ECLI:NL:GHAMS:2022:2320

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.288.163/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8274086 CV 20-1171

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 augustus 2022

inzake

[appellante] in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan [X],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. R.J. Ouderdorp te Amsterdam,

tegen

GVB EXPLOITATIE B.V.

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D. van Dam te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna (ook) [appellante] en GVB genoemd. De onder bewind gestelde zal als [X] worden aangeduid.

[appellante] is bij dagvaarding van 28 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 29 september 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en GVB als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord met producties;

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 december 2021 doen bepleiten, [appellante] door mr. Ouderdorp voornoemd, en GVB door mr. Van Dam voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben nog producties in het geding gebracht en [appellante] heeft een akte houdende uitlating verduidelijking/ aanvulling van eis in hoger beroep genomen. Na de zitting is de zaak geruime tijd aangehouden in verband met mediation.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft na eisvermeerdering bij memorie van grieven en intrekking ter zitting van de vordering omtrent opheffing van de schorsing geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:
- GVB zal veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 27 december 2018 tot en met maart 2019 ten bedrage van € 3.502,19 bruto per maand, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging;
- GVB zal veroordelen tot betaling van € 3.668,98 bruto per maand vanaf 1 april 2019, vermeerderd met emolumenten en verminderd met de WIA-uitkering, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging;
- zal verklaren voor recht dat [X] recht heeft op 100% van zijn salaris vanaf 27 december 2018, vermeerderd met emolumenten, indexeringen en eventuele cao-verhogingen en verminderd met eventuele uitkeringen uit hoofde van arbeidsongeschiktheid, en het totaal te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- een en ander met veroordeling van GVB in de proceskosten in beide instanties, daaronder begrepen de nakosten en rente.

GVB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en – naar het hof begrijpt – afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde vordering met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroepbewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen, daarbij tevens verwijzend naar de vastgestelde feiten in de beschikking waarbij het verzoek van GVB om de arbeidsovereenkomst met [X] te ontbinden is afgewezen, tussen partijen gegeven op 11 mei 2020 onder zaaknummer 8259557 EA VERZ 20-15. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1.

[X] , geboren op [geboortedatum] , is sedert [datum] in dienst van GVB en was laatstelijk werkzaam in de functie van personenvervoerder metro. Het bruto salaris op basis van een werkweek van veertig uren bedraagt € 4.368,30 per maand inclusief toelage en exclusief vakantietoeslag.

2.2.

Bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2019 zijn de goederen van [X] onder (beschermings-)bewind geplaatst, met benoeming van [appellante] tot bewindvoerder.

2.3.

[X] is (deels) arbeidsongeschikt sinds 29 augustus 2015.

2.4.

Op 15 december 2015 is [X] betrokken geweest bij een metro-ongeval, waarbij de door [X] bestuurde metro, bij stilstand, van achteren werd aangereden door een andere metro. Toen heeft [X] zich (opnieuw) ziek gemeld met klachten van psychische aard.

2.5.

Op 27 september 2016 heeft GVB een ontbindingsverzoek ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam welk verzoek bij beschikking van 27 januari 2017 is afgewezen.

2.6.

Bij besluit van 23 augustus 2018 heeft het UWV aan [X] een WIA-uitkering toegekend, behorende bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 73,97.

2.7.

Op de werkzaamheden van [X] is de Wet Lokaal Spoor (hierna: WLS) van toepassing. Metrobestuurders dienen ingevolge deze wet aan medische en psychologische eisen te voldoen. Zij worden op die eisen gekeurd door middel van een zogeheten WLS-keuring. [X] is laatstelijk gekeurd op 11 juli 2015. Hij is rijbevoegd bevonden tot 11 juli 2020, met als bijzondere voorwaarden:
“dient oog corrigerende middelen te gebruiken en vinger aan de pols te houden t.a.v. emotionele stabiliteit”.

2.9.

Artikel 37 lid 3 van de WLS luidt als volgt:

“Indien degene onder wiens gezag een veiligheidsfunctie wordt uitgeoefend, vermoedt dat de desbetreffende veiligheidsfunctionaris niet langer voldoet aan het eerste lid, onderdeel c, kan hij van de betreffende functionaris verlangen dat hij zich aan een nieuw onderzoek onderwerpt.”

2.10.

In zijn advies van 26 november 2018 heeft de bedrijfsarts vermeld dat hij geen uitspraak kan doen over de veiligheidsgeschiktheid van [X] .

2.11.

In een brief van 31 januari 2019 schrijft dr. [A.] (hierna: [A.] ), als klinisch arbeidsgeneeskundige verbonden aan het Instituut voor Klinische Arbeidsgeneeskunde (IKA) het volgende:
“(….)[X] werkt momenteel 8 uur per dag in passend werk (service en veiligheid). (…)Advies:- [X] kan passende werkzaamheden verrichten. Op basis van de huidige klachten en de beoordeling van het UWV is mijn advies om voorlopig max. 6 uur te werken (…)-Er zijn geen medische belemmeringen om te re-integreren in eigen werk als metro-bestuurder. Optie is om geleidelijk te re-integreren als metrobestuurder onder begeleiding ter voorbereiding van de veiligheidsgeschiktheidstesten. Er zijn geen medische redenen dat [X] op termijn niet aan de veiligheidsgeschiktheidseisen zou kunnen voldoen. Een voorbereidingstermijn van 3 maanden is redelijk te achten.”

2.12.

In een brief van 21 februari 2019 aan [X] heeft [A.] het volgende geschreven:

“(…)

Vragen van de werkgever:

1. Hoe lang geldt het advies om tijdelijk minder te werken?2. De eerste stap in re-integratie naar de eigen functie is de WLS-keuring, wanneer kan deze worden aangevraagd?

Advies bedrijfsarts:

1. Max. 4 weken, binnen deze termijn moet het mogelijk zijn een beoordeling te laten plaats vinden door het UWV.

2. Zie mijn advies: er zijn geen medische belemmeringen voor de re-integratie in eigen werk, de WLS-keuring kan dus aangevraagd worden.

Indien u het niet eens bent met het advies van de bedrijfsarts kunt u een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV.”

2.13.

GVB heeft [X] vier keer verzocht om een WLS-keuring te ondergaan, hetgeen [X] steeds heeft geweigerd. De verzoeken heeft GVB gedaan in mei 2018, januari 2019, 10 maart 2019 en 25 maart 2019.

2.14.

GVB heeft per 11 maart 2019 een loonstop toegepast en [X] hiervan bij brief van 12 maart 2019 op de hoogte gesteld. GVB heeft met ingang van 5 februari 2020 deze loonstop opgeheven.

2.15.

[X] heeft op 27 maart 2019 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In dit deskundigenoordeel van 28 mei 2019, dat betrekking heeft op de periode 25 augustus 2018 tot 27 maart 2019, is geoordeeld dat de re-integratie inspanningen van GVB onvoldoende zijn. Onder 4 (‘Beoordeling re-integratie inspanningen’) is het volgende gesteld:
“(…) Op 31 januari 2019 geeft de bedrijfsarts aan dat [X] kan passende werkzaamheden verrichten. Op basis van de huidige klachten en de beoordeling van het UWV is het advies om voorlopig max. 6 uur te werken totdat het UWV hem weer volledig arbeidsgeschikt acht. Er zijn geen medische belemmeringen om te re-integreren in eigen werk als metrobestuurder.(…) Struikelpunt in de re-integratie is de WLS test die werknemer volgens werkgever moet doen en waarvan werknemer stelt dat dit niet nodig is omdat hij nog een geldig rijbewijs heeft. Binnen dit deskundigenoordeel doe ik geen uitspraak over of werknemer al dan niet de test moet doen. (…)Volgens de verzekeringsarts is er dan ook sprake van een arbeidsongeschiktheid welke niet als direct gevolg van ziekte te beschouwen is, maar vanwege een onopgelost arbeidsconflict. (…)”

2.16.

Bij brief van 29 maart 2019 heeft GVB [X] met onmiddellijke ingang geschorst, welke schorsing inmiddels is opgeheven.
2.17. Bij dagvaarding van 26 augustus 2019 heeft [X] een loonvordering tegen GVB ingesteld bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, ertoe strekkend dat GVB het ingehouden loon tussen december 2018 en augustus 2019 alsnog zou betalen. Bij vonnis in kort geding van 1 oktober 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [X] afgewezen.

2.18.

Op 8 januari 2020 heeft GVB een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [X] . De kantonrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 11 mei 2020 afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“De kantonrechter is het met GVB eens dat [X] verwijtbaar heeft gehandeld door tot vier keer toe niet mee te willen werken aan de WLS-keuring. De handelwijze van [X] is echter niet zodanig ernstig, dat dit thans dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij meeweegt dat [X] zich tijdens de mondelinge behandeling bereid heeft verklaard de keuring alsnog te ondergaan, hetgeen hij vervolgens ook daadwerkelijk heeft gedaan. (….)

In het door GVB tegen deze beschikking ingediende hoger beroep is GVB bij beschikking van 20 april 2021, gegeven tussen partijen onder zaaknummer 200.280.832/01, niet-ontvankelijk verklaard omdat [appellante] niet in de procedure was betrokken.

2.19.

Op 21 februari 2020 heeft [X] een psychologische keuring ondergaan, waarvan de uitslag is dat hij veiligheidsongeschikt is voor de functie van metrobestuurder.

3.3. Beoordeling

3.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep nog relevant gevorderd:
- voor recht te verklaren dat GVB ten onrechte vanaf 11 maart 2019 een loonstop heeft toegepast;
- voor recht te verklaren dat [X] recht heeft op 100% van zijn inkomen over de uren waarin hij werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie zou hebben verricht wanneer hij niet was geschorst;
- GVB te veroordelen tot betaling van € 3.668,89 bruto per maand exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering vanaf 11 maart 2019 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- GVB te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

GVB heeft verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten. Tegen deze beslissing komt [appellante] op met vijf grieven, waarbij grief IV een eisvermeerdering bevat ten opzichte van de eerste aanleg, en grief V is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

3.4.

Grief Iricht zich tegen het feit zoals vermeld onder 1.4 van het bestreden vonnis “Omdat [X] op 5 februari 2020 alsnog heeft meegewerkt aan de WLS-keuring heeft GVB de per 11 maart 2019 toegepaste loonstop en de schorsing van [X] per 29 maart 2019 opgeheven”. Deze grief mist feitelijke grondslag omdat zij berust op onjuiste lezing van rechtsoverweging 1.4. Gelet op de stellingen van GVB in eerste aanleg stelt GVB zelf dat zij (pas) vanaf 5 februari 2020 loon is gaan betalen omdat [X] toen wilde meewerken aan de WLS-keuring, en dat zij naderhand de schorsing heeft opgeheven. Rechtsoverweging 1.4 dient derhalve zo te worden gelezen dat GVB de per 11 maart 2019 toegepaste loonstop op 5 februari 2020 heeft opgeheven. Inmiddels is ook de schorsing van [X] opgeheven.

3.5.

Met
grief IIkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter inhoudende dat de loonstop terecht was omdat [X] een verwijt treft ter zake het niet meewerken aan de WLS-keuringen. [appellante] bestrijdt in haar toelichting op deze grief niet dat [X] vier keer (in mei 2018, januari 2019, 10 maart 2019 en 25 maart 2019) deze keuring heeft geweigerd, maar stelt (i) dat GVB een dergelijke WLS-keuring niet verplicht kon stellen en (ii) als dat wel zo was, van [X] gelet op zijn arbeidsongeschiktheid niet verwacht kon worden dat hij hieraan zijn medewerking verleende. Volgens [appellante] kan uit het feit dat in het door [X] gevraagde deskundigenoordeel is geoordeeld dat hij voldoende heeft mee gewerkt aan zijn re-integratie gedurende de periode 25 augustus 2018 tot 9 april 2019, worden afgeleid dat hem geen verwijt treft ter zake van weigeren om deel te nemen aan de WLS-keuring (drie maal in deze periode).

3.6.

Het hof overweegt als volgt. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief hoofdzakelijk tekst ingekopieerd uit de processtukken in de procedure betreffende de ontbinding, waarin onder meer de vraag centraal stond of [X] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. In de onderhavige procedure is dat niet relevant, maar gaat het om de vraag of GVB op goede gronden heeft geweigerd het loon te betalen vanwege het feit dat [X] bij herhaling niet wenste mee te werken aan de door GVB verlangde WLS-keuring.

3.7.

Het toetsingskader ter beantwoording van deze vraag wordt gevormd door artikel 7:629 lid 3 sub d BW, in samenhang met artikel 37 lid 3 WLS. In artikel 7:629 lid 3 sub d BW is bepaald dat de werknemer tijdens ziekte geen recht heeft op loon voor de periode gedurende welke de werknemer weigert mee te werken aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften die erop gericht zijn de werknemer passende arbeid te laten verrichten. Op grond van artikel 37 lid 3 WLS had GVB het recht om van [X] te verlangen dat hij zou meewerken aan een WLS-keuring. [X] was immers voor het laatst in juli 2015 gekeurd, was sinds augustus 2015 deels arbeidsongeschikt, en vanaf december 2015 nadat hem een ongeval was overkomen volledig arbeidsongeschikt met klachten van psychische aard. De eis dat [X] zou meewerken aan een dergelijke keuring acht het hof een redelijk voorschrift, dat erop gericht was om [X] te laten re-integreren.

3.8.

De stellingen van [X] komen erop neer – zo meent het hof de toelichting op grief II te moeten begrijpen – (i) dat hij uit het advies van de bedrijfsarts van 31 januari 2019 (zie hiervoor onder 2.11) heeft mogen opmaken dat hij voorafgaand aan het ondergaan van de WLS-keuring een voorbereidingstermijn van drie maanden zou krijgen, en dat daarom de herhaalde verzoeken van GVB om deel te nemen aan een dergelijke keuring – laatstelijk per 11 maart 2019 – onterecht waren, en voorts (ii) dat uit het deskundigenoordeel van 28 mei 2019, waarbij de re-integratie-inspanningen van [X] voldoende zijn beoordeeld, volgt dat hij terecht heeft geweigerd de WLS-keuring te ondergaan.

3.9.

Het hof volgt [X] niet in deze stellingen. Het volgende is daartoe redengevend.

ad (i)3.10. [A.] heeft in zijn rapportage van 31 januari 2019 als ‘optie’ genoemd het geleidelijk re-integreren als metrobestuurder onder begeleiding ter voorbereiding van de veiligheidsgeschiktheidstesten. Uit niets blijkt dat GVB deze optie heeft goedgekeurd en/of aan [X] heeft medegedeeld dat hij voorafgaand aan de veiligheidsgeschiktheidstesten reeds in zijn eigen werk (onder begeleiding) zou kunnen re-integreren. Integendeel, GVB heeft in reactie op het rapport van 31 januari 2019 aan [A.] een toelichting gevraagd op de betreffende rapportage, en daarin onder (2) gesteld dat de eerste stap in re-integratie naar de eigen functie de WLS-keuring is, met het verzoek om aan te geven wanneer deze zou kunnen worden aangevraagd. In antwoord hierop stelt [A.] bij brief van 21 februari 2019 dat er geen medische belemmeringen zijn voor de re-integratie in eigen werk, en dat de WLS keuring ‘dus’ kan worden aangevraagd. Indien [X] van mening was geweest dat hij medisch gezien niet in staat was om de WLS-keuring te ondergaan, had hij hierover een deskundigenoordeel kunnen aanvragen naar aanleiding van de rapportage van 21 februari 2019, hetgeen hij niet heeft gedaan. Ten aanzien van de in de brief van [A.] van 31 januari 2019 genoemde voorbereidingstermijn van drie maanden, overweegt het hof dat in de eerste plaats een taalkundige uitleg van deze zinsnede niet logischerwijs inhoudt dat deze termijn ziet op het ondergaan van de WLS-keuring (de termijn zou ook kunnen zien op het uiteindelijk hervatten in eigen werk), en ten tweede dat, als het advies al zo moet worden gelezen dat GVB een termijn van drie maanden in acht zou moeten nemen voorafgaand aan de WLS-keuring, dit advies is achterhaald door het advies/de verduidelijking van 21 februari 2019, waartegen [X] niet is opgekomen.

ad (ii)3.11. In het deskundigenoordeel van 28 mei 2019 heeft de arbeidsdeskundige expliciet verklaard dat hij geen uitspraak doet over de vraag of de werknemer al dan niet de test moet doen, omdat dat een arbeidsrechtelijke kwestie betreft die de reikwijdte van de Wet Poortwachter – en daarmee van het deskundigenoordeel – te buiten gaat. [X] heeft uit dit deskundigenoordeel daarom niet kunnen en mogen begrijpen dat hij terecht weigerde de WLS-keuring te ondergaan. Het feit dat de arbeidsdeskundige – overigens – de re-integratie-inspanningen van [X] als voldoende heeft beoordeeld, doet hieraan niet af. De arbeidsdeskundige oordeelt voorts dat sprake is van een arbeidsconflict dat eerst opgelost moet worden. Ook indien juist is dat tussen partijen een arbeidsconflict is ontstaan, heeft [appellante] niet aangevoerd dat [X] niet heeft meegewerkt aan de WLS-keuring
vanwegedit arbeidsconflict. Het hof gaat er daarom van uit dat het standpunt van GVB dat [X] de WLS-keuring moest ondergaan, terecht was zodat GVB op goede gronden het loon heeft opgeschort zolang [X] weigerde die keuring te ondergaan.

3.12.

Resumerend faalt grief II.

3.13.

Met
grief IIIkomt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter onder 6 van het bestreden vonnis, inhoudende dat GVB [X] op goede gronden heeft geschorst. Deze grief behoeft geen bespreking meer, nu de vordering tot opheffing van de schorsing is ingetrokken.

3.14.

Met
grief IVvermeerdert [appellante] haar eis met het loon over de periode 27 december 2018 tot en met 29 maart 2019, zijnde in totaal € 3.502,19 bruto. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat GVB terecht een loonstop heeft toegepast vanaf 11 maart 2019, zodat deze vordering alleen betrekking heeft op de periode 27 december 2018 tot en met 10 maart 2019. [appellante] stelt dat [X] zich op 25 december 2018 heeft ziek gemeld en dat deze ziekmelding niet is geaccepteerd door GVB. GVB heeft bij memorie van antwoord erkend dat [X] zich ziek heeft gemeld naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts tot uitbreiding van zijn werkzaamheden per 24 december 2018 naar 75%. GVB heeft gesteld dat [X] , in plaats van zich ziek te melden, een deskundigenoordeel had moeten vragen met betrekking tot de door de bedrijfsarts geadviseerde opbouw. Het hof deelt deze mening niet en is, daarentegen, van oordeel dat GVB een deskundigenoordeel had kunnen en moeten vragen met betrekking tot de vraag of [X] zich terecht had ziek gemeld per 25 december 2018, hetgeen zij niet heeft gedaan. In beginsel heeft [X] gedurende deze periode derhalve recht op loon. In het deskundigenoordeel van 28 mei 2019, dat de periode augustus 2018 tot 8 april 2019 beslaat en dat derhalve de periode van 27 december 2018 tot 11 maart 2019 omvat, is voorts geoordeeld [X] heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen, zodat hem ook op deze grond geen loonbetaling ontzegd kan worden. De conclusie is dat de grief slaagt en dat [X] aanspraak heeft op loon over deze periode, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, op grond van de omstandigheden van het geval gematigd tot 20%.

3.15.

Het hof is met GVB van oordeel dat op deze loonaanspraak in mindering strekt hetgeen [X] over deze periode uit hoofde van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) heeft ontvangen, zodat de vordering op de in het dictum neer te leggen wijze zal worden toegewezen.

3.16.

Met
grief Vkomt [appellante] op tegen de proceskostenveroordeling. De kantonrechter heeft [appellante] terecht veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg, aangezien het onder IV gevorderde geen onderdeel uitmaakte van het debat in eerste aanleg en de overige grieven falen. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, omdat in hoger beroep beide partijen deels in het ongelijk worden gesteld.

3.17.

De slotsom is dat grief IV slaagt en dat de overige grieven falen. Aangezien grief IV een eisvermeerdering bevat ten opzichte van het bestreden vonnis, kan het vonnis in eerste aanleg integraal worden bekrachtigd, en zal hetgeen aanvullend in hoger beroep is gevorderd daarnaast worden toegewezen.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt GVB tot betaling van het verschuldigde loon aan [appellante] in haar hoedanigheid als bewindvoerder van [X] over de periode 27 december 2018 tot en met 10 maart 2019 onder aftrek van hetgeen [X] heeft ontvangen uit hoofde van de WIA, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigdheid (per saldo) van de respectievelijke bedragen tot de datum van voldoening, en te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20% over (het saldo van) de hoofdsom;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

compenseert de proceskosten in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel- van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2022.