien dat verbod enkel en alleen geldt ‘gedurende de overeenkomst’, zoals ook de rechtbank heeft overwogen. De werkzaamheden die [geïntimeerde] als lid van de RvT bij Thales is gaan verrichten zijn pas gestart ná de opzegging van de overeenkomst van opdracht. VCP heeft onvoldoende gemotiveerd dat [geïntimeerde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door voor zijn benoeming als lid van de RvT bij Thales over te gaan tot opzegging van de overeenkomst met VCP, waardoor zijn werkzaamheden voor Thales niet langer onder artikel 5 lid 1 geschaard kunnen worden. Er is daarom ook geen grond om [geïntimeerde] in verband met zijn benoeming tot lid van de RvT van Thales te veroordelen tot betaling van vergoedingen en/of boetes en/of dagelijkse verhogingen, zoals VCP onder de punten 2 en 3 van het petitum in de memorie van grieven heeft gevorderd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. De grieven IV, V, VI en VII in principaal appel slagen niet.
Pensioenfonds Chemours
3.5.1
Met
grief I in incidenteel appelkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] door zijn benoeming als lid van de RvT van Chemours in strijd heeft gehandeld met artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht en daarom op grond van artikel 6 aan VCP een boete is verschuldigd van € 5.000,00. [geïntimeerde] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat Chemours geen opdrachtgever van VCP was, reden waarom het hem vrij stond aldaar werkzaam te zijn. Met
grief VIII, IX, X en XIII in principaal appelkomt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is omdat deze niet toepasbaar is met betrekking tot secundaire contractuele prestaties zoals boeteverplichtingen. Daarnaast komt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank om de vordering tot betaling van de dagelijkse boete af te wijzen, en [geïntimeerde] alleen te veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,00 te verhogen met de wettelijke rente. VCP heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [geïntimeerde] veroordeeld had moeten worden tot betaling van de volledige boete, te verhogen met de dagelijkse boete in plaats van de wettelijke rente, welke dagelijkse boete gematigd kan worden tot een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
grief I in incidenteel appelkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] door zijn benoeming als lid van de RvT van Chemours in strijd heeft gehandeld met artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht en daarom op grond van artikel 6 aan VCP een boete is verschuldigd van € 5.000,00. [geïntimeerde] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat Chemours geen opdrachtgever van VCP was, reden waarom het hem vrij stond aldaar werkzaam te zijn. Met
grief VIII, IX, X en XIII in principaal appelkomt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente niet toewijsbaar is omdat deze niet toepasbaar is met betrekking tot secundaire contractuele prestaties zoals boeteverplichtingen. Daarnaast komt VCP op tegen het oordeel van de rechtbank om de vordering tot betaling van de dagelijkse boete af te wijzen, en [geïntimeerde] alleen te veroordelen tot betaling van een boete van € 5.000,00 te verhogen met de wettelijke rente. VCP heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [geïntimeerde] veroordeeld had moeten worden tot betaling van de volledige boete, te verhogen met de dagelijkse boete in plaats van de wettelijke rente, welke dagelijkse boete gematigd kan worden tot een bedrag van € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.5.2
Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] is met ingang van 1 november 2017 benoemd als visiteur bij Chemours. Op dat moment was Chemours geen relatie van VCP. Artikel 5 lid 2 bepaalt: ‘
Het staat Opdrachtnemer niet vrij om visitaties te verrichten buiten de VCP om, anders dan na toestemming van de VCP.’Letterlijke lezing van het artikel zou erop kunnen wijzen dat [geïntimeerde] met zijn benoeming tot visiteur bij Chemours in strijd met artikel 5 lid 2 heeft gehandeld. Deze conclusie kan evenwel niet worden gevolgd, nu partijen het erover eens zijn dat artikel 5 lid 2 een eeuwigdurende bepaling is, waarover VCP tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gezegd dat de bepaling ziet op ‘alle visitatiewerkzaamheden in de gehele pensioenmarkt’. Het hof volgt VCP niet in deze onaannemelijke uitleg, nu VCP bij het opstellen van het artikel er niet op heeft mogen vertrouwen dat daarmee voor de eeuwigheid alle visitatiewerkzaamheden in de gehele pensioenmarkt zouden kunnen worden beschermd. VCP heeft daarbij ook geen rechtens te respecteren belang. Dat VCP zich dat inmiddels ook realiseert blijkt uit het feit dat zij thans een addendum hanteert waarin de temporele reikwijdte van artikel 5 lid 2 is beperkt tot twee jaar, maar dat addendum geldt niet voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft er daarom op mogen vertrouwen dat artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht uitsluitend betrekking heeft op visitaties voor relaties van VCP.
Het staat Opdrachtnemer niet vrij om visitaties te verrichten buiten de VCP om, anders dan na toestemming van de VCP.’Letterlijke lezing van het artikel zou erop kunnen wijzen dat [geïntimeerde] met zijn benoeming tot visiteur bij Chemours in strijd met artikel 5 lid 2 heeft gehandeld. Deze conclusie kan evenwel niet worden gevolgd, nu partijen het erover eens zijn dat artikel 5 lid 2 een eeuwigdurende bepaling is, waarover VCP tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gezegd dat de bepaling ziet op ‘alle visitatiewerkzaamheden in de gehele pensioenmarkt’. Het hof volgt VCP niet in deze onaannemelijke uitleg, nu VCP bij het opstellen van het artikel er niet op heeft mogen vertrouwen dat daarmee voor de eeuwigheid alle visitatiewerkzaamheden in de gehele pensioenmarkt zouden kunnen worden beschermd. VCP heeft daarbij ook geen rechtens te respecteren belang. Dat VCP zich dat inmiddels ook realiseert blijkt uit het feit dat zij thans een addendum hanteert waarin de temporele reikwijdte van artikel 5 lid 2 is beperkt tot twee jaar, maar dat addendum geldt niet voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft er daarom op mogen vertrouwen dat artikel 5 lid 2 van de overeenkomst van opdracht uitsluitend betrekking heeft op visitaties voor relaties van VCP.
3.5.3
Daar komt bij dat het boetebeding van artikel 6 bepaalt:
‘Bij overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst is de Opdrachtnemer aan VCP een boete verschuldigd van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding alsmede van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en zonder dat de VCP is gehouden haar schade te bewijzen.’Aldus is op basis van het boetebeding niet duidelijk waar de boete precies op ziet (‘overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst’), terwijl schending van het boetebeding kan leiden tot forse boetes.
‘Bij overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst is de Opdrachtnemer aan VCP een boete verschuldigd van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor elke overtreding alsmede van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en zonder dat de VCP is gehouden haar schade te bewijzen.’Aldus is op basis van het boetebeding niet duidelijk waar de boete precies op ziet (‘overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst’), terwijl schending van het boetebeding kan leiden tot forse boetes.
3.5.4
Gelet op hetgeen onder 3.5.2 en 3.5.3 is overwogen oordeelt het hof dat [geïntimeerde] met zijn benoeming als visiteur bij Chemours artikel 5.2 van de overeenkomst van opdracht niet heeft overtreden, waarmee grief I in incidenteel appel slaagt en niet wordt toegekomen aan
grief VIII, IX, X en XIII in principaal appel. Dit betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van VCP, zoals aangevuld in punt 4 van het petitum van de memorie van grieven, inzake de visitatiewerkzaamheden van [geïntimeerde] bij Chemours. Het hof zal die dan ook afwijzen.
grief VIII, IX, X en XIII in principaal appel. Dit betekent dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van VCP, zoals aangevuld in punt 4 van het petitum van de memorie van grieven, inzake de visitatiewerkzaamheden van [geïntimeerde] bij Chemours. Het hof zal die dan ook afwijzen.
3.6
Bij deze uitkomst heeft VCP geen belang bij
grief XI in principaal appel, die betrekking heeft op de afwijzing door de rechtbank van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten.
Grief XV in principaal appelis een veeggrief en behoeft geen zelfstandige behandeling.
grief XI in principaal appel, die betrekking heeft op de afwijzing door de rechtbank van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten.
Grief XV in principaal appelis een veeggrief en behoeft geen zelfstandige behandeling.
3.7
Slotsom is dat de grieven in principaal appel falen en de grief in incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis onder 5.1 en 5.3 zal worden vernietigd en het hof zal de desbetreffende vorderingen van VCP afwijzen. Het hof zal tevens afwijzen alle in hoger beroep gewijzigde vorderingen van VCP. VCP zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, waartoe het bestreden vonnis onder 5.5 zal worden vernietigd.
Grief XII en XIV in principaal appelfalen daarmee ook. VCP heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.
Grief XII en XIV in principaal appelfalen daarmee ook. VCP heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het besteden vonnis onder 5.1, 5.3 en 5.5;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van VCP inzake de betaling van een boete en/of vergoeding en/of dagelijkse verhoging waar die vorderingen zien op de visitatiewerkzaamheden van [geïntimeerde] voor Chemours;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt VCP in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 914,00 aan verschotten en € 1.086,00 voor salaris en in hoger beroep in principaal en incidenteel appel tot op heden op € 324,00 aan verschotten en € 4.456,00 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.