ECLI:NL:GHAMS:2022:2511

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.290.483/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8135076 / CV EXPL 19-5755

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2022

inzake

MOINHOS DA ROCHA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L. Stolk-Hogeterp te Zaandam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna MDR en [geïntimeerde] genoemd.

MDR is bij dagvaarding van 3 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad (hierna: de kantonrechter) van 5 november 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen MDR als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

MDR heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van MDR zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van MDR in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[geïntimeerde] is met Tandartsenpraktijk [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] B.V.) met ingang van 1 januari 2019 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twaalf maanden (tot 31 december 2019) aangegaan in de functie van tandarts voor zestien uur per week. Daarbij is een omzetafhankelijk loon afgesproken, met een minimum van € 4.175,00 bruto per maand.

2.2

In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst (“Nevenwerkzaamheden”) is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“1. Tijdens deze arbeidsovereenkomst is het de werknemer niet toegestaan om – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever – voor (een) derde(n), dan wel voor zichzelf, al dan niet tegen beloning nevenwerkzaamheden (…) te verrichten. (…)”

2.3

In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst (“Boetebeding”) is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“Bij overtreding van de artikelen 11, 12, 13 en 14 wordt een direct opeisbare en niet-compensabele boete verbeurd ten gunste van en te betalen aan werkgever van EUR 25.000,-- voor iedere overtreding afzonderlijk, alsmede EUR 500,-- voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, onverminderd het recht op volledige schadevergoeding. (…)”

2.4

[bedrijf] B.V. heeft haar activiteiten op 15 januari 2019 gestaakt. Met ingang van 16 januari 2019 is MDR onder de naam “MDR [bedrijf] Tandartsen” een tandartsenpraktijk gestart in hetzelfde pand met dezelfde inventaris, hetzelfde patiëntenbestand en grotendeels hetzelfde personeel als [bedrijf] B.V. De bestuurders van MDR zijn [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] .

2.5

[geïntimeerde] heeft in de periode van 21 januari 2019 tot en met 10 april 2019 gedurende twee dagen per week als tandarts bij MDR [bedrijf] Tandartsen gewerkt.

2.6

Op 10 april 2019 heeft [geïntimeerde] zich ziekgemeld vanwege een arbeidsconflict. [geïntimeerde] heeft daarbij aangegeven klachten te hebben ontwikkeld als gevolg van het uitblijven van salarisbetaling sinds januari 2019.

2.7

Op 24 april 2019 is [bedrijf] B.V. in staat van faillissement verklaard.

2.8

Bij dagvaarding van 28 mei 2019 heeft [geïntimeerde] MDR gedagvaard in kort geding en daarbij – kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog relevant – loon- en vakantiegeldbetaling alsmede de naleving van de re-integratieverplichtingen door MDR gevorderd.

2.9

Bij vonnis van 26 juli 2019 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam in kort geding de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Onder meer heeft de kantonrechter MDR veroordeeld tot betaling van het brutoloon van € 4.175,00 per maand vanaf 1 januari 2019 tot aan 10 april 2019, het brutoloon tijdens ziekte van € 2.922,50 per maand vanaf 10 april 2019 en betaling van het vakantiegeld, alsmede tot het naleven van haar re-integratieverplichtingen, onder meer door een bedrijfsarts in te schakelen en [geïntimeerde] toe te laten tot de bedongen arbeid, voor zover de bedrijfsarts dat mogelijk acht. In het vonnis heeft de kantonrechter – onder meer – het volgende overwogen:

“(…) 10. In de kern is de vraag op welke basis [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht voor MDR. Daarover oordeelt de kantonrechter als volgt.

11. MDR heeft onvoldoende onderbouwd dat de arbeidsovereenkomst die eerder met [bedrijf] is gesloten door opzegging in de proeftijd is geëindigd. (…)

12. Dan is de vraag of MDR in plaats van [bedrijf] de werkgever van [geïntimeerde] is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval. Op basis van de in dit kort geding bekende gegevens (…) is sprake van behoud van de identiteit van de onderneming en dus van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek.

13. Ten slotte moet dan nog worden vastgesteld welke arbeidsovereenkomst tussen partijen is gaan gelden. Dat is de overeenkomst met een minimumsalaris van € 4.175,00. (…)

14. Op basis van die overeenkomst zal MDR haar verplichtingen na moeten komen. (…)”

2.1

Tegen het vonnis van 26 juli 2019 is geen hoger beroep ingesteld. Van de totale toegewezen vordering, neerkomend op een bedrag van € 25.711,47 netto, heeft MDR via de deurwaarder € 1.359,29 en € 960,88 betaald.

2.11

Bij brief van 28 juli 2019 heeft [geïntimeerde] met inachtneming van de opzegtermijn de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2019 opgezegd.

2.12

MDR heeft haar bedrijfsactiviteiten per 1 september 2019 gestaakt en is van het pand [adres 1] te [plaats] verhuisd naar het (post)adres [adres 2] te [plaats] . Thans is MDR gevestigd op het (post)adres [adres 3] te [plaats] .

2.13

[geïntimeerde] heeft vergeefs geprobeerd het vonnis van de kantonrechter van 26 juli 2019 te executeren. Meerdere gelegde beslagen hebben niet tot resultaat geleid.

2.14

In een door MDR ingebrachte verklaring van 14 juni 2019 verklaart [naam 3] , bestuurder van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) – voor zover van belang – als volgt:

“Ik wou graag [geïntimeerde] in dienst hebben, als zelfstandige. Echter [geïntimeerde] had een 30% regeling en verzocht mij hem die regeling helpen te behouden. (…) Op mijn en zijn verzoek zou hij beginnen met 2 dagen per week te werken om in de toekomst meer dagen te gaan werken. I wou eerst genoeg patiënten voo rhem kunnen inroosteren en hij wou zijn werk dicht bij zijn huis niet verliezen. (…)”

2.15

In een door MDR ingebrachte verklaring van 25 juni 2019 verklaart I. [naam 6] – voor zover van belang – als volgt:

“Op 25 maart 2019 was ik aanwezig bij het onderhoud tussen de heer [geïntimeerde] , mevrouw [naam 2] en de heer [naam 1] .

Tijdens dat onderhoud verklaarde de heer [geïntimeerde] dat hij los van de twee dagen per week nog overige dagen per week werkte voor andere tandartsenpraktijken. (…)

Op 3 april 2019, was er weer een onderhoud tussen de heer [geïntimeerde] , mevrouw [naam 4] , de heer [naam 1] en mijzelf. De heer [geïntimeerde] bevestigde opnieuw dat hij buiten de twee dagen bij andere tandartsenpraktijken werkte (…)”

2.16

In een door MDR ingebrachte verklaring van 28 augustus 2019 verklaart [naam 5] – voor zover van belang – als volgt:

“Ik heb vervolgens op 30 juli 2019 gebeld met bovengenoemde tandartspraktijk en sprak daar met een tandartsassistente wiens naam mij onbekend is gebleven.(…) Zij vertelde mij (…) dat ik behandeld zou worden door tandarts ‘ [geïntimeerde] ’. Zij gaf aan dat de heer [geïntimeerde] in vaste dienst was bij ‘Tandartspraktijk [X] ’. (…) Zij vertelde dat [geïntimeerde] in februari 2019 werd aangenomen en sindsdien werkzaam was bij ‘Tandartsenpraktijk [X] ’. (…) Vervolgens vroeg ik op welke dagen [geïntimeerde] werkzaam was en ik hoorde haar zeggen dat [geïntimeerde] op dinsdag, woensdag, donderdag en vrijdag werkzaam was bij de praktijk en dus alleen op de maandag afwezig was. (…)”

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft MDR – voor zover in hoger beroep relevant – gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] zal veroordelen tot:

betaling van € 60.000,00 wegens schending van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, bestaande uit een boete van € 25.000,00 en een dwangsom van € 35.000,00;

betaling van € 12.183,00 aan schadevergoeding wegens onrechtmatige ziekmelding, dan wel (subsidiair) het opmaken van een gecorrigeerde calculatie waarbij het bedrag van € 12.183,00 in mindering wordt gebracht op het bedrag dat MDR uit hoofde van het vonnis van 26 juli 2019 aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

betaling van de proceskosten en de nakosten, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en bij wijze van tegenvordering gevorderd dat de kantonrechter het non-concurrentiebeding en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst zal vernietigen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter MDR en haar bestuurder [naam 1] zou veroordelen tot betaling van € 5.000,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van een billijke vergoeding van € 45.000,00. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter [naam 1] zou veroordelen tot betaling van € 25.711,47 netto aan schadevergoeding. Tot slot heeft [geïntimeerde] een veroordeling van MDR en [naam 1] in de proceskosten en nakosten gevorderd, waaronder de kosten van betekening. MDR heeft verweer gevoerd.

3.3

De kantonrechter heeft – kort samengevat en voor zover in hoger beroep relevant – geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in strijd met het in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst neergelegde het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft gehandeld en dat van een onterechte ziekmelding door [geïntimeerde] niet is gebleken. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt MDR met haar grieven op.
Grief 1heeft geen zelfstandige betekenis.

Verbod van nevenwerkzaamheden

3.4

Met
grief 2komt MDR op tegen het oordeel dat geen sprake is van schending van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. MDR heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat uit de verklaring van [bedrijf] niet blijkt dat zij op de hoogte was van de werkzaamheden van [geïntimeerde] als tandarts elders. Uit het feit dat [geïntimeerde] twee dagen per week zou werken (omdat er niet genoeg patiënten beschikbaar waren) kan niet worden geconcludeerd dat [bedrijf] op de hoogte was van werkzaamheden elders. [bedrijf] B.V. heeft met [geïntimeerde] terzake geen afspraken gemaakt. [bedrijf] B.V. en MDR hebben geen schriftelijke toestemming gegeven voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, terwijl dat wel vereist was. Het riante salaris van € 4.175,00 was gebaseerd op het uitgangspunt dat [geïntimeerde] vier dagen per week zou gaan werken. [geïntimeerde] heeft in de kort geding procedure die heeft geleid tot het vonnis van 26 juli 2019 verklaard dat hij tijdens zijn dienstverband met MDR geen andere werkzaamheden heeft verricht. Ten tijde van de door [naam 6] genoemde bijeenkomsten van 25 maart 2019 en 3 april 2019 verkeerden [naam 1] en MDR in de veronderstelling dat er geen sprake was van een overname van [bedrijf] B.V. Er was sprake van een onderhandelingsfase en geen arbeidsovereenkomst, [naam 1] en MDR hoefden geen acht te slaan op de bepalingen in de arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf] B.V. en [geïntimeerde] . Het gesprek over nevenwerkzaamheden tussen [geïntimeerde] en [naam 6] vond plaats in het Turks en was niet rechtstreeks tot MDR gericht. [naam 6] was niet als vertegenwoordiger van MDR aanwezig, maar als medewerker. MDR mocht aanspraak maken op betaling van de overeengekomen boete.

3.5

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat thans vast dat door een overgang van onderneming van [bedrijf] B.V. naar MDR de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met [bedrijf] B.V. van rechtswege op MDR zijn overgegaan. Hierbij geldt dat zowel schriftelijke als mondelinge afspraken voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan. Uit de verklaring van [bedrijf] (zie 2.14) blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] twee dagen per week voor [bedrijf] B.V. zou gaan werken omdat [bedrijf] B.V. eerst genoeg patiënten voor [geïntimeerde] wilde kunnen inroosteren en [geïntimeerde] zijn werk dicht bij huis niet wilde verliezen. Hieruit blijkt dat [bedrijf] B.V. ten tijde van indiensttreding op de hoogte was van het feit dat [geïntimeerde] ook elders werkzaam was en met de voortzetting daarvan heeft ingestemd. Het verbod van nevenwerkzaamheden dient daarom zo te worden uitgelegd dat dit niet zag op deze reeds bekende werkzaamheden elders en met die inhoud is het verbod van nevenwerkzaamheden van [bedrijf] B.V. op MDR overgegaan. Het hof volgt MDR niet in haar stelling dat het riante salaris van € 4.175,00 bruto per maand was gebaseerd op het uitgangspunt dat [geïntimeerde] vier dagen per week zou gaan werken, aangezien de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet anders vermeldt dan dat deze is aangegaan voor twee dagen per week en het een feit van algemene bekendheid is dat tandartsen een goed salaris genieten. MDR heeft haar stelling op dit punt dan ook onvoldoende concreet toegelicht. Bovendien blijkt uit de verklaring van [naam 6] (zie 2.15) dat tijdens gesprekken tussen de bestuurders van MDR, [geïntimeerde] en [naam 6] op 25 maart 2019 en 3 april 2019 [geïntimeerde] heeft verteld dat hij ‘nog overige dagen per week werkte voor andere tandartspraktijken’ en ‘dat hij buiten de twee dagen bij andere tandartspraktijken werkte’, waarmee ook bij MDR bekend was dat [geïntimeerde] elders werkzaam was. Dat MDR op dat moment geen rekening hield met het feit dat [geïntimeerde] als gevolg van overgang van onderneming met behoud van alle rechten en verplichtingen naar MDR was overgegaan dient voor haar rekening te blijven. Dat geldt ook voor het feit dat [geïntimeerde] en [naam 6] in het Turks met elkaar hebben gesproken, de mededelingen niet rechtstreeks tot MDR waren gericht en [naam 6] niet als vertegenwoordiger van MDR maar als medewerker aanwezig was. MDR heeft op dat moment niet geprotesteerd tegen de nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde] , terwijl dat wel op haar weg had gelegen, ook al was zij zich aanvankelijk niet bewust van de overgang van onderneming. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] nadien, naast zijn bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst al bestaande en bij MDR bekende (neven)werkzaamheden, nog andere (neven)werkzaamheden is gaan verrichten kan hetgeen [geïntimeerde] tijdens de behandeling van het kort geding heeft verklaard of bedoeld als onvoldoende relevant buiten verdere beoordeling blijven. Grief 2 slaagt niet.

3.6

Met
grief 3komt MDR op tegen het oordeel van de kantonrechter dat een absoluut verbod op nevenwerkzaamheden zich niet verenigt met het parttime dienstverband voor twee dagen. Bij deze grief heeft MDR geen belang, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen en beslist: er is geen sprake geweest van overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden. Grief 3 slaagt niet.

Onterechte ziekmelding

3.7

Met
grief 4komt MDR op tegen het oordeel van de kantonrechter dat van een onterechte ziekmelding door [geïntimeerde] niet is gebleken en dat de wegens onrechtmatig handelen door MDR gevorderde schadevergoeding is afgewezen. MDR heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de vaststelling door [geïntimeerde] dat hij patiënten bij MDR vanwege niet slapen, onrust en/of aanhoudende hoofdpijn niet meer verantwoord kan behandelen, betekent dat hij dit bij een andere tandarts ook niet kan. Vast staat dat hij daar tijdens zijn ziekmelding wel heeft gewerkt. Dit betekent volgens MDR een impliciete erkenning dat onrechtmatig wordt gehandeld. MDR heeft gesteld dat zij geen bedrijfsarts hoefde in te schakelen omdat er ten tijde van de ziekmelding van [geïntimeerde] formeel nog geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met MDR.

3.8

Om met het laatste te beginnen: tussen partijen staat vast dat door een overgang van onderneming van [bedrijf] B.V. naar MDR op 16 januari 2019 de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [bedrijf] B.V. van rechtswege op MDR zijn overgegaan. Ten tijde van de ziekmelding van [geïntimeerde] op 10 april 2019 bestond er dus een arbeidsovereenkomst met MDR. Tevens staat vast dat [geïntimeerde] zich heeft ziekgemeld vanwege een arbeidsconflict. Om de aard van de ziekmelding te kunnen beoordelen had MDR de bedrijfsarts moeten inschakelen, hetgeen zij heeft nagelaten. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat – bij gebreke van een andersluidende medische beoordeling, welke omstandigheid aan MDR dient te worden toegerekend – de ziekmelding er niet aan in de weg hoefde te staan dat [geïntimeerde] bij een andere tandartsenpraktijk, met wie geen conflict bestond, werkzaamheden heeft verricht, zodat het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan. Grief 4 slaagt niet.

3.9

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord gesteld dat MDR veroordeeld dient te worden in de werkelijke proceskosten, omdat hij zijn vorderingen niet heeft kunnen incasseren en te maken heeft met een lege B.V. waarvan hij het vermoeden heeft dat deze enkel en alleen blijft bestaan om tegen hem te procederen. De vordering tot vergoeding van alle door [geïntimeerde] in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als MDR haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door MDR zodat geen aanleiding bestaat om haar in de werkelijke proceskosten te veroordelen. MDR zal wel als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt MDR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 772,00 aan verschotten en € 2.031,00 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, H.T. van der Meer en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022.