ECLI:NL:GHAMS:2022:2284

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000147-19

datum uitspraak: 4 augustus 2022

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadslieden)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 januari 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-669111-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1961,

adres: [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

30 december 2021, 13 mei 2021 en 21 juli 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422,

tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en zijn raadslieden naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 7 juni 2015 te Amsterdam (in zijn woning), althans in Nederland, door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [benadeelde] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte

-(onverhoeds en/of onverwacht) het geslachtsdeel van [benadeelde] gestreeld en/of betast en/of

die [benadeelde] afgetrokken en/of

-die [benadeelde] gepijpt

en/of die [benadeelde] aan en/of tussen zijn ballen en/of zijn anus gelikt,

en bestaande die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat hij, verdachte, die [benadeelde] in een afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte, heeft gebracht en/of met zijn psychische overwicht, dat hij, verdachte, op die [benadeelde] had verworven, die [benadeelde] aan zijn, verdachtes, wil heeft onderworpen en/of de wil van die [benadeelde] heeft gemanipuleerd,

-terwijl die [benadeelde] voorafgaande aan de fotosessie heeft gezegd dat hij nooit seksuele handelingen zou verrichten om aan werk te komen in de modellenwereld en/of tijdens de fotosessie aangaf het lichamelijk en/of seksueel contact niet prettig te vinden

en/of

-zulks terwijl er sprake was van een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen verdachte en die [benadeelde] ,

door

die [benadeelde] voorafgaande aan de fotosessie elke dag te chatten en te zeggen dat er al een Amerikaans bureau interesse heeft voor [benadeelde] en dat [benadeelde] 5.000 euro zou kunnen krijgen voor een fotosessie en/of dat het gebruikelijk is dat modellen in New York of Parijs daar blijven slapen en/of die [benadeelde] te laten weten dat hij kan blijven logeren, een bed voor hem gereed te maken en/of heeft laten logeren en/of en/of meermalen te herhalen dat verdachte bijna met die [benadeelde] wilde stoppen en/of te vertellen over modellen die zich compleet uitkleden om de zelfverzekerdheid te testen voor als ze over de catwalk lopen en foto's te laten zien van die modellen die naakt waren en over de catwalk liepen met alleen een tas en/of dat hij, verdachte, al in onderhandeling is met een vriend over een fotosessie voor een verzekeringsbedrijf en/of te zeggen dat hij de kansen van die [benadeelde] hoog in schat, dat hij, verdachte, kanker heeft en maar weinig tijd en die [benadeelde] zo snel mogelijk op de markt wil hebben en/of het onderwerp seks, porno, relaties, homoseksualiteit ter sprake te brengen en/of te zeggen dat veel fotografen een relatie met hun modellen hebben omdat ze anders niet de juiste blik in hun ogen hebben en/of die [benadeelde] er van tevoren niet op te wijzen dat hij 'bloot' moest en/of de indruk te wekken dat hij, verdachte, die [benadeelde] op de buitenlandse modellenmarkt kan krijgen en/of te zeggen dat een van zijn, verdachtes, modellen geboekt was in New York en Parijs en dat hij, verdachte, veel bekende modellen kent en/of dat die [benadeelde] nummer een staat van de mannelijke modellen en/of dat hij, verdachte, contact had met een andere fotograaf over die [benadeelde] .

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Bespreking verweren in het kader van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (Sv)

Standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat in deze zaak, door een cumulatie van niet (volledig) herstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv, de beginselen van een behoorlijke procesorde op ernstige wijze zijn geschonden door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren. Dientengevolge is doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte een inbreuk gemaakt op diens recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), alsook andere fundamentele rechten. Deze fouten zijn bewust gemaakt en hebben tot gevolg gehad dat de verdachte belangrijke kansen zijn ontnomen om zijn onschuld te bewijzen en deugdelijk verweer te voeren. Het gaat dan ook om ernstige verzuimen waardoor nadeel is veroorzaakt. Deze fouten kunnen worden samengevat als:

het nalaten DNA-onderzoek te doen verrichten in een zedenzaak met (minst genomen deels) ontkennende verdachten waardoor de verdediging onmogelijk is gemaakt op dat punt gedegen verweer te voeren en ontlastend bewijs aan te dragen;

het verwijderen van de foto’s op de in beslag genomen camera en/of computer zonder daarvan proces-verbaal op te maken en zonder kopieën van deze foto’s aan het dossier toe te voegen, waardoor de verdediging de mogelijkheid is ontnomen van deze foto’s kennis te nemen en aan de hand daarvan ontlastend bewijs aan te dragen;

het meermalen op onbehoorlijke wijze horen van de verdachte terwijl deze in een psychotische althans psychisch labiele toestand verkeerde, terwijl de verdachte medische psychische ondersteuning nodig had en daarom meermalen heeft gevraagd.

Subsidiair hebben de raadslieden aangevoerd dat de schending van het onherstelbare vormverzuim in het voorbereidend onderzoek ten aanzien van de verklaringen van de verdachte, zoals hiervoor uitgelegd onder 3, en omdat de verdachten onoirbaar tegen elkaar zijn uitgespeeld door de politie om aan hen een belastende verklaring te ontlokken, om die redenen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van die verklaringen.

Voorts hebben de raadslieden – meer subsidiair – verzocht de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] uit te sluiten van het bewijs , nu zij zijn gehoord zonder verhoorbijstand door een advocaat. Zij hebben slechts consultatiebijstand gekregen en uit het dossier blijkt niet dat zij zijn gewezen op het recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens de verhoren. Hoewel in Nederland destijds nog niet was voorzien in het recht op verhoorbijstand voor volwassen verdachten is toch sprake geweest van schending van artikel 6 EVRM, gelet op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat het niet-ontvankelijkheidsverweer niet kan slagen en de (vermeende) vormverzuimen inhoudelijk betwist.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie in de vervolging

Het toetsingskader

Vooropgesteld wordt dat indien de verdediging een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, van haar mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren, wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De daarbij in acht te nemen factoren zijn: ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’, ‘de ernst van het verzuim’ en ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533).

De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking, namelijk als een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk tot het verstrekkende oordeel leiden dat – in de bewoordingen van het EHRM –
the proceedings as a whole were not fair. In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt deze maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890).

Het hof overweegt als volgt.

Ad 1)

Het hof acht de reden die de officier van justitie ten grondslag heeft gelegd aan diens beslissing om geen DNA-onderzoek te doen uitvoeren, te weten de omstandigheid dat sprake was van bekennende verdachten, begrijpelijk, aangezien de verklaringen die de verdachte en de medeverdachte hebben afgelegd in het eerste stadium van het onderzoek waarin de officier van justitie die beslissing moest nemen, in onderlinge samenhang bezien, op essentiële onderdelen de verklaring van de aangever bevestigen. Bovendien is niet zeker of de uitkomst van een wel verricht DNA-onderzoek jegens de verdachte en diens medeverdachte belastende of ontlastende informatie zou hebben opgeleverd, aangezien de verdachten en de aangever zich reeds enige tijd in dichte nabijheid in dezelfde woning bevonden.

Ad 2)

Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de raadslieden en van de advocaat-generaal dat het een ongelukkige en verkeerde beslissing is geweest om de (digitale) foto’s van de camera en/of computer te verwijderen. Het hof is echter oordeel dat hierdoor geen sprake is van een grove onachtzaamheid in de opsporing. Daarbij betrekt het hof mede dat, waren deze foto’s wel beschikbaar, de omstandigheid dat de betreffende afbeeldingen geen voor de verdachte en/of medeverdachte belastend materiaal zouden bevatten, niet per definitie in ontlastende zin zou werken jegens de verdachte en diens medeverdachte.

Ad 3)

De enkele stelling van de verdediging dat de verdachte tijdens zijn politieverhoren leed aan een zodanige psychose of andere psychische problemen dat voortgang van die verhoren onder die omstandigheden onverantwoord was, mist feitelijke grondslag. Voor voornoemde suggestie van de raadslieden bestaan op grond van het dossier – meer specifiek gezien de in de processen-verbaal opgetekende, lucide en eloquente beantwoording door de verdachte van de vragen van de verbalisanten – en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende aanknopingspunten.

Conclusie

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, dan wel enig ander fundamenteel recht. De onderdelen van het verweer van de raadslieden strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dienen – noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien – te leiden tot de door de raadslieden gestelde conclusie. Het verweer wordt verworpen.

Bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachten

De verklaringen van de verdachte

Daargelaten dat, zoals hiervoor is overwogen, niet is gebleken van bijzondere geestelijke kwetsbaarheid of psychotische toestand van de verdachte ten tijde van de politieverhoren, zal het hof het tot bewijsuitsluiting strekkend verweer ten aanzien van zijn verklaringen niet verder bespreken, omdat het hof diens verklaringen niet zal bezigen tot het bewijs.

Het toetsingskader

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 6.3) beslist dat vanaf die datum een aangehouden verdachte het recht heeft op aanwezigheid van en bijstand door een raadsman tijdens het verdachtenverhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat de verdachte - het zij herhaald: vanaf 22 december 2015 – vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Dit recht op bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

Gezien de jurisprudentie van het EHRM kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat zijn veroordeling niet berust op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als hiervoor bedoeld, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dientengevolge evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4) waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven”.

De verklaringen van de medeverdachte

Gelet op voornoemd toetsingskader kon de medeverdachte ook tijdens zijn politieverhoor aan artikel 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Niet is gebleken van dwingende redenen om dat recht te beperken.

Dit betekent, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet op voorhand dat de door de medeverdachte afgelegde verklaring van het bewijs tegen de verdachte dient te worden uitgesloten. Beoordeeld dient te worden of de strafprocedure, indien de verklaring van de medeverdachte voor het bewijs tegen de verdachte wordt gebruikt, in haar geheel eerlijk is verlopen. Bij de beoordeling van die vraag aan de hand van voornoemde toetsingskaders en de in de (EHRM) jurisprudentie genoemde factoren is het hof niet gebleken dat de medeverdachte zijn verklaringen niet in vrijheid zou hebben afgelegd. Nu het namens de verdachte gevoerde verweer slechts inhoudt dat artikel 6 van het EVRM is geschonden, omdat (ook) de medeverdachte is gehoord zonder verhoorbijstand, is het door de verdediging gevoerde, tot bewijsuitsluiting strekkende verweer onvoldoende onderbouwd.

Het hof concludeert onder deze omstandigheden dat de
overall fairnessvan de onderhavige strafprocedure niet in het gedrang is gekomen door het gebruik van de bij de politie door de medeverdachte afgelegde verklaringen met betrekking tot de gepleegde ontuchtelijke handelingen. Dit betekent dat die verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Overigens is het hof niet gebleken van het door de politie op onoirbare wijze tegen elkaar uitspelen van de verdachten om aan hen een belastende verklaring te ontlokken.

Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer wordt verworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Bewijsoverweging

Standpunt van de verdediging

De raadslieden hebben verzocht de verdachte vrij te spreken en daartoe - kort gezegd - het volgende aangevoerd. De verdachte ontkent ten stelligste dat er ontuchtige handelingen zijn verricht. Het slachtoffer heeft bij de fotoshoot uit zichzelf een erectie hebben gekregen, waardoor hij in paniek is geraakt. Het dossier bevat voor de ontuchtige handelingen geen ander bewijs dan de verklaringen van de aangever, nu de verdachten hun eerdere bekentenissen hebben teruggenomen en het feit ontkennen. Artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht vereist daarnaast dat de feitelijkheid zo bedreigend moet zijn geweest dat het slachtoffer geen weerstand kon bieden en daardoor gedwongen werd. Zelfs als er sprake is geweest van een afhankelijkheidsrelatie of psychische overmacht, moet de concrete situatie zodanig dreigend zijn geweest dat van dwang gesproken kan worden. Van beide is geen sprake in deze zaak. Daarnaast bevond het slachtoffer zich niet in een zodanige situatie dat hij gedwongen was om ook maar iets te dulden.

Overweging van het hof

Voor een bewezenverklaring van – kort gezegd – aanranding is vereist dat sprake is van dwang van de zijde van de verdachte. Daarvan kan worden gesproken indien een verdachte tegenover het slachtoffer opzettelijk een zodanige psychische druk uitoefent of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie brengt, dat deze zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen kan verzetten, of indien een verdachte het slachtoffer brengt in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor het slachtoffer in redelijkheid niet mogelijk is om zich aan die handelingen te onttrekken. Van dwingen kan sprake zijn niet alleen als verzet gebroken wordt, maar ook als het onverhoedse karakter van het handelen van de verdachte het slachtoffer overvalt en verzet voorkomt. De delictshandeling en het aanwenden van dwang door middel van een feitelijkheid zullen dan kunnen samenvallen. Het overvalkarakter van het ontuchtig handelen levert dan meteen de in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht bedoelde dwang op.

Het hof is van oordeel dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevat dat de aangever door de verdachte ten opzichte van hem in een zodanige afhankelijkheidsrelatie is gebracht als hiervoor bedoeld of dat in relevante mate van de zijde van de verdachte sprake was van psychisch overwicht of psychische druk jegens de aangever. Daarbij betrekt het hof onder meer de omstandigheid dat de verklaring van de aangever inhoudende dat de verdachte kwaad zou zijn geworden op de aangever omdat die niet in de woning van de verdachte zou hebben willen overnachten, de verdachte de aangever zou hebben gewaarschuwd ‘dat niet weer te doen’, en de verdachte zou hebben gezegd dat hij om die reden bijna de samenwerking met de aangever zou hebben willen beëindigen, geen steun vindt in het dossier.

Wel acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte, wetende dat de aangever van seksuele toenadering niet was gediend, onverwacht de penis van de aangever heeft gestreeld, vervolgens de aangever heeft afgetrokken, en daarna de penis van aangever in zijn mond heeft genomen en hem heeft gepijpt. Uit de verklaringen van de aangever, getuige [getuige], en de medeverdachte, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt immers genoegzaam dat de verdachte de tenlastegelegde seksuele handelingen bij het slachtoffer heeft afgedwongen door zijn onverhoeds en onverwachts handelen. De aangever heeft bij de politie verklaard dat de verdachte ineens hurkend voor hem ging zitten en zijn hand over het geslachtsdeel van de aangever streelde. Bovendien heeft de medeverdachte verklaard dat het verrichten van seksuele handelingen bij de aangever door de verdachte niet gepland was. Een en ander vindt bevestiging in het tekstbericht dat de aangever zeer kort na het tenlastegelegde naar [getuige] heeft gestuurd. De aangever was op de verrichte seksuele handelingen in het geheel niet bedacht en hoefde dit, naar het oordeel van het hof, ook niet te zijn. De aangever heeft voorafgaand aan de ontmoeting aan de verdachte via [app] kenbaar gemaakt dat hij geen seks wil hebben voor een klus. Uit niets blijkt dat sprake was van een situatie waaruit de verdachte zou hebben mogen afleiden dat het gewenst was wat hij deed. Nu voornoemde seksuele handelingen voor het slachtoffer onverhoeds gebeurden, en de aangever naar eigen zeggen door de seksuele gedragingen van de verdachte als het ware ‘bevroor’ en zich daardoor niet kon verzetten, waren die voor hem onvermijdelijk. Gelet op het voorgaande was sprake van dwang als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht. Het tot vrijspraak strekkende verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij omstreeks 7 juni 2015 te Amsterdam (in zijn woning), door feitelijkheden [benadeelde] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, hebbende verdachte

onverhoeds en onverwacht het geslachtsdeel van [benadeelde] gestreeld en betast en
[benadeelde] gepijpt.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

feitelijke aanranding van de eerbaarheid.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden met aftrek van het voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 60 dagen waarvan 55 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De raadslieden hebben verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, een voorwaardelijke straf op te leggen en de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet langer te laten duren dan het voorarrest. Daarbij heeft de verdediging gewezen op het ontbreken van eerdere of latere vergelijkbare delicten op de Justitiële Documentatie van de verdachte, op zijn medische toestand en op de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft ontuchtige handelingen gepleegd bij een schoolgaande, achttienjarige jongen die als fotomodel wilde werken. Gedurende een fotoshoot heeft de verdachte het geslachtsdeel van het slachtoffer betast, hem afgetrokken en gepijpt. Het slachtoffer voelde zich gelet op het onverhoeds handelen van de verdachte niet in staat om zich tegen deze handelingen te verzetten. Door aldus te handelen heeft de verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer geschonden en normoverschrijdend gedrag vertoond. Het is algemeen bekend dat seksueel misbruik gedurende lange tijd schadelijke psychische gevolgen voor de slachtoffers kan hebben. Uit zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt de grote impact die het misbruik op het leven van het slachtoffer heeft gehad, met name op relationeel vlak. Dit rekent het hof de verdachte aan. De verdachte heeft de beschuldiging van meet af aan ontkend. Hij heeft daarmee blijk gegeven geen verantwoordelijkheid te willen nemen voor zijn handelen.

Gelet op de aard en de ernst van de feiten kan naar het oordeel van het hof in beginsel niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke straf . Het hof houdt echter in strafmatigende zin rekening met de volgende aspecten. De verdachte bevindt zich in een penibele gezondheidssituatie, waardoor hij bijna volledig afhankelijk is van de medeverdachte als zijn mantelzorger. Blijkens een reclasseringsadvies, opgemaakt door Reclassering Nederland, van 14 december 2021 heeft de verdachte lichamelijke, psychische en seksuele problemen. Zijn psychische problematiek vindt zijn weerslag in een schriftelijke verklaring door de heer Hollands, verpleegkundig specialist GGZ, van 22 juli 2020, waaruit blijkt dat de verdachte op 5 februari 2019 is gediagnosticeerd met onder meer dissociatieve amnesie en een vermijdende persoonlijkheidsstoornis. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is tevens voldoende gebleken dat de medische situatie van de verdachte dusdanig is dat hij niet meer kan functioneren en momenteel detentieongeschikt is. Gelet op het voorgaande acht het hof het passend om een gevangenisstraf op te leggen waarbij de duur van het onvoorwaardelijk deel de duur van het voorarrest niet overstijgt.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 60 dagen, waarvan 56 dagen voorwaardelijk, passend en geboden.

Het hof stelt bovendien vast dat in eerste aanleg en in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De verdachte is in verzekering gesteld op 7 juni 2015, terwijl de rechtbank op 10 januari 2019 – ruim drie-en-een-half jaar later – vonnis heeft gewezen. De verdachte heeft op 10 januari 2019 hoger beroep doen instellen, terwijl het hof eerst thans, op 4 augustus 2022 – nog eens ruim drie-en-een-half jaar later – arrest wijst. In deze overschrijdingen van de redelijke termijn in beide rechtsgangen ziet het hof aanleiding de gevangenisstraf geheel voorwaardelijk op te leggen.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.500,00 aan immateriële schade. Daarnaast heeft de benadeelde partij € 92,40 aan proceskosten gevorderd. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep hoofdelijk toegewezen tot een bedrag van € 1.592,40, bestaande uit € 92,40 aan materiële schade en € 1.500,00 aan immateriële schade. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft gevorderd de vordering toe te wijzen zoals dat is gedaan in het vonnis waarvan beroep.

De raadslieden hebben verzocht, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, de vordering primair niet-ontvankelijk te verklaren wegens een gebrek aan onderbouwing, dan wel wegens de ingewikkeldheid van de vordering, en subsidiair bij de toewijzing van de immateriële schade rekening te houden met de feitelijkheden die door het hof bewezen worden verklaard.

Het hof overweegt als volgt.

De begroting van de omvang van de immateriële schade is voorbehouden aan de rechter, die daarbij niet is gebonden aan de gewone regels voor stelplicht en bewijslast van het civiele recht. Het hof zal de omvang van de immateriële schade op de voet van het bepaalde in artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vaststellen op € 1.000,00. Daarbij is in het bijzonder gelet op de eerdergenoemde aard en ernst van de normschending. De verdachte heeft op grove wijze de lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer aangetast. Het hof heeft eveneens gelet op de schadevergoeding die in vergelijkbare gevallen door rechters is toegekend. Het hof zal de vordering ter zake immateriële schadevergoeding voor het meerdere afwijzen.

Het toe te wijzen bedrag zal – als gevorderd – worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het ontstaan van de schade. Het hof stelt deze begindatum vast op de datum van het gepleegde feit voor de immateriële schade.

Om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Tot slot zal het hof de gevorderde proceskosten toewijzen en bepalen dat de verdachte deze kosten draagt.

Het hof zal de vordering, anders dan gevorderd door de advocaat-generaal, niet hoofdelijk toewijzen, nu de medeverdachte is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f en 246 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
60 (zestig) dagen.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 1.000,00 (duizend euro) ter zake van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op
€ 92,40 (tweeënnegentig euro en veertig cent).

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd

[benadeelde] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 1.000,00 (duizend euro) als vergoeding voor immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 20 (twintig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de immateriële schade op 7 juni 2015.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. W.M.C. Tilleman en mr. D. Abels, in tegenwoordigheid van
mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
4 augustus 2022.

De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]