ECLI:NL:GHAMS:2022:2285

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000148-19

datum uitspraak: 4 augustus 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 januari 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-669110-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1975,

adres: [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 december 2021, 13 mei 2022 en 21 juli 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadslieden naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

[medeverdachte] op of omstreeks 7 juni 2015 te Amsterdam (in zijn, [medeverdachte] , woning), althans in Nederland, door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [benadeelde] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende [medeverdachte]

-(onverhoeds en/of onverwacht) het geslachtsdeel van [benadeelde] gestreeld en/of betast en/of

die [benadeelde] afgetrokken en/of

-die [benadeelde] gepijpt en/of

die [benadeelde] aan en/of tussen zijn ballen en/of zijn anus gelikt,

en bestaande die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat [medeverdachte] die [benadeelde] in een afhankelijkheidsrelatie met [medeverdachte] heeft gebracht en/of met zijn psychische overwicht, dat [medeverdachte] op die [benadeelde] had verworven, die [benadeelde] aan zijn, [medeverdachte] wil heeft onderworpen en/of de wil van die [benadeelde] heeft gemanipuleerd,

-terwijl die [benadeelde] voorafgaande aan de fotosessie heeft gezegd dat hij nooit seksuele handelingen zou verrichten om aan werk te komen in de modellenwereld en/of tijdens de fotosessie aangaf het lichamelijk en/of seksueel contact niet prettig te vinden

en/of

-zulks terwijl er sprake was van een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen [medeverdachte] en die [benadeelde] ,

door

die [benadeelde] voorafgaande aan de fotosessie elke dag te chatten en te zeggen dat er al een Amerikaans bureau interesse heeft en dat hij 5.000 euro zou kunnen krijgen voor een fotosessie en/of dat het gebruikelijk is dat modellen in New York of Parijs daar blijven slapen en/of die [benadeelde] te laten weten dat hij kan blijven logeren, een bed voor hem gereed te maken en/of meermalen te herhalen dat hij verdachte bijna met die [benadeelde] wilde stoppen en/of te vertellen over modellen die zich compleet uitkleden om de zelfverzekerdheid te testen voor als ze over de catwalk lopen en foto's te laten zien van die modellen die naakt waren en over de catwalk liepen met alleen een tas en/of dat die [medeverdachte] , al in onderhandeling is met een vriend over een fotosessie voor een verzekeringsbedrijf en/of te zeggen dat hij, [medeverdachte] , de kansen van die [benadeelde] hoog in schat, dat hij, [medeverdachte] , kanker heeft en maar weinig tijd en die [benadeelde] zo snel mogelijk op de markt wil hebben en/of het onderwerp seks, porno, relaties, homoseksualiteit ter sprake te brengen en/of te zeggen dat veel fotografen een relatie met hun modellen hebben omdat ze anders niet de juiste blik in hun ogen hebben en/of die [benadeelde] er van tevoren niet op te wijzen dat hij 'bloot' moest en/of de indruk te wekken dat hij die [benadeelde] op de buitenlandse modellenmarkt kan krijgen en/of te zeggen dat een van zijn modellen geboekt was in New York en Parijs en dat hij, [medeverdachte] veel bekende modellen kent en/of dat die [benadeelde] nummer een staat van de mannelijke modellen en/of dat hij, [medeverdachte] contact had met een andere fotograaf over die [benadeelde] ,

tot en/of bij welk strafbaar feit verdachte toen en daar, en/of in of omstreeks de periode 06 juni 2015 tot en met 07 juni 2015 te Amsterdam, althans in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest door [benadeelde] uit te nodigen voor de shoot in Amsterdam en/of door erbij aanwezig te zijn en door die aanwezigheid een getalsmatig overwicht te creëren naar/over [benadeelde] en/of door te zeggen dat als [medeverdachte] ergens voor ging het lukte en/of de afspraak voor de fotoshoot op 06 juni 2015 en/of 07 juni 2015 met [benadeelde] te maken, in ieder geval te bespreken en/of het idee tot overnachting te Amsterdam bij [verdachte] en/of [medeverdachte] met [benadeelde] te bespreken en/of af te spreken en/of door zich tijdens de fotoshoot/fotosessie van [benadeelde] op te stellen als fotograaf en/of assistent van [medeverdachte] en/of door het licht te regelen tijdens die fotoshoot/fotosessie en/of door al dan niet samen met [medeverdachte] op [benadeelde] in te praten over naaktfotografie en/of het uittrekken van kleding door [benadeelde] en/of foto’s te maken of het doen voorkomen dat foto’s gemaakt werden, tijdens seksuele handelingen door [medeverdachte] met [benadeelde] en/of [medeverdachte] de gelegenheid geven tot het plegen van seksuele handelingen met [benadeelde] tijdens de fotoshoot/fotosessie en/of/door die fotosessie niet te beëindigen of onderbreken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Bespreking verweren in het kader van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv)

Standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat in deze zaak, door een cumulatie van niet (volledig) herstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, de beginselen van een behoorlijke procesorde op ernstige wijze zijn geschonden door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren. Dientengevolge is doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte een inbreuk gemaakt op diens recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), alsook andere fundamentele rechten. Deze fouten zijn bewust gemaakt en hebben tot gevolg gehad dat de verdachte belangrijke kansen zijn ontnomen om zijn onschuld te bewijzen en deugdelijk verweer te voeren. Het gaat dan ook om ernstige verzuimen waardoor nadeel is veroorzaakt. Deze fouten kunnen worden samengevat als:

het nalaten DNA-onderzoek te doen verrichten in een zedenzaak met (minst genomen deels) ontkennende verdachten waardoor de verdediging onmogelijk is gemaakt op dat punt gedegen verweer te voeren en ontlastend bewijs aan te dragen;

het verwijderen van de foto’s op de in beslag genomen camera en/of computer zonder daarvan proces-verbaal op te maken en zonder kopieën van deze foto’s aan het dossier toe te voegen, waardoor de verdediging de mogelijkheid is ontnomen van deze foto’s kennis te nemen en aan de hand daarvan ontlastend bewijs aan te dragen;

het meermalen op onbehoorlijke wijze horen van de medeverdachte [medeverdachte] , terwijl deze in een psychotische althans psychisch labiele toestand verkeerde, terwijl de medeverdachte medische (psychische) ondersteuning nodig had en daarom meermalen heeft gevraagd.

Subsidiair hebben de raadslieden aangevoerd dat de schending van het onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek ten aanzien van de verklaringen van de medeverdachte, zoals hiervoor uitgelegd onder 3, en omdat de verdachten onoirbaar tegen elkaar zijn uitgespeeld door de politie om aan hen een belastende verklaring te ontlokken, om die redenen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van die verklaringen.

Voorts hebben de raadslieden – meer subsidiair – verzocht de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] uit te sluiten van het bewijs , nu zij zijn gehoord zonder verhoorbijstand door een advocaat. Zij hebben slechts consultatiebijstand gekregen en uit het dossier blijkt niet dat zij zijn gewezen op het recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens de verhoren. Hoewel in Nederland destijds nog niet was voorzien in het recht op verhoorbijstand voor volwassen verdachten is toch sprake geweest van schending van artikel 6 EVRM, gelet op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat het niet-ontvankelijkheidsverweer niet kan slagen en de (vermeende) vormverzuimen inhoudelijk betwist.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging

Het toetsingskader

Vooropgesteld wordt dat indien de verdediging een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, van haar mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren, wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De daarbij in acht te nemen factoren zijn: ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, ‘de ernst van het verzuim’ en ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533).

De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking, namelijk als een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk tot het verstrekkende oordeel leiden dat – in de bewoordingen van het EHRM –
the proceedings as a whole were not fair. In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt deze maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890).

Het hof overweegt als volgt.

Ad 1)

Het hof acht de reden die de officier van justitie ten grondslag heeft gelegd aan diens beslissing om geen DNA-onderzoek te doen uitvoeren, te weten de omstandigheid dat sprake was van bekennende verdachten, begrijpelijk, aangezien de verklaringen die de verdachte en de medeverdachte hebben afgelegd in het eerste stadium van het onderzoek waarin de officier van justitie die beslissing moest nemen, in onderlinge samenhang bezien, op essentiële onderdelen de verklaring van de aangever bevestigen. Bovendien is niet zeker of de uitkomst van een wel verricht DNA-onderzoek jegens de verdachte en diens medeverdachte belastende of ontlastende informatie zou hebben opgeleverd, aangezien de verdachten en de aangever zich reeds enige tijd in dichte nabijheid in dezelfde woning bevonden.

Ad 2)

Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de raadslieden en van de advocaat-generaal dat het een ongelukkige en verkeerde beslissing is geweest om de (digitale) foto’s van de camera en/of computer te verwijderen. Het hof is echter oordeel dat hierdoor geen sprake is van een grove onachtzaamheid in de opsporing. Daarbij betrekt het hof mede dat, waren deze foto’s wel beschikbaar, de omstandigheid dat de betreffende afbeeldingen geen voor de verdachte en/of medeverdachte belastend materiaal zouden bevatten, niet per definitie in ontlastende zin zou werken jegens de verdachte en diens medeverdachte.

Ad 3)

De enkele stelling van de verdediging dat de medeverdachte tijdens zijn politieverhoren leed aan een zodanige psychose of andere psychische problemen dat voortgang van die verhoren onder die omstandigheden onverantwoord was, mist feitelijke grondslag. Voor voornoemde suggestie van de raadslieden bestaan op grond van het dossier – meer specifiek gezien de in de processen-verbaal opgetekende, lucide en eloquente beantwoording door de verdachte van de vragen van de verbalisanten – en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende aanknopingspunten.

Conclusie

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, dan wel enig ander fundamenteel recht. De onderdelen van het verweer van de raadslieden strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dienen – noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien – te leiden tot de door de raadslieden gestelde conclusie. Het verweer wordt verworpen.

Bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachten

De verklaringen van de medeverdachte

Daargelaten dat, zoals hiervoor is overwogen, niet is gebleken van bijzondere geestelijke kwetsbaarheid of psychotische toestand van de medeverdachte ten tijde van de politieverhoren, zal het hof het tot bewijsuitsluiting strekkend verweer ten aanzien van zijn verklaringen niet verder bespreken, omdat het hof diens verklaringen niet zal bezigen tot het bewijs.

Het toetsingskader

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 6.3) beslist dat vanaf die datum een aangehouden verdachte het recht heeft op aanwezigheid van en bijstand door een raadsman tijdens het verdachtenverhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat de verdachte - het zij herhaald: vanaf 22 december 2015 – vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Dit recht op bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

Gezien de jurisprudentie van het EHRM kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat zijn veroordeling niet berust op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als hiervoor bedoeld, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dientengevolge evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4) waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven”.

De verklaringen van de verdachte

Gelet op voornoemd toetsingskader kon de verdachte ook tijdens zijn politieverhoor aan artikel 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Niet is gebleken van dwingende redenen om dat recht te beperken.

Dit betekent, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet op voorhand dat de door de verdachte afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten. Beoordeeld dient te worden of de strafprocedure, indien de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, in haar geheel eerlijk is verlopen. Bij de beoordeling van die vraag aan de hand van voornoemde toetsingskaders en de in de (EHRM) jurisprudentie genoemde factoren is het hof niet gebleken dat de verdachte zijn verklaringen niet in vrijheid zou hebben afgelegd. Nu het namens de verdachte gevoerde verweer slechts inhoudt dat artikel 6 van het EVRM is geschonden, omdat de verdachte is gehoord zonder verhoorbijstand, is het door de verdediging gevoerde, tot bewijsuitsluiting strekkende verweer onvoldoende onderbouwd.

Het hof concludeert onder deze omstandigheden dat de
overall fairnessvan de onderhavige strafprocedure niet in het gedrang is gekomen door het gebruik van de bij de politie door de verdachte afgelegde verklaringen met betrekking tot de gepleegde ontuchtelijke handelingen. Dit betekent dat die verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Overigens is het hof niet gebleken van het door de politie op onoirbare wijze tegen elkaar uitspelen van de verdachten om aan hen een belastende verklaring te ontlokken.

Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer wordt verworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing met betrekking tot de bewijsvraag komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 60 dagen, waarvan 55 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor de bewezenverklaring van medeplichtigheid aan een misdrijf is vereist dat niet alleen wordt bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op zijn handelingen als medeplichtige als bedoeld in artikel 48, aanhef en onder 1° of 2º Wetboek van Strafrecht (Sr), maar ook dat zijn opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, was gericht op het door de dader gepleegde misdrijf (het gronddelict). Bij de bewezenverklaring en kwalificatie van de medeplichtigheid moet worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan. Het opzet van de medeplichtige behoeft niet te zijn gericht op de precieze wijze waarop het gronddelict wordt begaan.

Het hof stelt aan de hand van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat de medeverdachte in de avond van 6 juni 2015 en/of de nacht van 7 juni 2015 onverhoeds de penis van de aangever heeft gestreeld, met die penis aftrekkende bewegingen heeft gemaakt en die penis vervolgens in zijn mond heeft genomen. Door diens handelen heeft de medeverdachte de aangever gedwongen tot het dulden van voornoemde ontuchtige handelingen.

Mede bezien in het licht van het onverhoedse karakter van voornoemde gedragingen van de medeverdachte acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op voornoemde gedragingen van de medeverdachte. Dat de verdachte een aandeel heeft gehad in het uitnodigen van de aangever voor de ontmoeting en de fotoshoots op 6 en/of 7 juni 2015, de medeverdachte heeft geassisteerd bij het maken van foto’s van de aangever, en aan de aangever een filmpje heeft getoond waarin naakte modellen op een catwalk waren te zien, maakt het voorgaande niet anders.

Dit betekent dat het tenlastegelegde niet is bewezen en dat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.500,00 aan immateriële schade. Daarnaast heeft de benadeelde partij € 92,40 aan proceskosten gevorderd. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep hoofdelijk toegewezen tot een bedrag van € 1.592,40, bestaande uit € 92,40 aan materiële schade en € 1.500,00 aan immateriële schade. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep te oordelen over de gevorderde schadevergoeding voor zover deze in eerste aanleg is toegewezen.

De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het tenlastegelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in de vordering niet worden ontvangen.

Proceskosten

Nu de verdachte aldus in deze procedure niet kan worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij als bedoeld in artikel 237, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, kan hij niet worden veroordeeld in de proceskosten van de benadeelde partij. Het hof zal daarom bepalen dat de benadeelde partij zijn eigen proceskosten draagt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.

Veroordeelt de benadeelde partij in de door hem gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op
€92,40 (tweeënnegentig euro en veertig cent).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. W.M.C. Tilleman en mr. D. Abels, in tegenwoordigheid van
mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 augustus 2022.

De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]

De raadsheer doet de zaak tegen de verdachte [verdachte]

[…]