ECLI:NL:GHAMS:2022:216

• Datum uitspraak: 19 januari 2022
• Publicatiedatum: 1 februari 2022
• Zaaknummer: 200.293.966/01 OK
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: A.W.H. Vink; M.M.M. Tillema; C.C. Meijer; F. van der Wel RA; M.J.R. Broekema RV
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onderzoek naar wanbeleid en financiële verhoudingen binnen Prien Holding B.V. en Gravier E. Beheer B.V.

In deze beschikking van het Gerechtshof Amsterdam, gedateerd 19 januari 2022, wordt een onderzoek naar de financiële verhoudingen en het beleid van Prien Holding B.V. en Gravier E. Beheer B.V. besproken. De Ondernemingskamer heeft eerder een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van beide vennootschappen, waarbij de focus lag op de periode vanaf 1 januari 2015 voor Prien Holding en vanaf 1 januari 2014 voor Gravier. De curator en Gravier hebben gesteld dat er wanbeleid heeft plaatsgevonden, waarbij [B], [A], [C], TU Finance, Intertrust en Becom Beheer verantwoordelijk zouden zijn voor dit wanbeleid. De onderzoeker heeft vastgesteld dat er bij de verkoop van appartementen in Argentinië door Belview, een dochteronderneming van Prien Holding, aanzienlijke bedragen zijn onttrokken, en dat de administratie van Belview gebrekkig was. Tevens is er een onderzoek gedaan naar de oprichting van 132M, waarbij [A] en [B] zich onbevoegd hebben opgesteld. De Ondernemingskamer concludeert dat, hoewel er sprake is van onbevredigende gang van zaken, er onvoldoende bewijs is voor wanbeleid in de zin van de wet. De verzoeken van de curator en Gravier worden afgewezen, en Gravier wordt veroordeeld in de kosten van Intertrust.

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.293.966/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 19 januari 2022

in de zaak van

MR. W.J.P. JONGEPIER in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIEN HOLDING B.V. , kantoorhoudende te Amsterdam,

VERZOEKER ,

advocaten:
mr. B.I. Kraaipoel en
T.V.J. Bil , beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

MR. W.J.P. JONGEPIER in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIEN HOLDING B.V. , kantoorhoudende te Amsterdam,

VERWEERDER ,

advocaten:
mr. B.I. Kraaipoel en
T.V.J. Bil , beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MIJN HOEK B.V. (voorheen genaamd
PLIEN B.V. ),

gevestigd te Amsterdam,

2.
[A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaat:
mr. M.J. Meermans-de Vries , kantoorhoudende te Amsterdam,

3 [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE ,

advocaat:
mr. P.A. Josephus Jitta , kantoorhoudende te Den Haag,

4 [C] ,

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TU FINANCE B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaat:
mr. M.L. Schönau , kantoorhoudende te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERTRUST MANAGEMENT B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BECOM BEHEER B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN ,

advocaten:
mrs. A.F.J.A Leijten, R.J. Dekkers en
K.H.M. de Roo , allen kantoorhoudende te

Amsterdam,

(hierna ook: zaak Prien Holding)

en in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRAVIER E. BEHEER B.V. ,

gevestigd te Koggenland,

VERZOEKSTER ,

advocaat:
mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken , kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRAVIER E. BEHEER B.V. ,

gevestigd te Koggenland,

VERWEERSTER ,

advocaat:
mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken , kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE ,

advocaat:
mr. M.J. Meermans-de Vries , kantoorhoudende te Amsterdam,

2. [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE ,

advocaat:
mr. P.A. Josephus Jitta , kantoorhoudende te Den Haag,

3. [C] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE ,

advocaat:
mr. M.L. Schönau , kantoorhoudende te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERTRUST MANAGEMENT B.V. ,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE ,

advocaten:
mrs. A.F.J.A Leijten, R.J. Dekkers en
K.H.M. de Roo , allen kantoorhoudende te

Amsterdam.

(hierna ook: zaak Gravier)

1. Het verloop van het geding in beide zaken

1.1

Partijen en andere betrokkenen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

mr. W.J.P. Jongepier als de curator;

Prien Holding B.V. als Prien Holding;

Gravier E. Beheer B.V. als Gravier;

[A] als [A] ;

Mijn Hoek B.V. als Mijn Hoek;

[A] en Mijn Hoek samen ook als [A] c.s.;

[B] als [B] ;

[C] als [C] ;

TU Finance B.V. als TU Finance;

[C] en TU Finance samen ook als [C] c.s.;

Intertrust Management B.V. als Intertrust;

Becom Beheer B.V. als Becom Beheer;

Intertrust en Becom Beheer samen ook als Intertrust c.s.;

Pout III S.L. als Pout III;

Mas & Saz Inversiones y Proyectos S.L. als Mas & Saz;

Goldvalentin S.L. als Goldvalentin.

1.2

Voor het verloop van het geding in de zaak Prien Holding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met zaaknummer 200.182.438 OK van 24 december 2015, 11 februari 2016, 15 februari 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019, 6 juli 2020, 25 augustus 2020, 10 november 2020, 18 februari 2021 en 9 maart 2021, de beschikking van de raadsheer-commissaris van 22 juli 2020 en de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juli 2021 in die zaak.

1.3

Voor het verloop van het geding in de zaak Gravier verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met zaaknummer 200.190.772 OK van 9 juni 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019, 6 juli 2020, 25 augustus 2020, 10 november 2020, 18 februari 2021 en 9 maart 2021, de beschikking van de raadsheer-commissaris van 22 juli 2020 en de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 9 juli 2021 in die zaak.

1.4

Bij beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een bestuurder van Prien Holding benoemd en bepaald dat de aandelen in Prien Holding – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder.

1.5

Bij beschikking van 15 februari 2016 is mr. M. Wolters (verder: Wolters) aangewezen als bestuurder en dr. mr. C.B. Schutte (verder: Schutte) aangewezen als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 11 februari 2016.

1.6

Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier over de periode vanaf 1 januari 2014, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Wolters tot bestuurder van Gravier benoemd en bepaald dat de aandelen in Gravier – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan Schutte.

1.7

Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – in beide zaken bepaald dat het onderzoek zich vooralsnog beperkt tot de in rechtsoverweging 2.3 van die beschikking genoemde onderwerpen en als onderzoeker aangewezen mr. M.W.E. Evers (verder: de onderzoeker).

1.8

Bij beschikking van 6 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 50.000 en het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gravier ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 50.000.

1.9

Bij beschikking van de raadsheer-commissaris van 22 juli 2020 heeft de raadsheer-commissaris twee verzoeken van de onderzoeker tot het geven van aanwijzingen op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW afgewezen. Voor zover hier van belang heeft de raadsheer-commissaris in rechtsoverweging 2.13 van die beschikking overwogen:

“Geen van partijen heeft bezwaar tegen het opstellen en deponeren ter griffie van de Ondernemingskamer van één gecombineerd verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier. Ook de raadsheer-commissaris acht alleszins begrijpelijk dat de onderzoeker ervoor kiest om één gecombineerd verslag op te stellen en te deponeren. Een aanwijzing als de onderzoeker verlangt is daarvoor niet nodig.”

1.1

Op 5 februari 2021 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van voormeld onderzoek, gedateerd op 5 februari 2021, aan de Ondernemingskamer doen toekomen. De griffier heeft het verslag met bijlagen op 18 februari 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

1.11

Bij beschikking van 18 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer in beide zaken bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.12

Bij beschikking van 9 maart 2021 in beide zaken heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de vergoeding van de onderzoeker € 50.000 voor Prien Holding en € 50.000 voor Gravier bedraagt, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.13

De curator en Gravier hebben bij op 16 april 2021 ontvangen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht;

a. vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier, dat [B] , [A] , [C] , TU Finance, Intertrust en Becom Beheer verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Prien Holding en dat [B] , [A] , [C] en Intertrust verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Gravier;

b. de kosten van het onderzoek ten laste van [B] en [A] te brengen;

c. Gravier te ontbinden;

d. Wolters te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder met doorslaggevende stem van Prien Holding en Gravier, totdat Prien Holding zal zijn ontbonden en Gravier zal zijn vereffend;

e. te bepalen dat de aandelen in Prien Holding en Gravier – behoudens telkens één aandeel van elk van de aandeelhouders – ten titel van beheer worden overgedragen aan Schutte totdat Prien Holding zal zijn ontbonden en Gravier zal zijn vereffend;

f. TU Finance en [C] te ontslaan als bestuurders van Prien Holding en [C] te ontslaan als bestuurder van Gravier;

g. de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht.

1.14

[B] heeft bij op 7 juli 2021 ontvangen verweerschrift, met producties, in beide zaken verzocht de curator en Gravier niet-ontvankelijk te verklaren in de tegen hem gerichte verzoeken, althans deze af te wijzen en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.15

[A] c.s. hebben bij op 8 juli 2021 ontvangen verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek, met producties, in beide zaken verzocht de verzoeken van de curator en Gravier af te wijzen, vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier en de kosten van het onderzoek ten laste te brengen van [C] en TU Finance.

1.16

[C] c.s. hebben bij op 8 juli 2021 ontvangen verweerschrift, met producties, in beide zaken verzocht vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier en dat [B] en [A] verantwoordelijk zijn voor dat wanbeleid, [B] en [A] hoofdelijk te veroordelen in kosten van het onderzoek, het verzoek tot ontbinding van Gravier af te wijzen, de curator en Gravier te veroordelen in de kosten van de procedure en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.17

Intertrust c.s. hebben bij op 8 juli 2021 ontvangen verweerschrift, in beide zaken verzocht de verzoeken van de curator en Gravier af te wijzen voor zover die verzoeken op hen betrekking hebben met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de curator en Gravier in de kosten van de procedure.

1.18

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juli 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen, en wat mrs. Meermans-de Vries en Schönau betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden aanvullende producties. De curator en Gravier hebben hun verzoek onder f. ingetrokken omdat [C] en TU Finance per 1 juli 2021 zijn teruggetreden als bestuurders van Prien Holding en Gravier. Partijen, hun advocaten, Wolters en Schutte hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst allereerst naar de feiten zoals die zijn weergegeven in haar beschikkingen van 24 december 2015, 11 februari 2016, 15 februari 2016, 9 juni 2016, 18 oktober 2018, 25 juli 2019, 6 juli 2020, 25 augustus 2020, 10 november 2020, 18 februari 2021 en 9 maart 2021. Voor zover hier van belang worden deze feiten hierna herhaald en aangevuld met andere feiten.

2.2

Prien Holding is op 21 juli 2000 opgericht. Mijn Hoek en [B] houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Prien Holding. [A] is enig aandeelhouder van Mijn Hoek.

2.3

Vanaf haar oprichting zijn de bestuurders van Prien Holding geweest:

- ATC Management B.V. (hierna: ATC) van 21 juli 2000 tot 21 januari 2011;

(ATC heeft per 1 december 2013 haar naam gewijzigd in Intertrust)

- RCS Management B.V. (hierna: RCS) van 28 juli 2005 tot 21 januari 2011;

(RCS is op 9 juli 2019 als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met Becom Beheer)

- [B] van 28 juli 2005 tot 21 september 2010;

- [A] van 28 juli 2005 tot 1 november 2011;

- TU Finance van 1 november 2011 tot 1 juli 2021;

- [C] van 21 januari 2011 tot 1 juli 2021;

- Wolters vanaf 11 februari 2016.

2.4

Gravier is opgericht op 31 december 1996. [A] en [B] houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Gravier.

2.5

Van 31 mei 2001 tot 21 januari 2011 was ATC bestuurder van Gravier, vanaf 21 januari 2011 tot 1 juli 2021 [C] en vanaf 9 juni 2016 Wolters.

2.6

Prien Holding houdt nagenoeg alle aandelen in de Spaanse vennootschappen Goldvalentin, waarvan [A] bestuurder is en Mas & Saz, waarvan [B] bestuurder is. Daarnaast houdt Prien Holding alle aandelen in de Zwitserse vennootschap Belview GmbH (hierna: Belview).

2.7

Goldvalentin houdt de aandelen in de Spaanse vennootschap Kata 10 S.L. (hierna: Kata 10), waarvan [A] bestuurder is, en de aandelen in de Spaanse vennootschap Niewiemans S.L. Kata 10 houdt onder meer aandelen in Spaanse vastgoedvennootschappen.

2.8

Mas & Saz houdt de aandelen in Pout III, waarvan [B] bestuurder is. [B] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van de Spaanse vennootschap Publimun S.A. (hierna: Publimun).

2.9

Gravier houdt 71,34% van de aandelen in het kapitaal van de Spaanse vennootschap Lumejam Immobiliaria S.L. (hierna: Lumejam). Kata 10 en Publimun houden ieder 14,33% van de aandelen Lumejam. Gravier is bestuurder van Lumejam.

2.1

Schematisch weergegeven is de structuur als volgt:

2.11

[B] en Mazuleas hielden in 2000 ieder een gelijk aandelenbelang in Mediasat Group (hierna: Mediasat), een internationaal opererend mediaconcern. Na de oprichting van Prien Holding op 21 juli 2000, hebben [B] en [A] op 30 augustus 2000 al hun aandelen in Mediasat in Prien Holding ingebracht tegen uitgifte aan ieder van 50% van de aandelen in Prien Holding. Deze structurering, en daarmee de oprichting van Prien Holding, vond plaats om fiscale redenen, vooruitlopend op een verkoop van het aandelenbelang in Mediasat. Medio 2004 heeft Prien Holding een deel van haar aandelen in Mediasat verkocht voor circa € 26 miljoen. Op basis van fiscaal advies is de verkoopopbrengst door Prien Holding als kapitaal in Goldvalentin respectievelijk Mas & Saz ingebracht, die elk aldus € 13 miljoen aan kapitaal verkregen. Goldvalentin en Mas & Saz hebben dit kapitaal geïnvesteerd in voornamelijk onroerend goed.

2.12

Na de verkoop van aandelen in Mediasat werd medio 2005 gestart met de herstructurering van Prien Holding en haar dochtervennootschappen. Het doel van deze herstructurering was de activa van Prien Holding gelijkwaardig over [A] en [B] te verdelen, met als uiteindelijke doel dat [A] en [B] ieder zelfstandig hun deel zouden verkrijgen. Om fiscale redenen is op 28 juli 2005 aan [A] een extra aandeel (A-101) in Prien Holding uitgegeven. Op 31 mei 2006 is Mijn Hoek opgericht. [A] heeft de door hem gehouden aandelen in Prien Holding aan Mijn Hoek overgedragen.

2.13

In 2010 is de Spaanse belastingdienst een onderzoek gestart bij Prien Holding en haar deelnemingen, wat heeft geleid tot een belastingaanslag van circa € 18 miljoen. In dat kader is door de Spaanse belastingdienst beslag gelegd op (een deel van) het onroerend goed dat eigendom is van de (indirecte) deelnemingen van Prien Holding in Spanje. De belastingaanslag en de gelegde beslagen veroorzaakten spanningen tussen [B] en [A] en hebben hun weerslag gehad op de financiële verhoudingen in Prien Holding.

2.14

Bij aandeelhoudersbesluit van 4 juni 2015 heeft de algemene vergadering van Prien Holding besloten tot uitgifte van één extra aandeel (B-101) aan [B] . Ter vergadering heeft [C] namens Mijn Hoek vóór gestemd zonder [A] daarin te kennen.

2.15

Bij beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Prien Holding en [B] een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015. Blijkens die beschikking (r.o. 3.19) leveren de gang van zaken met betrekking tot de uitgifte van aandeel B-101, een aan [B] verschafte volmacht, de informatievoorziening aan de aandeelhouders, de dreigende patstelling in de algemene vergadering en de wijze waarop Mijn Hoek gebruik wenste te maken van haar meerderheidsbelang, gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Prien Holding te twijfelen. De Ondernemingskamer merkte verder op (r.o. 3.20) dat zij over onvoldoende informatie beschikt om zich een oordeel te vormen over wat wordt aangeduid als “de kwestie van de leningen” – waaronder een vordering op [B] en een door Prien Holding aan Belview verstrekte lening – en de wijze waarop [C] als (indirect) bestuurder van Prien Holding daarmee is omgesprongen, maar overwoog dat de te benoemen onderzoeker het beleid van Prien Holding met betrekking tot haar vorderingen op gelieerde (rechts)personen bij zijn onderzoek kon betrekken en zo nodig op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW de Ondernemingskamer kon verzoeken hem te machtigen tot het raadplegen van de boeken en andere gegevensdragers van nauw verbonden rechtspersonen, zoals Belview. De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij wijze van onmiddellijke voorziening TU Finance geschorst als bestuurder van Prien Holding, een derde tot tijdelijk bestuurder van Prien Holding benoemd en de aandelen in Prien Holding, minus een aandeel van elk van de aandeelhouders, ten titel van beheer overgedragen aan een beheerder. De aanwijzing van een onderzoeker is op verzoek van partijen vooralsnog aangehouden. Op 15 februari 2016 zijn Wolters en Schutte aangewezen als respectievelijk bestuurder van Prien Holding en beheerder van aandelen.

2.16

Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer op eenstemmig verzoek van Gravier, [B] en [A] een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Gravier vanaf 1 januari 2014. Partijen hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd (r.o. 3.1) dat er een hevig conflict bestaat tussen de aandeelhouders van Gravier over – kort gezegd – de omvang van de leningen en rekening-courantverhoudingen tussen Gravier enerzijds en [B] en [A] en aan hen gelieerde partijen anderzijds, en de rol en het functioneren van [C] als bestuurder van Gravier, waardoor binnen de algemene vergadering van Gravier geen besluiten meer kunnen worden genomen en een patstelling is ontstaan. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat (r.o. 3.4) de door partijen genoemde bezwaren gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Gravier die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij wijze van onmiddellijke voorziening Wolters benoemd tot tijdelijk bestuurder van Gravier en de aandelen in Gravier, minus een aandeel van elk van de aandeelhouders, ten titel van beheer overgedragen aan Schutte. Ook hier is de aanwijzing van een onderzoeker op verzoek van partijen vooralsnog aangehouden.

2.17

Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van partijen de onderzoeker aangewezen. De Ondernemingskamer overwoog (r.o. 2.3):

“Partijen, Wolters en Schutte zijn het er over eens […] dat de vennootschappen vooral belang hebben bij duidelijkheid over de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. De Ondernemingskamer zal daarom en gelet op het beperkte onderzoeksbudget het onderzoek vooralsnog daartoe beperken (zie r.o. 3.20 van de beschikking van 11 februari 2016 en r.o. 3.1, eerste gedachtestreepje van de beschikking van 9 juni 2016). Het onderzoek zoals gelast heeft betrekking op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016. Dit laat ruimte om gebeurtenissen voor en na die datum in het onderzoek te betrekken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. Daartoe kunnen behoren de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië (in het bijzonder de verkoop van de desbetreffende appartementen) en de gang van zaken met betrekking tot 132M LLC.”

2.18

Op 3 juni 2020 heeft de rechtbank Amsterdam aan Prien Holding voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. W.J.P Jongepier als bewindvoerder. De surseance van betaling is op 3 juli 2020 omgezet in het faillissement van Prien Holding met aanstelling van mr. Jongepier als curator.

2.19

Bij brief van 10 juni 2020 heeft de onderzoeker de door de Ondernemingskamer in beide zaken benoemde raadsheer-commissaris onder meer verzocht een aanwijzing op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW te geven, inhoudende dat de onderzoeker in het kader van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding en Gravier zoals beschreven in de r.o. 2.3 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2018 mag betrekken de rechtsverhouding op grond waarvan [C] en TU Finance hun (bestuurs)werkzaamheden hebben verricht en hun eventuele vergunningsplicht.

2.2

Bij beschikking van 22 juli 2020 heeft de raadsheer-commissaris dat verzoek afgewezen en daartoe overwogen (r.o. 2.12) dat:

“(…) de wijze waarop [C] met de kwestie van de leningen is omgesprongen geen zelfstandig onderwerp [is] van de – vooralsnog beperkte – onderzoeksopdracht en dat de handelwijze van [C] alleen onderzocht dient te worden voor zover dat bijdraagt aan het verkrijgen van duidelijkheid over de financiële verhoudingen (hoogte van de vorderingen/schulden) tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Voor de door de onderzoeker genoemde onderwerpen die in zijn visie samenhangen met de wijze waarop [C] met de kwestie van de leningen is omgesprongen, geldt dit derhalve evenzeer. Of en in hoeverre dat het geval is, is ter beoordeling van de onderzoeker. Nu het verzoek van de onderzoeker echter een verdergaande strekking heeft en niet de hiervoor weergegeven beperking bevat, zal het worden afgewezen.”

2.21

De onderzoeker heeft op 5 februari 2021 het onderzoek afgerond. Het onderzoeksverslag is op 18 februari 2021 gedeponeerd ter griffie van het gerechtshof Amsterdam.

2.22

[A] heeft ten behoeve van Prien Holding en Gravier de kosten van het onderzoek voldaan.

3. De inhoud van het verslag

3.1

Hoofdstuk 1 van het verslag bevat een inhoudsopgave en hoofdstuk 2 een lijst van definities. In hoofdstuk 3 van het verslag heeft de onderzoeker de aan hem verstrekte opdracht, de werkwijze en de totstandkoming van het verslag beschreven. Hoofdstuk 4 geeft een overzicht van de verhoudingen tussen de betrokken partijen en hoofdstuk 5 een schets van de achtergrond van de ontstane geschillen, die in hoofdlijnen overeenkomt met hetgeen hiervoor onder de feiten is weergegeven.

3.2

Hoofdstuk 6 betreft de investering van Belview in het Project Mulieres in Argentinië. Hoofdstuk 7 ziet op de investering van Gravier in 132M LLC (hierna: 132M). In hoofdstuk 8 beschrijft de onderzoeker de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Hoofdstuk 9 bevat een conclusie. De bevindingen van de onderzoeker in de hoofdstukken 6, 7 en 8 van het verslag worden hierna samengevat weergegeven.

Belview

3.3

Belview is in 2005 door Prien Holding als projectvennootschap opgericht ten behoeve van een investering in Argentijns vastgoed. Van 18 mei 2005 tot en met 15 januari 2010 en van 4 februari 2011 tot heden was [D] (hierna: [D] ) enig bestuurder van Belview. [D] was op grond van een
management consultant agreement werkzaam voor ATC Zwitserland. Belview heeft in 2006 via makelaar [E] (hierna: [E] ) van de projectontwikkelaars Creaurban S.A. (hierna: Creaurban) en Mulieris S.A. (hierna: Mulieris) negen appartementen gekocht in het nog af te bouwen Project Mulieris in Buenos Aires, Argentinië. De aankoop is deels door Creaurban en Mulieris gefinancierd. Prien Holding heeft in verband met de aankoop van de appartementen twee leningen aan Belview vertrekt ter grootte van USD 1.710.118 (lening I) en USD 620.000 (lening II). Vanaf 2007 zijn de appartementen door bemiddeling van [E] verkocht; het laatste appartement in 2011. Lening II is door Belview afgelost. Van lening I stond per einde 2015 nog een bedrag van € 640.945 open.

3.4

[A] en [B] hebben grotendeels zelf de verkoop van de appartementen ter hand genomen en afgehandeld. De directie van Belview heeft hen daartoe volmachten verstrekt. De onderzoeker gaat er op basis van deze volmachten vanuit dat het in eerste instantie de verantwoordelijkheid van [A] en [B] was te zorgen dat de belangen van Belview bij de verkoop van de appartementen naar behoren werden behartigd, en daarmee (indirect) de belangen van Prien Holding, die Belview speciaal hiervoor had opgericht en gefinancierd middels verstrekking van lening I en lening II. [A] had bij de verkoop van de appartementen een leidende rol, maar uit e-mailverkeer waarbij [B] telkens werd ingekopieerd, blijkt dat hij steeds op de hoogte werd gehouden.

3.5

De gang van zaken rondom de verkoop van de appartementen is naar het oordeel van de onderzoeker zeer onbevredigend. In de aan hem verstrekte administratie van Belview ontbreekt basale documentatie die benodigd is om de rechten en verplichtingen van Belview ten aanzien van Project Mulieris te kunnen herleiden. Dit betreft niet alleen de verkoopdocumentatie, maar bijvoorbeeld ook een schriftelijke vastlegging van de gemaakte courtageafspraken met de bemiddelende makelaar [E] . Daarnaast zijn geldstromen waarvan de onderzoeker moet aannemen dat die afkomstig zijn uit verkoop van de appartementen, niet steeds direct naar Belview overgemaakt.

3.6

De onderzoeker gaat er op basis van betrokkenheid van [A] bij de verkoop van de appartementen, de beschikbare e-mailcorrespondentie uit 2009 en 2011 en het feit dat [A] ten behoeve van [C] overzichten heeft opgesteld van de verkoopprijzen van de appartementen vanuit dat [A] wel over de ontbrekende verkoopovereenkomsten (heeft) beschikt, maar deze heeft achtergehouden.

3.7

De onderzoeker heeft verder geconcludeerd dat een grote som contant geld (USD 100.000) door [A] en (mogelijk ook) [B] (die in ieder geval wetenschap had van de transactie) in verband met de verkoop van één appartement (29 Ciudad) is ontvangen, en dat zij dit bedrag weloverwogen buiten het zicht van [D] – en daarmee ook buiten de boeken van Belview – hebben gehouden. Uit e-mailverkeer van 25 en 27 juli 2011 en de daarop door [A] aan de onderzoeker gegeven toelichting blijkt dat bij de verkoop van een van de appartementen een bedrag van USD 100.000 in contanten is betaald dat niet aan Belview is toegekomen. Volgens [A] heeft hij daarvan USD 50.000 aan [B] betaald. Hoewel [B] dit laatste bestrijdt en stelt dat hij slechts CHF 5.000 in contanten heeft ontvangen, erkent hij dat hij op de hoogte was van de betaling van USD 100.000 in contanten, zoals ook blijkt uit mede aan [B] gerichte e-mailcorrespondentie uit november 2011.

3.8

Daarnaast is de onderzoeker gebleken dat een cheque van € 195.074 is uitgegeven door de koper van twee appartementen (19 Rio 2 en 24 Rio 2) en lijken ook de opbrengsten hiervan niet aan Belview ten goede te zijn gekomen. Uit de beschikbare stukken volgt dat de cheque door de koper ten gunste van Belview bij de notaris in Madrid is gedeponeerd en dat [A] en [B] in dat kader als vertegenwoordigers van Belview bij de notaris zijn verschenen, terwijl de onderzoeker in de administratie en de bankafschriften van Belview het bedrag van € 195.074 niet is tegengekomen. Ervan uitgaande dat een ten behoeve van de verkoop bij de notaris gedeponeerde cheque, na de levering van de appartementen ook daadwerkelijk wordt geïncasseerd, neemt de onderzoeker aan dat ook dit bedrag ten onrechte niet aan Belview ten goede is gekomen.

3.9

In 2016 is een discussie gestart over de verkoopopbrengsten van de appartementen, waarbij [C] en [D] zich op het standpunt stellen dat niet alle opbrengsten aan Belview ten goede zijn gekomen, hetgeen [B] onderschrijft. Op basis van de aan [E] betaalde commissie kan worden becijferd dat de verkoopopbrengsten vermoedelijk aanzienlijk hoger zijn geweest dan de bedragen die door Belview zijn ontvangen. Bij gebreke van voldoende beschikbare informatie kan de onderzoeker echter niet vaststellen wat de verkoopopbrengsten van de appartementen zijn geweest, noch welke bedragen ten onrechte niet aan Belview ten goede zijn gekomen. Bijgevolg kan de onderzoeker behoudens de hiervoor genoemde bedragen van USD 100.000 en € 195.074, geen concreet bedrag aan onttrokken verkoopopbrengsten vaststellen. De onderzoeker heeft vervolgens op basis van de bankafschriften nog onderzocht welke betalingen tussen 1 april 2007 en 31 december 2013 door Belview zijn gedaan. Hieruit blijkt dat de materiële geldstromen zien op (i) de aflossingen aan Prien Holding en Creaurban/Mulieris ter zake van Project Mulieris en (ii) een betaling aan Gravier in verband met de deelname in 132M. Voorts blijkt dat aanzienlijke bedragen naar [B] en [A] of aan hen gelieerde (rechts)personen zijn gegaan en dat daarnaast lopende kosten zijn voldaan. Op basis hiervan is duidelijk dat Belview niet in staat zal zijn het restant van de door Prien Holding verstrekte lening I terug te betalen. De bankrekening van Belview is leeg en zij heeft bij die stand van zaken per 31 december 2013 de bankrekening opgeheven.

132M

3.10 132

132M is op 3 november 2010 opgericht, waarbij de aandelen aan Gravier zijn toegekend en Gravier tot m
anaging member is benoemd. [B] en [A] zijn tot
manager benoemd. ATC was ten tijde van de oprichting van 132M enig statutair bestuurder van Gravier en was als enige zelfstandig bevoegd Gravier te vertegenwoordigen. ATC heeft zich op het standpunt gesteld dat zij pas achteraf over de oprichting van 132M werd geïnformeerd en dat deze zonder haar betrokkenheid had plaatsgevonden. ATC is naar aanleiding daarvan per februari 2011 teruggetreden als bestuurder van Gravier en opgevolgd door [C] . De onderzoeker concludeert op basis van de voorhanden zijnde documentatie en de gevoerde correspondentie dat in ieder geval [A] zich ter zake van de oprichting van 132M onbevoegdelijk als vertegenwoordiger van Gravier heeft uitgegeven en dat ook [B] daarbij betrokken is geweest.

3.11

Belview heeft op 7 december 2010 USD 200.000 aan Gravier betaald en op 18 januari 2011 nog eens USD 1.100.000. Op 10 februari 2011 heeft Gravier USD 1.300.000 betaald aan 132M met als omschrijving ‘
capital aportation 13M LLE’ . [C] heeft verklaard dat hij dacht dat het geld bestemd was voor een vastgoedinvestering in Florida.

3.12

Vast staat dat niet in vastgoed in Florida is geïnvesteerd, maar dat van het door 132M van Gravier ontvangen geld een bedrag van USD 1.110.120 is aangewend voor de verkrijging van aandelen in de Peruaanse vennootschap Peruana de Inversiones en Energias Renovables S.A.C. (hierna: Inversiones) die in Peru een waterkrachtcentrale had gebouwd. De verkregen aandelen in Inversiones zijn niet door 132M verkregen, maar, ieder voor de helft, op naam gesteld van de kinderen van [A] en de echtgenote van [B] . Uit de verklaringen van [A] en [B] tegenover de onderzoeker volgt dat zij dit zelfstandig hebben gedaan zonder betrokkenheid van Gravier.

3.13

De aandelen in 132M zijn op 5 mei 2011 voor USD 184.000 verkocht aan de echtgenote en kinderen van [A] . Volgens [C] was hij van deze transactie niet op de hoogte. Eveneens op 5 mei 2011 is door 132M een bedrag van USD 184.000 op de rekening van Gravier gestort met als omschrijving DEVOLUCION CAPITAL. Uit in de loop van 2012 gevoerde correspondentie tussen [C] en [F] , adviseur van [A] en [B] , (hierna: [F] ) volgt dat [C] naar aanleiding daarvan vragen heeft gesteld, omdat hij, ter voorkoming van vragen van de belastingautoriteiten, niet wilde dat een verlies van USD 1.100.000 op de investering in 132M zou moeten worden geboekt. In een e-mail van 28 maart 2012 schrijft [F] aan [C] :
“There were 2 transfers of 550.000 USD that were not for 132M, both were sent on behalf of [A] and Javier [B] and should be on loan agreements to both of them. Please change that. On the other hand we sent 200.000 usd to 132M and were return around 180.000. The difference were some cost incurred on Miami, you can have copy of the invoices paid if you need them. " In een e-mail van diezelfde dag schrijft [C] dat de feiten anders liggen en dat Gravier USD 1,3 miljoen aan 132M heeft betaald, hij stelt voor:
“Alternatively we could draft & execute loan agreements with a date somewhere after (…) my appointment as director of Gravier (…) between Gravier and its two shareholders (…) and try to represent the transfer of USD 1,3 million to 132M as a payment on behalf of the shareholders, but this is not reflected as such in the currently available legal docs”. Op 19 augustus 2012 stuurt [C] een concept jaarrekening 2011 aan [F] waarin 132M als deelneming van Gravier is vermeld. Op 27 augustus 2012 schrijft [F] dat dit moet worden aangepast, omdat het zou gaan om leningen aan [B] en [A] en de aandelen 132M zijn overgedragen aan [A] . Op 3 september 2012 schrijft [C] aan [F] dat het omzetten van de kapitaalstorting naar een lening aan de aandeelhouders tot belastingheffing bij Gravier kan leiden,
“but if we would remove the incorporation docs from the Gravier-files we could present the payments to 132M as receivables due from both shareholders.”

3.14

In een e-mail van 2 oktober 2012 aan [F] stelt [C] voor om – indien [A] en [B] vasthouden aan verantwoording van de betaling aan 132M als leningen aan hen persoonlijk – dat deze leningen met terugwerkende kracht aan Prien Holding worden overgedragen. Dit om te vermijden dat Gravier vennootschapsbelasting ("
CIT–liabilities ") over de circa EUR 40.000 per jaar aan rente-inkomsten verschuldigd wordt. [C] benadrukt dat een en ander ook in de juridische documentatie, de jaarrekening 2011 en de belastingaangiftes 2011, moet worden verwerkt. Op 15 oktober 2012 schrijft [C] aan [F] : "
Please find attached the amended annual report 2011 of Gravier E. Beheer B.V., in which the net payments to 132M are considered as payments on behalf of Mr. [B] and Mr. [A] (…).” Voorts heeft [C] [F] verzocht ervoor zorg te dragen dat [B] en [A] de bijgevoegde overeenkomst van cessie tussen Prien Holding en Gravier voor akkoord zouden ondertekenen en aangekondigd dat hij de documenten met betrekking tot de eigendom van Gravier van 132M uit de administratie zou verwijderen.

3.15

Naar aanleiding van deze gang van zaken is het door Gravier aan 132M betaalde bedrag van USD 1.100.000 (USD 1.300.000 minus de terugbetaalde USD 184.000 en kosten) aangemerkt als twee leningen van USD 550.000 aan (de echtgenote van) [B] en [A] . De lening aan (de echtgenote van) [B] is op twee manieren geadministreerd. Ten eerste als een lening van Gravier aan [B] zelf. Gravier heeft de lening vervolgens aan Prien Holding overgedragen. Dit volgt uit een
Assignment Agreement die op 4 december 2011 blijkens de handtekeningenpagina door [C] en TU Finance namens Prien Holding, en door [C] namens Gravier is ondertekend. Ten tweede als een lening van Prien Holding aan de echtgenote van [B] , middels een
Loan Agreement gedateerd 18 januari 2011. De
Loan Agreement is alleen door [C] ondertekend, namens Prien Holding. Onder de akte is vermeld dat [C] de overeenkomst op 18 januari 2011 heeft ondertekend ("
Signed in duplicate on 18 January, 2011 For and on behalf of Lender, Prien Holding B.V. ").

3.16

Alleen de
Loan Agreement tussen Prien Holding en de echtgenote van [B] heeft een vervolg gekregen. Allereerst middels een
Loan Assignment Agreement . Blijkens de aanhef van dit document is deze overeenkomst op 4 december 2011 opgemaakt, maar geldt deze effectief per 18 januari 2011 (de
Effective Date ). Met dit document wordt de lening aan de echtgenote van [B] door Prien Holding aan Belview overgedragen. Deze akte is door alle partijen ondertekend, met datering 4 december 2011. Namens Prien Holding hebben [C] en TU Finance ondertekend. [D] heeft namens Belview ondertekend. Nadat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen had getroffen, is Prien Holding tot opschoning van dit dossier overgegaan. In dat kader is de lening door Belview terug aan Prien Holding overgedragen en heeft Prien Holding [B] de gehele schuldverhouding laten overnemen, tegen betaling – in termijnen – van € 417.621,75. [B] heeft hieraan zijn medewerking verleend, het openstaand saldo bedroeg per 31 december 2016 € 351.756.

3.17

[A] heeft aan de afwikkeling van de door hem en [B] gecreëerde problemen ter zake 132M geen medewerking verleend. Voor zover de onderzoeker bekend, heeft [A] niet, zoals door [C] verzocht, een
Assignment Agreement ondertekend. Ten aanzien van [A] is er ook geen ander document dat hij alsnog heeft ondertekend. Dit heeft [A] de mogelijkheid gegeven later te ontkennen dat sprake is van een vordering van Prien Holding op hem uit hoofde van de betaling (van Gravier) aan 132M. [A] heeft het bestaan van een vordering van Prien Holding of de ontvangst van een bedrag van € 417.621,75 door hem of aan hem gelieerde rechtspersonen betwist. Uit de notulen van de algemene vergadering van Prien Holding van 15 december 2016 volgt dat [A] niet ontkent dat hij een gelijke schuldpositie als [B] heeft, voortvloeiende uit 132M, maar dat [A] meent dat de schuld niet op juiste wijze in de boeken is verwerkt.

3.18

De onderzoeker merkt op dat de handelwijze van [A] en [B] in verband met 132M zeer kwalijk genoemd kan worden. Allereerst hebben zij – zonder het bestuur van Gravier, die ter zake als enige bevoegd was, daarbij te betrekken – 132M als dochtervennootschap van Gravier opgericht (althans daartoe de instructie gegeven) en Gravier tot
Managing Member van 132M benoemd. Dit onbevoegdelijke optreden heeft het aftreden van ATC, als bestuurder van Gravier en Prien Holding, tot gevolg gehad. Nadat [C] als opvolgend bestuurder was aangetreden, hebben [A] en [B] Gravier USD 1.300.000 op de bankrekening van 132M laten storten, als kapitaalstorting. [C] verkeerde in de veronderstelling dat 132M met dit geld in vastgoed in Florida zou investeren. Desondanks gebruikten [A] en [B] , kort na deze overschrijving, het door Gravier gefourneerde geld ten gunste van zichzelf. Dit opnieuw zonder (de directie van) Gravier daarin te betrekken. Zij gebruikten het geld om op eigen naam aandelen in Inversiones te verwerven. [A] en [B] hebben beiden erkend dat zij dit zelfstandig hebben besloten. Tot slot hebben zij 132M – opnieuw zonder betrokkenheid van het bestuur van Gravier, die ter zake als enige bevoegd was – op naam van (familieleden van) [A] gesteld. Aldus hebben [A] en [B] zich zowel bij de oprichting als (nadat ATC al vanwege deze oprichting als bestuurder was afgetreden) de overdracht van 132M aan [A] onbevoegdelijk als vertegenwoordigers van Gravier uitgegeven, zonder hierin de directie van Gravier te kennen. [A] en [B] hebben zich met de beschreven gang van zaken tevens een geldstroom van USD 1.100.000 toegeëigend, en deze ten behoeve van zichzelf aangewend, terwijl deze als kapitaalstorting ten behoeve van 132M was bestemd, opnieuw zonder de directie van Gravier hierin te kennen.

3.19

Ook het optreden van [C] voldoet naar het oordeel van de onderzoeker niet aan hetgeen van hem als verantwoordelijk bestuurder mocht worden verwacht. [C] wist naar eigen zeggen waarom ATC was afgetreden. [C] was tijdens zijn aantreden in 2011 eveneens bekend met de lopende discussie met de Spaanse fiscus en alle gelegde beslagen. Desondanks heeft [C] , kort na zijn aantreden, op 10 februari 2011 alsnog, zonder waarborgen te verlangen, USD 1.300.000 naar 132M overgeboekt, als kapitaalstorting. Met deze kapitaalstorting erkende Gravier 132M als haar deelneming en zegende ( [C] namens) Gravier feitelijk de door [A] en [B] onbevoegdelijk verrichte oprichtingshandelingen – die voor ATC reden waren geweest af te treden – alsnog af. Tegen deze achtergrond meent de onderzoeker dat [C] veel meer actie had moeten ondernemen naar aanleiding van (i) het op 5 mei 2011 door 132M terugstorten van USD 184.000 op de bankrekening van Gravier, welke betaling voor [C] als volkomen verrassing kwam, en (ii) de informatie nadien dat de aandelen in 132M aan (familieleden van) [A] waren overgedragen. Uit de e-mailcorrespondentie volgt dat [C] in ieder geval in augustus 2012 ermee bekend was dat volgens [A] en [B] 132M geen deelneming van Gravier meer was en in oktober 2012 dat van de door Gravier betaalde USD 1.300.000 een bedrag van USD 1.100.000 is onttrokken door [A] en [B] persoonlijk en als persoonlijke leningen moest worden aangemerkt. De onderzoeker heeft geen stukken ontvangen waaruit blijkt dat [C] [A] en [B] op hun optreden heeft aangesproken en daartegen bezwaar heeft gemaakt. Met zijn achtergrond en ervaring in de trustsector had [C] in de ogen van de onderzoeker veel doortastender moeten optreden. Door niet veel meer druk te zetten op [A] en [B] , verkreeg [C] ook geen positie om vast te houden aan de door hem geëiste vastlegging van de gedane onttrekkingen als persoonlijke leningen. Zonder dat aan – door hemzelf gestelde – voorwaarden was voldaan, heeft [C] ingestemd met verwerking in de jaarrekening 2011 van Gravier van de gedane onttrekkingen als leningen en heeft hij op die basis ook belastingaangifte gedaan. Hiermee werd het door [A] en [B] gecreëerde probleem het probleem van Gravier, en daarmee dat van [C] die hiervoor als bestuurder ook richting de fiscus en andere stakeholders verantwoordelijkheid draagt.

3.2

De wijze van verwerking van de gedane onttrekkingen als persoonlijke leningen maakte Gravier en Prien Holding – en daarmee ook [C] zelf – kwetsbaar indien de fiscus, bij gebrek aan deugdelijke leningsdocumentatie, gedocumenteerde zekerheden en rente, de gekozen constructie niet zou accepteren. Kwalijk acht de onderzoeker dat [C] zelfs heeft aangekondigd tot verwijdering van stukken met betrekking tot 132M uit de administratie van Gravier over te gaan. Hetzelfde geldt voor het antedateren van leningsdocumentatie.

De financiële verhoudingen

3.21

In hoofdstuk 8 van het verslag beschrijft de onderzoeker de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen, [A] en [B] en aan laatstgenoemde gelieerde (rechts)personen. De onderzoeker heeft daarbij als startpunt genomen de financiële verhoudingen per 1 januari 2012 zoals die blijken uit de jaarrekeningen 2012, omdat op dat moment over de financiële verhoudingen tussen [A] en [B] nog geen onenigheid betond. De onderzoeker heeft zich bij het onderzoek naar dit onderwerp – naast de interviews en de door partijen verstrekte stukken – gebaseerd op de grootboekrekeningen en bankafschriften van Prien Holding en Gravier. De onderzoeker heeft per vordering c.q. schuld en per jaar de mutaties zoals deze blijken uit de jaarrekeningen van Prien Holding en Gravier aan de grootboekrekeningen en de bankafschriften getoetst. Verder heeft de onderzoeker gecontroleerd of er mutaties op de bankafschriften zijn geweest die niet in de financiële verhoudingen in jaarrekeningen zijn verwerkt. Tot slot heeft de onderzoeker zijn bevindingen vergeleken met de door [C] vanaf 2014 opgestelde UBO-overzichten waarin de financiële verhoudingen tussen [A] en [B] en aan hen gelieerde (rechts)personen en Prien Holding en Gravier en hun dochtervennootschappen zijn opgenomen en waaruit ook de omvang van de over en weer bestaande schuldverhoudingen kan worden afgeleid.

3.22

De onderzoeker heeft op basis van zijn onderzoek geen aanleiding gezien om af te wijken van de jaarrekeningen van Prien Holding en Gravier en de daaruit per 31 december 2016 blijkende schuldverhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen, [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Daarnaast heeft de onderzoeker vastgesteld dat de eindstanden van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds, en [B] en [A] en aan hen gelieerde (rechts)personen anderzijds, zoals die blijken uit de UBO-overzichten 2014 tot en met 2016, overeenkomen met de eindstanden van de schuldverhoudingen zoals die blijken uit de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 van Prien Holding en Gravier.

Conclusie

3.23

De conclusie van de onderzoeker in hoofdstuk 9 van het onderzoeksverslag luidt voor zover van belang als volgt:

“Onderzoeker heeft Onderzoek gedaan naar de financiële verhoudingen tussen Prien en Gravier enerzijds en hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan hen gelieerde (rechts)personen anderzijds. Ten aanzien van Belview brengt deze Onderzoeksopdracht allereerst mee dat de financiële verhoudingen tussen Prien en Gravier enerzijds en Belview anderzijds worden beoordeeld. (…) De laatstbedoelde beoordeling heeft Onderzoeker overigens gedaan in het kader van het Onderzoek naar Prien, en op basis van door Prien beschikbaar gestelde administratie ter zake Belview. Onderzoeker meent dat een beoordeling van – ook – deze financiële verhoudingen bijdraagt aan de gewenste duidelijkheid, en dat deze ook aansluit bij de omstandigheid dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 18 oktober 2018 (r.o. 2.3) heeft verwezen naar de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië (Project Mulieris). Deze investering heeft vooral in de relatie tot Belview geleid tot (wijzigingen in) financiële verhoudingen. Het door Onderzoeker verrichte Onderzoek is gedaan in het kader van de enquêteprocedure. De uiteindelijke vaststelling van vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen is voorbehouden aan de civiele rechter. De duidelijkheid over de financiële verhoudingen wordt verschaft per 31 december 2016, de einddatum van de Onderzoeksperiode. Eventuele mutaties als gevolg van latere discussies – o.a. zoals deze blijken uit de beschikkingen van de Ondernemingskamer gegeven ná 18 oktober 2018 – zijn hierin niet verwerkt.

9.2

Onderzoeker heeft Project Mulieris (in het bijzonder de verkoop van de Appartementen) en de gang van zaken rondom 132M in het Onderzoek betrokken. Beide kwesties hebben een aanzienlijke weerslag gehad op de financiële verhoudingen tijdens de Onderzoeksperiode.

9.3

De uitkomsten van het Onderzoek naar Project Mulieris werken op de navolgende wijze door in de onderlinge financiële verhoudingen:

(i)
Onttrokken verkoopopbrengst:

Onderzoeker heeft op basis van de door betrokkenen opgegeven (uiteenlopende) bedragen aan commissies in verband met Project Mulieris, berekend wat de bijbehorende totale opbrengst van de verkoop van de Appartementen zou zijn. Daaruit volgt dat de conclusie gerechtvaardigd is dat opbrengst uit de verkoop van de Appartementen aan Belview is onttrokken. Ook wanneer het door [A] (…) genoemde bedrag aan betaalde commissies (USD 483.046,28) als uitgangspunt wordt genomen, leidt dit tot een totale verkoopprijs van de Appartementen (meer dan USD 8.1 miljoen) die veel hoger is dan het bedrag dat Belview volgens haar administratie in werkelijkheid heeft ontvangen (USD 6.203.036). Problematisch is echter dat de aanwezige administratie en documentatie in verband met Project Mulieris uiterst gebrekkig is. Dit blijkt ook uit de inventarisatie die Onderzoeker heeft gemaakt van de aanwezige en de ontbrekende stukken. Daardoor kan in het kader van het Onderzoek geen concreet bedrag aan onttrokken verkoopopbrengst worden aangenomen. Dit laatste:

− geldt niet voor het bedrag van USD 100.000 in verband met Appartement 29 Ciudad. Daarvan heeft Onderzoeker vastgesteld dat dit is onttrokken. [A] heeft dit bedrag, met wetenschap van [B] , in contanten ontvangen. [A] erkent ook dat dit buiten Belview is gehouden, en niet aan [D] is opgegeven. Onderzoeker heeft vastgesteld dat [B] wetenschap had van deze onttrekking. Hij was ook betrokken in de ter zake gevoerde e-mailcorrespondentie. [B] ontkent dat hij 50% van de betaling van USD 100.000 heeft ontvangen zoals [A] stelt. [B] stelt dat hij uitsluitend CHF 5.000 in contanten heeft ontvangen in verband met dit Appartement;

− geldt ook niet voor de cheque van EUR 195.074 die in verband met de Appartementen 19 Rio 2 en 24 Rio 2 door de koper is verstrekt en waarvan zeer aannemelijk is dat die via de notaris in Madrid is geïnd zonder dat het bedrag ten goede is gekomen aan Belview.

(ii)
Bestemming van de door Belview ontvangen verkoopopbrengst en het restant van de door Prien aan Belview verstrekte lening:

In 2011 (en mogelijk nog in 2012) heeft Belview het laatste Appartement verkocht, waarna Project Mulieris was afgerond. Per 31 december 2013 heeft Belview vervolgens ook haar bankrekening opgeheven. Uit de door [C] aan Onderzoeker verstrekte bankafschriften van Belview met betrekking tot de periode 1 april 2007 tot en met 31 december 2013 volgt dat [in]
totaal USD 7.172.149,72 van de bankrekeningen is afgeschreven. In hoofdzaak zijn de uitgaande geldstromen vanuit Belview gegaan naar: (i) de aflossingen aan Prien en Creaurban/Mulieris ter zake Project Mulieris, (ii) de betaling aan Gravier in verband met 132M (USD 1,3 miljoen), (iii) de verstrekking van bedragen aan [B] en [A] of aan hen gelieerde (rechts)personen (die hebben geleid tot (mutaties in) de onderlinge financiële verhoudingen) en (iv) lopende kosten. Onderzoeker heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de directie van Belview bedragen aan de rekening van Belview heeft onttrokken. Wel is duidelijk geworden dat Belview niet in staat zal zijn uit eigen middelen, die thans ontbreken, het restant van de door Prien aan Belview verstrekte lening (Loan Prien I), per 31 december 2016 groot EUR 699.908, terug te betalen; (…)

9.4

De uitkomsten van het Onderzoek naar de gang van zaken rondom 132M werken op de navolgende wijze door in de onderlinge financiële verhoudingen:

(i)
Onttrekking van de investering in Inversiones:

Uit de (…) beschreven gang van zaken volgt dat [A] en [B] – van het door Gravier aan 132M gefourneerde bedrag van USD 1,3 miljoen (dat Gravier op haar beurt had geleend van Belview) – ieder USD 550.060 (totaal USD 1.110.120) hebben onttrokken. Zij hebben dit geld via 132M aangewend voor een investering in Inversiones te Peru en de aandelen die in ruil voor deze investering werden verkregen, op naam van hun kinderen c.q. echtgenoot gesteld. Dit hebben [A] en [B] buiten medeweten en betrokkenheid van Gravier (die Managing Member van 132M was) gedaan;

(ii)
Onttrekkingen omgezet naar leningen:

Op verzoek van [F] – welk verzoek is gedaan namens zowel [A] als [B] – is in de hiervoor beschreven situatie voorzien door de gedane onttrekkingen aan te merken als leningen aan [A] en [B] , ieder USD 550.000. [B] heeft aan de uitvoering hiervan zijn medewerking verleend, [A] niet. Dat [A] uiteindelijk niet is overgegaan tot ondertekening van de op hem betrekking hebbende leningsovereenkomst, doet echter aan het bestaan van de (conform instructie van [F] ontstane) vordering op (ook) [A] niet af. (…) De vorderingen uit hoofde van de bedoelde leningen zijn door Gravier overgedragen aan Prien (…). De vordering op (de echtgenote van) [B] is meermaals onderwerp geweest van cessie binnen de groep waarvan de achtergrond is gelegen in de fiscale structurering (…).

9.5

De gang van zaken rondom zowel Project Mulieris (in het bijzonder de verkoop van de Appartementen), als de oprichting van 132M en de daaropvolgende aan 132M gedane onttrekkingen, is zeer onbevredigend geweest. Op onderdelen is bovendien sprake geweest van onbehoorlijk c.q. kwalijk handelen. (…)

9.6

Onderzoeker heeft in hoofdstuk 8 per vennootschap de financiële verhoudingen besproken. Wat betreft de gewenste duidelijkheid over deze financiële verhoudingen is de slotsom dat Onderzoeker per de einddatum van de Onderzoeksperiode (31 december 2016) geen aanleiding ziet af te wijken van de standen per 31 december 2016 zoals deze blijken uit de jaarrekeningen van Prien en Gravier (…).”

4. De standpunten van partijen

De curator en Gravier

4.1

De curator en Gravier hebben zich op het standpunt gesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat zich bij Prien Holding en Gravier wanbeleid heeft voorgedaan en dat [B] , [A] , [C] , TU Finance, Intertrust (ATC) en Becom Beheer (RCS) verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Prien Holding en dat [B] , [A] , [C] en Intertrust (ATC) verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid bij Gravier.

4.2

De curator en Gravier hebben daartoe aangevoerd dat bij het Project Mulieris en 132M op kwalijke wijze geld aan respectievelijk Prien Holding en Gravier is onttrokken ter verrijking van [B] en [A] . Zij hebben zich vermogen toegeëigend dat toekwam aan Prien Holding en Gravier en daarbij de belangen van Prien Holding en Gravier moedwillig geschaad en relevante informatie achtergehouden. Inzake Project Mulieris is een aanzienlijk bedrag onttrokken. De onderzoeker heeft de omvang niet concreet kunnen vaststellen doordat relevante informatie ontbreekt, waarvan de Onderzoeker overigens constateert dat [A] die achterhoudt. Wel blijkt dat zelfs bij de laagste variabelen het kleinste verschil tussen de verkoopprijs die Belview heeft ontvangen en wat de werkelijke verkoopprijs moet zijn geweest, circa USD 2 miljoen is. Op die manier is bewerkstelligd dat Belview niet in staat is de lening terug te betalen die Prien Holding voor de investering in het project aan Belview had verstrekt.

4.3

Daarnaast hebben er meerdere onzakelijke transacties plaatsgevonden waarbij door [B] en [A] is bewerkstelligd dat Prien Holding en Gravier aan [B] en [A] en aan hen gelieerde vennootschappen substantiële bedragen ter beschikking zijn gesteld, zonder dat er zekerheden waren verstrekt voor de terugbetaling daarvan en zonder zakelijke voorwaarden. Dit was vooral ingegeven door de beslagen door de Spaanse belastingdienst op het vermogen van de Spaanse dochtervennootschappen van Prien Holding, waardoor liquide middelen uit deze dochtervennootschappen waren geblokkeerd.

4.4

Nadat deze bedragen zijn verstrekt, was er in de daarop volgende periode sprake van grote onwil bij met name [A] , om te zorgen voor terugbetaling van enig bedrag. Dit terwijl [B] en [A] als beleidsbepalers binnen Prien Holding en Gravier de verstrekking van deze bedragen hadden bewerkstelligd en derhalve wisten dat deze bedragen waren verschuldigd. Inning van de bedragen werd onmogelijk gemaakt of tegengewerkt. [A] weigert thans nog steeds terugbetaling van enig bedrag dat hij of aan hem gelieerde partijen is/zijn verschuldigd, ondanks dat hij veelvuldig heeft verklaard zich bij de conclusies van de onderzoeker hierover te zullen neerleggen.

4.5

[B] en [A] zijn primair verantwoordelijk voor het wanbeleid binnen Prien Holding en Gravier. Uit het onderzoeksverslag volgt dat zij beiden verantwoordelijk zijn voor de zeer onbevredigende gang van zaken rondom Project Mulieris en 132M. Zij hebben Prien Holding en Gravier daarbij bewust onjuist en onvolledig geïnformeerd. Feitelijk hebben [B] en [A] het kwalijke beleid bepaald binnen de beide vennootschappen. [B] en [A] instrueerden het bestuur van Prien Holding en Gravier wat te doen. Zij kregen daarbij geen weerwoord. Waar zij dat nodig achtten, hebben [B] en [A] het bestuur misleid, zoals het voorwenden dat de investering in 132M was bestemd voor vastgoed in Florida, terwijl het nimmer hun intentie is geweest de verstrekte gelden daarvoor te gebruiken. Voorts zijn [B] en [A] namens Prien Holding en Gravier opgetreden, in sommige gevallen zelfs zonder daartoe bevoegd te zijn. Bij dit alles hebben zij moedwillig de belangen van Prien Holding en Gravier geschaad.

4.6

Daarnaast zijn ook [C] , als bestuurder van zowel Prien Holding als Gravier, en TU Finance als bestuurder van Prien Holding, verantwoordelijk voor het wanbeleid. Als bestuurder heeft [C] te weinig ondernomen om de door hem geconstateerde misstanden adequaat te redresseren. Hij heeft het wanbeleid gefaciliteerd en daaraan bijgedragen met het antedateren van stukken. Ook heeft hij voorgesteld om stukken uit de administratie te verwijderen om de malversaties van [B] en [A] toe te dekken, in plaats van de geëigende maatregelen daartegen te nemen. Daarnaast heeft hij Prien Holding en Gravier onzakelijke transacties laten verrichten, waarbij gelden aan [B] en [A] ter beschikking zijn gesteld zonder dat daarvoor zekerheden zijn bedongen. De kwalijke handelingen zijn georkestreerd door [B] en [A] . [C] kan worden verweten dat hij daartegen onvoldoende is opgetreden.

4.7

Ook ATC en RCS zijn verantwoordelijk voor het wanbeleid. In de periode dat zij bestuurder waren van Prien Holding hebben zij onvoldoende toezicht gehouden op de gang van zaken rond het Project Mulieris, waarbij zij onder meer de administratie niet op orde hadden. Essentiële documenten ontbraken, maar zij hebben onvoldoende ondernomen om orde op zaken te stellen. Het Project Mulieris was door Prien Holding gefinancierd via het daartoe opgerichte Belview. Hun passieve opstelling ten opzichte van [B] en [A] heeft het wanbeleid in de hand gewerkt en zo hebben ATC en RCS toegelaten dat vermogen dat aan Prien Holding zou moeten toekomen is onttrokken, aldus steeds de curator en Gravier.

[A] en Mijn Hoek

4.8

[A] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat weliswaar uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid, maar dat niet zij maar [C] en TU Finance daarvoor verantwoordelijk zijn. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd:

• Belview en 132M zijn geen onderwerp van de enquêteprocedure; dat zijn Prien Holding en Gravier. Het ondernemingsbeleid in enge zin van Belview en 132M is dan ook geen voorwerp van het onderzoek geweest;
• De gang van zaken met betrekking tot het Project Mulieris en 132M valt zowel buiten de onderzoeksopdracht (het in kaart brengen van de financiële verhoudingen) als buiten de onderzoeksperiode;
• De bevindingen van de onderzoeker aangaande Belview en 132M zien op het beleid en de gang van zaken binnen die vennootschappen en betreffen niet het beleid en de gang van zaken bij Prien Holding en Gravier;
• [A] was in de onderzoeksperiode geen bestuurder van Prien Holding, Gravier, Belview of 132M, noch was hij in die periode te beschouwen als feitelijk bestuurder van Prien Holding en/of Gravier. [A] heeft enige jaren voorafgaand aan de onderzoeksperiode deel uitgemaakt van een vierkoppig bestuur van Prien Holding, te weten van 28 juli 2005 tot en met 1 november 2011. [A] is nimmer bestuurder geweest van Gravier, noch kan hij op enig moment worden beschouwd als indirect of feitelijk bestuurder van Gravier;
• De stelling dat er sprake is van toe-eigening van vermogen en betalingsonwil is ongefundeerd.

4.9

Omdat [A] en Mijn Hoek niet verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken kunnen zij niet worden veroordeeld in de kosten van het onderzoek.

4.1

Aan hun zelfstandig verzoek hebben [A] c.s. ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de wijze waarop in de onderzoeksperiode de administratie van Prien Holding en Gravier is gevoerd heeft geleid tot onduidelijkheid en daarmee tot de vermogensrechtelijke geschillen tussen de aandeelhouders. Voor dit wanbeleid zijn [C] en TU Finance als bestuurders van Prien Holding en Gravier verantwoordelijk, aldus [A] c.s.

[B]

4.11

[B] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet verantwoordelijk is voor wanbeleid bij Prien Holding en Gravier. [B] is niet actief betrokken geweest bij de gang van zaken bij de verkoop van de appartementen of bij Belview. [B] heeft geen onbevoegde handelingen verricht namens Gravier en was niet betrokken bij de oprichting van 132M. Hij was in de onderzoeksperiode geen bestuurder van Prien Holding of Gravier en kan ook niet als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt. [B] benadrukt dat hij geen gelden aan Prien Holding of Gravier heeft onttrokken; hij heeft meegewerkt aan het omzetten van de investering in 132M in een lening en de door hem ontvangen leningen zijn inmiddels allemaal terugbetaald. Voor een veroordeling in de kosten van het onderzoek is geen plaats.

[C] en TU Finance

4.12

[C] c.s. hebben betwist dat zij verantwoordelijk zijn voor wanbeleid bij Prien Holding en Gravier. Zij zijn niet betrokken geweest bij de gang van zaken rondom Belview en de oprichting van 132M, maar zijn pas nadien aangetreden als bestuurder van Prien Holding en Gravier. [C] heeft zijn best gedaan om de investering in 132M weer ten goede te laten komen aan Gravier, door deze om te zetten in leningen aan de aandeelhouders en dat is hem gelukt. Van het antedateren van de lening-documentatie is geen sprake geweest, het ging hooguit om een vergissing. [C] heeft geen stukken uit de administratie van Gravier verwijderd; alle stukken met betrekking tot 132M zijn aan de onderzoeker ter beschikking gesteld. Bij die stand van zaken bestaat geen grond [C] of TU Finance te veroordelen in de kosten van het onderzoek.

Intertrust en Becom Beheer

4.13

Intertrust c.s. hebben allereerst aangevoerd dat uit het verzoek van de curator en Gravier niet voldoende duidelijk blijkt welk verwijt hen wordt gemaakt. Het onderzoeksverslag houdt over het handelen van ATC en RCS als bestuurders van Prien Holding en Gravier in de onderzoeksperiode niets in. ATC was geen bestuurder van Belview en heeft met de verkoop van de appartementen in Argentinië niets te maken gehad. ATC en RCS werden daar als bestuurders van Prien Holding niet over geïnformeerd. Toen zij bekend werd met de oprichting van 132M, is ATC meteen teruggetreden als bestuurder van Gravier. ATC en RCS zijn niet verantwoordelijk voor enig onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken bij Prien Holding of Gravier. Voor een veroordeling in de onderzoekskosten bestaat volgens Intertrust c.s. dan ook geen grond.

5. De gronden van de beslissing

De omvang van het onderzoek

5.1

[A] c.s. en Intertrust c.s. hebben opgemerkt dat het merendeel van het onderzoeksverslag betrekking heeft op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan buiten de door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksperiode en bovendien betrekking heeft op gebeurtenissen bij Belview en 132M en niet bij Prien Holding en Gravier. [A] c.s. en Intertrust c.s. betogen dat die gebeurtenissen daarom niet op zichzelf tot het oordeel kunnen leiden dat bij Prien Holding en Gravier in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid.

5.2

De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 11 februari 2016 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding over de periode vanaf 1 januari 2015. Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier vanaf 1 januari 2014. Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van partijen, Wolters en Schutte het onderwerp van het onderzoek uitdrukkelijk beperkt tot de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. De Ondernemingskamer heeft daarbij expliciet overwogen dat het onderzoek betrekking heeft op de periode vanaf respectievelijk 1 januari 2015 (Prien Holding) en 1 januari 2014 (Gravier) tot en met 31 december 2016 en dat gebeurtenissen vóór en na die data - zoals de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M - in het onderzoek kunnen worden betrokken voor zover die gebeurtenissen, naar het oordeel van de onderzoeker, licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode, of voor een goed begrip van de financiële verhoudingen nodig zijn. Bij beschikking van 22 juli 2020 heeft de raadsheer-commissaris nog eens benadrukt dat ook de wijze waarop [C] met de kwestie van de leningen is omgesprongen geen zelfstandig onderwerp is van de beperkte onderzoeksopdracht.

5.3

De onderzoeker heeft blijkens het verslag (bijv. par. 9.2) de gang van zaken bij Belview en het Project Mulieris (in het bijzonder de verkoop van de appartementen) en de gang van zaken rondom 132M in het onderzoek betrokken, omdat volgens hem beide kwesties een aanzienlijke weerslag hebben gehad op de financiële verhoudingen bij Prien Holding en Gravier tijdens de onderzoeksperiode. Die beslissing van de onderzoeker valt binnen de aan de onderzoeker toekomende ruime marge van waardering. De gang van zaken met betrekking tot Belview en 132M is evenwel op grond van de beschikkingen van 11 februari 2016, 9 juni 2016 en 18 oktober 2018 geen zelfstandig voorwerp van onderzoek (en, voor zover het gaat om de gang van zaken binnen deze vennootschappen, kan het dat ook niet zijn nu het buitenlandse vennootschappen betreft) en die gebeurtenissen zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid bij Prien Holding en Gravier slechts van belang voor zover zij een licht werpen op gebeurtenissen in de onderzoeksperiode of nodig zijn voor een goed begrip van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Over de vraag of ter zake van de gang van zaken met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid, zal de Ondernemingskamer zich dan ook niet uitspreken.

Algemeen

5.4

In haar beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat sprake is van gebrekkige informatievoorziening door het bestuur van Prien Holding aan de aandeelhouders en een inmiddels dreigende patstelling in de algemene vergadering (r.o. 3.19). Daarbij heeft de Ondernemingskamer opgemerkt dat zij over onvoldoende informatie beschikte om zich over de kwestie van de leningen een oordeel te kunnen vormen. Zo ontbraken stukken op basis waarvan kon worden vastgesteld of nog sprake was van opeisbare leningen op [B] en ontbraken toereikende gegevens over de door Prien Holding aan Belview verstrekte lening en de vraag of Belview in staat zou zijn deze lening af te lossen (r.o. 3.20).

5.5

In haar beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat Gravier, [A] en [B] het erover eens zijn dat tussen hen geschillen bestaan die vergelijkbaar zijn en verband houden met de geschillen die bestaan bij Prien Holding, waaronder een geschil over de omvang en inning van de leningen en de rekening-courantverhoudingen tussen Gravier enerzijds en [B] en [A] en aan hen gelieerde rechtspersonen anderzijds. Volgens Gravier, [A] en [B] was duidelijk dat mede vanwege die kwesties een hevig conflict bestaat tussen de aandeelhouders en dat dit ertoe leidt dat binnen de algemene vergadering geen besluiten kunnen worden genomen en een patstelling is ontstaan. (r.o. 3.1). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was sprake van een ernstig verstoorde verhouding tussen [B] en [A] met als gevolg dat de algemene vergadering van Gravier niet meer naar behoren kon functioneren (r.o. 3.4).

5.6

In haar beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer vervolgens overwogen dat partijen, Wolters en Schutte het erover eens zijn dat Prien Holding en Gravier vooral belang hebben bij duidelijkheid over de financiële verhoudingen (r.o. 2.3). Bij partijen, Wolters en Schutte bestond op dat moment kennelijk de verwachting dat die door het onderzoek te verkrijgen duidelijkheid een einde zou kunnen maken aan het onderling wantrouwen en de ernstig verstoorde verhouding tussen [B] en [A] . Het onderzoek zou daarmee een grondslag kunnen bieden voor een afwikkeling van de onderlinge financiële verhoudingen en kunnen leiden tot een ontvlechting van de door [B] en [A] c.s. gehouden belangen in Prien Holding en Gravier, waarbij een rol speelde dat [A] te kennen had gegeven dat hij zich bij de uitkomst van het onderzoek zou neerleggen. Dit heeft de Ondernemingskamer ertoe gebracht een beperkte onderzoeksopdracht te verstrekken (zie 2.17).

5.7

Het onderzoek betrof derhalve uitsluitend de stand van zaken op het punt van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en anderzijds hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan laatstgenoemden gelieerde (rechts)personen. Onderwerpen die de Ondernemingskamer in haar eerdere beschikkingen als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken had aangemerkt zijn niet nader onderzocht, zoals bij Prien Holding het voorgenomen gebruik door [A] van de zeggenschap waarover hij beschikte als gevolg van de uitgifte van één extra aandeel aan Mijn Hoek, de uitgifte nadien van een extra aandeel aan [B] zonder [A] daarin te kennen, de door Prien Holding aan [B] verschafte volmacht, de informatievoorziening aan [A] /Mijn Hoek en de dreigende patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders en bij Gravier het geschil tussen [A] en [B] over diverse aspecten van het functioneren van [C] als bestuurder en eveneens de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders.

5.8

In het onderzoeksverslag wordt bij de schets van de geschillen bevestigd dat de verhoudingen tussen [B] en [A] in de loop van de tijd ernstig verstoord zijn geraakt. De na het onderzoek van de Spaanse belastingdienst opgelegde belastingaanslag van circa € 18 miljoen en de gelegde beslagen hebben spanningen tussen [B] en [A] veroorzaakt die hun weerslag hebben gehad op de financiële verhoudingen tussen Prien Holding, Gravier en hun dochtervennootschappen en [A] en [B] en aan hen gelieerde (rechts)personen. Doordat liquiditeiten en vermogens grotendeels waren geblokkeerd, konden bestaande financiële verhoudingen niet worden afgewikkeld. Tevens werden bij Prien Holding en Gravier nog aanwezige middelen op hun verzoek aan [A] en [B] of aan hen gelieerde (rechts)personen ter beschikking gesteld, wat tot nieuwe financiële posities leidde. Toen het geschil met de Spaanse belastingdienst uiteindelijk was opgelost, waren de verhoudingen tussen [A] en [B] ernstig verstoord geraakt, aldus het verslag. De onderzoeker heeft vervolgens vermeld dat hij zich uitsluitend richt op het verkrijgen van duidelijkheid over de bedoelde financiële verhoudingen en in verband daarmee de gang van zaken rondom Project Mulieris en 132M heeft onderzocht en dat hij andere onderwerpen van geschil die blijken uit alle beschikkingen van de Ondernemingskamer, waaronder alle kwesties die spelen na de einddatum van de onderzoeksperiode, buiten beschouwing heeft gelaten.

De financiële verhoudingen

5.9

Uit het onderzoeksverslag blijkt dat de gang van zaken bij Belview van invloed is geweest op de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en haar 100% dochter Belview. [A] en [B] hebben vanaf 2007 zelf de verkoop van de appartementen ter hand genomen. De administratieve vastlegging daarvan is zeer gebrekkig geweest en er bestaan concrete aanwijzingen dat een aanzienlijk deel van de verkoopopbrengst niet aan Belview ten goede is gekomen. Bij gebreke van een volledige administratie kan de exacte omvang daarvan niet worden bepaald. Wel is duidelijk dat een cash betaling van USD 100.000 door [A] niet aan Belview is doorbetaald. Volgens [A] heeft [B] de helft van dat bedrag ontvangen. [B] betoogt dat hij slechts CHF 5.000 heeft ontvangen. Dit kan niet worden geverifieerd; vast staat in ieder geval wel dat hij van de ontvangst van het bedrag van USD 100.000 op de hoogte was. Daarnaast is bij de verkoop van twee appartementen, waarbij [B] en [A] namens de verkoper betroken waren, door de koper een cheque van € 195.074 aan de notaris verstrekt waarvan aannemelijk is dat dit bedrag wel is geïncasseerd, maar niet aan Belview is doorbetaald.

5.1

Belview is niet in staat geweest uit eigen middelen het restant van de door Prien Holding aan Belview verstrekte lening I geheel terug te betalen, waardoor per 31 december 2016 nog een bedrag van € 699.908 open stond. In hoeverre dit het gevolg is geweest van het feit dat de verkoopopbrengst van de appartementen niet aan Belview is doorbetaald, kan hier in het midden blijven. De omvang van de restantvordering uit hoofde van lening I staat op zichzelf vast en is administratief juist verantwoord, zo volgt uit het verslag.

5.11

Uit het onderzoeksverslag blijkt dat ook de gang van zaken met betrekking tot 132M van invloed is geweest op de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en [B] en [A] anderzijds. Uit de beschreven gang van zaken volgt dat 132M door [B] en [A] als dochter van Gravier is opgericht zonder dat ATC als bestuurder van Gravier daarbij betrokken is geweest. Gravier heeft - wederom zonder medeweten van ATC - USD 1.300.000 van Belview geleend en dit bedrag als kapitaalstorting doorbetaald aan 132M. Van dit bedrag zijn voor USD 1.100.000 aandelen in Inversiones gekocht, wederom zonder dat de bestuurder van Gravier, inmiddels [C] , daarvan op de hoogte was. [B] en [A] hebben vervolgens de aandelen in Inversiones bij helfte aan zichzelf, althans aan hun familieleden overgedragen. [B] en [A] moeten zich er daarbij van bewust zijn geweest dat zij aldus effectief een bedrag van USD 1.100.000 aan Gravier onttrokken.

5.12

Deze gang van zaken heeft bijgedragen aan het ontstaan van onduidelijkheid over de financiële verhoudingen binnen Gravier en Prien Holding. Nadat [C] ervan op de hoogte raakte dat [B] en [A] een bedrag van USD 1.100.000 aan Gravier hadden onttrokken, heeft hij het ertoe geleid dat deze onttrekking zou worden omgezet in twee leningen van USD 550.000 van Gravier (of Prien Holding) aan [B] en [A] . Om fiscale redenen was het de bedoeling dat deze leningen vervolgens aan Prien Holding en daarna aan Belview zouden worden overgedragen. [B] heeft daaraan meegewerkt in die zin dat zijn aandeel in het aan Gravier onttrokken bedrag van USD 1.100.000 met terugwerkende kracht is omgezet in een lening van Gravier aan [B] , althans in een lening van Prien Holding aan de echtgenote van [B] en vervolgens aan Belview is overgedragen, en dat een en ander aldus administratief is verwerkt. Na retrocessie aan Prien Holding in 2016, heeft [B] de schuld overgenomen en betalingstermijnen afgesproken. De schuld is inmiddels afgelost. [A] heeft aan een en ander niet willen meewerken. Hij ontkent weliswaar niet dat ook hij een bedrag van USD 550.000 verschuldigd is, maar hij weigert dat bedrag te voldoen omdat hij meent dat het bedrag niet juist is geadministreerd. [A] heeft in verband met zijn stelling dat 132M de schuldeiser is, namens 132M in Spanje tegen de echtgenote van [B] geprocedeerd en deze procedure in twee instanties verloren. De onderzoeker vermeldt in het verslag dat er geen twijfel over kan zijn dat de gang van zaken rondom 132M heeft geresulteerd in vorderingen op (de echtgenote van) [B] en [A] zoals deze in hun rekening-courant zijn geboekt.

Wanbeleid?

5.13

Zoals hiervoor is overwogen zal de Ondernemingskamer zich niet uitspreken over de vraag of met betrekking tot de investering van Belview in Argentinië en met betrekking tot 132M op zichzelf beschouwd sprake is geweest van wanbeleid. De daarop gerichte stellingen en verwijten van de curator en Gravier kunnen daarom onbesproken blijven. Verder geldt dat uit het onderzoeksverslag niet blijkt dat en, zo ja, waarom en in hoeverre ter zake van de onderlinge schuldverhoudingen ten onrechte geen zekerheden zouden zijn bedongen en/of gevestigd. Het onderzoek was daar ook niet op gericht. De desbetreffende verwijten van de curator en Gravier kunnen bij die stand van zaken evenmin leiden tot het oordeel dat bij Prien Holding en Gravier sprake is geweest van wanbeleid.

5.14

In het verslag wordt geschetst hoe de financiële verhoudingen in de onderzoeksperiode tot stand zijn gekomen. In zijn verslag heeft de onderzoeker geconcludeerd dat hij (op twee hier niet ter zake doende uitzonderingen na) per de einddatum van de onderzoeksperiode (31 december 2016) geen aanleiding ziet af te wijken van de standen per 31 december 2016 zoals deze blijken uit de jaarrekeningen van Prien Holding, Gravier en Belview. Wat partijen hebben aangevoerd, geeft geen aanleiding deze conclusie niet te volgen.

5.15

Slotsom is derhalve dat, wat er zij van wat zich heeft afgespeeld met betrekking het Project Mulieris en 132M, er op zichzelf duidelijkheid is gekomen over de financiële verhoudingen in onderzoeksperiode en dat de wijze waarop de financiële verhoudingen zijn vastgelegd op zichzelf niet onjuist is. Bij die stand van zaken biedt het verslag, dat zoals vermeld slechts betrekking heeft op een beperkt onderzoeksonderwerp en een beperkte periode, onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel wanbeleid. De vraag of hetgeen de Ondernemingskamer in haar eerdere beschikkingen formuleerde als gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Prien Holding en Gravier te twijfelen, tot het oordeel wanbeleid aanleiding geeft, blijft bij die stand van zaken noodzakelijkerwijs onbeantwoord. De uitkomst van het onderzoek biedt intussen wel de gevraagde duidelijkheid over de onderlinge schuldverhoudingen en dient partijen in staat te stellen thans tot een vermogensrechtelijke afwikkeling hiervan te komen.

5.16

[A] heeft nog aangevoerd dat is gebleken van wanbeleid van [C] c.s. De handelwijze van [C] c.s. is echter geen zelfstandig onderwerp van onderzoek en de verwijten betreffen bovendien grotendeels handelingen buiten de onderzoeksperiode. Waar het gaat om de UBO-overzichten heeft de onderzoeker geconcludeerd dat de eindstanden van de financiële verhoudingen tussen Prien Holding en Gravier enerzijds en [B] en [A] anderzijds, zoals die blijken uit de UBO-overzichten 2014 tot en met 2016, overeenkomen met de eindstanden van de schuldverhoudingen zoals die blijken uit de jaarrekeningen 2014 tot en met 2016 van Prien Holding en Gravier.

Slotsom en proceskosten

5.17

Uit het vorenstaande volgt dat alle verzoeken zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken, met uitzondering van een kostenveroordeling ten gunste van Intertrust in de zaak die betrekking heeft op Gravier. Gravier zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Intertrust.

6. De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaak Prien Holding

wijst de verzoeken af;

in de zaak Gravier

wijst de verzoeken af;

veroordeelt Gravier E. Beheer B.V. – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding aan de zijde van Intertrust Management B.V., tot op heden begroot op € 2.057.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.