ECLI:NL:GHAMS:2022:2140

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003666-19

datum uitspraak: 19 juli 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-845156-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie in hoger beroep

De raadsvrouw heeft bij wijze van preliminair verweer verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. Het hof dient naar het oordeel van de verdediging deze niet-ontvankelijkheid uit te spreken vanwege de grondslagverlating van de tenlastelegging door de officier van justitie, doordat zij in het appel elementen heeft meegenomen die niet in de oorspronkelijke tenlastelegging zijn terug te vinden en ook anderszins geen wettelijke basis kennen. Tevens is daarmee misbruik van procesrecht gemaakt en is in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde gehandeld, aangezien de verdachte aan de hand van de dagvaarding in eerste aanleg erop mocht vertrouwen dat hij zich slechts hoefde te weren tegen hetgeen daarop staat vermeld.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. Het verweer is gericht tegen een gedeelte van de motivering van het instellen van hoger beroep als weergegeven in de appelschriftuur. De juistheid van dat gedeelte van de motivering kan in hoger beroep bij het bespreken van de strafoplegging aan de orde komen maar is geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep. Daar komt bij dat de officier van justitie in de schriftuur meer redenen heeft aangevoerd waarom de rechtbank tot een hogere straf had moeten komen.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en de gronden waarop het berust en zal dit derhalve bevestigen, behalve ten aanzien van de kwalificatie van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en de strafoplegging. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Daarnaast vult het hof, zo nodig, de bewijsmiddelen, zoals die zijn opgenomen in het vonnis waarvan beroep, aan in een op te maken aanvulling op dit arrest, na het eventueel instellen van beroep in cassatie.

Kwalificatie ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde

De kwalificatie van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde, zoals deze is opgenomen in het vonnis waarvan beroep, wordt vernietigd en vervangen door de kwalificatie:

telkens: feitelijk leiding geven aan het medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Hierbij is de advocaat-generaal uitgegaan van een totaal fiscaal nadeel van € 252.004,41, als gevolg van te weinig betaalde inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting.

De raadsvrouw heeft verzocht een straf op te leggen waarbij uit wordt gegaan van een benadelingsbedrag van € 76.298,82. Zij stelt dat alleen de te weinig betaalde omzetbelasting in aanmerking mag worden genomen voor de strafoplegging. De te weinig afgedragen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting zijn niet tenlastegelegd en moeten daarom buiten beschouwing blijven. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad zou het hof met niet tenlastegelegde feiten rekening kunnen houden in de straftoemeting wanneer deze feiten kunnen worden aangemerkt als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan, maar daarvoor is geen plaats in onderhavige zaak. De te weinig afgedragen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting kunnen immers niet meewegen voor de grootschaligheid van hetgeen is tenlastegelegd, temeer niet nu verdachte – bij gebrek aan exacte wetenschap – andere strafbare feiten dan opgenomen op de tenlastelegging slechts kan betwisten. Tevens heeft de raadsvrouw verzocht in de straftoemeting rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn, de media-aandacht voor onderhavige zaak en het gegeven dat de verdachte overeenstemming met de Belastingdienst heeft bereikt voor wat betreft de opgelegde navorderingsaanslagen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift door het vervalsen van facturen. Verder heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan belastingfraude, door feitelijk leiding te geven aan het medeplegen van het indienen van onjuiste, op valse facturen gebaseerde, aangiften omzetbelasting door de besloten vennootschappen bij de Belastingdienst. Op deze manier is telkens ten onrechte omzetbelasting teruggevraagd en vervolgens door de Belastingdienst uitgekeerd. Met het begaan van belastingfraude zijn grote financiële belangen gemoeid. Het is een feit van algemene bekendheid dat dit type delicten lastig op te sporen is en leidt tot fiscaal nadeel. De verdachte heeft jarenlang op structurele en planmatige wijze belastinggeld teruggevraagd wat impliceert dat verdachte bewust heeft gehandeld. De verdachte heeft weliswaar verklaard dat het niet zijn intentie is geweest om zichzelf fiscaal te bevoordelen, maar dat is niet geloofwaardig. De verdachte heeft niet alleen de moeite genomen om de facturen te vervalsen door deze aan zijn vennootschappen te laten sturen, maar ook heeft hij de omschrijving van de werkzaamheden vervalst. De verdachte heeft deze werkwijze met zijn leveranciers overlegd, terwijl hij ook had kunnen kiezen voor een eenvoudigere en legale oplossing voor het door hem gestelde liquiditeitsprobleem. De verdachte heeft verklaard dat hij geen verstand van belastingen heeft en hiervoor altijd zijn fiscaal adviseur raadpleegt. Dat heeft hij echter in de situatie die hier aan de orde is niet gedaan.

Door zijn handelwijze heeft de verdachte de verantwoordelijkheden die de wet aan een ondernemer stelt, totaal veronachtzaamd. De verdachte heeft de integriteit van het financiële en economische verkeer en het vertrouwen dat in hem, als directeur, mocht en moest worden gesteld, in de kern geschonden. Verder heeft hij het door de Belastingdienst gehanteerde – voor bonafide ondernemers zeer belangrijke – systeem van een snelle belastingteruggave, dat erop berust dat steeds op de juistheid van de gedane belastingaangiften en onderliggende administratie moet kunnen vertrouwd, ondergraven. Hierdoor is de overheid, en daarmee de gehele samenleving, benadeeld en de algemene belastingmoraal ondermijnd.

Gelet op de aard en de ernst van de feiten kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof heeft bij het bepalen van de duur van die gevangenisstraf gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd. Daarbij is de omvang van het benadelingsbedrag van belang.

Het hof sluit hiervoor aan bij het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9968). Hierin heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen gewijd aan het betrekken van een niet tenlastegelegd feit bij de strafoplegging en gesteld dat het de rechter op zichzelf vrij staat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit (onder meer) wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan. Bij arrest van 19 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:896) heeft de Hoge Raad dit als volgt nader toegelicht:

“In zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, kan dat grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden.”

Zowel uit het dossier als uit het verhandelde ter terechtzitting is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een grootschalige fraude en dat dit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is gepleegd. Door het opmaken van de vervalste facturen zijn door toedoen van de verdachte ten onrechte kosten in aanmerking genomen bij de vennootschappen. Daardoor zijn te lage aangiften vennootschapsbelasting gedaan. De verdachte heeft, door zijn bedrijven kosten te laten betalen die hij uit privé middelen had moeten voldoen, geld onttrokken aan zijn vennootschappen zonder dit op te geven in zijn aangiften inkomstenbelasting. De advocaat-generaal heeft ter zitting verklaard dat bij het opstellen van de tenlastelegging bewust is volstaan met het ten laste leggen van het feitelijk leiding geven aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting en dat de verdachte niet wordt vervolgd voor de onjuiste aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. In het dossier is de omvang van het totale fiscale nadeel duidelijk uiteengezet en hierover is ter terechtzitting met de verdachte gesproken. Daarom kan bij het opleggen van de straf rekening worden gehouden met het totale nadeel als gevolg van het onjuist doen van de aangiften omzetbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting en gaat het hof uit van een bedrag van € 252.004,31. Het standpunt van de raadsvrouw dat uitgegaan moeten worden van een lager bedrag gaat uit van een onjuiste lezing van de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Het benadelingsbedrag in onderhavige zaak in aanmerking nemend, neemt het hof als uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden. Het hof zal in het voordeel van de verdachte in aanmerking nemen dat voor het fiscale nadeel door de verdachte een regeling is getroffen met de Belastingdienst waardoor dit nadeel inmiddels is gecompenseerd. De verdachte heeft vanaf het begin van het strafrechtelijk onderzoek zijn medewerking verleend en openheid van zaken heeft gegeven. Hij ziet inmiddels in dat hij onjuist heeft gehandeld. Ook dat weegt het hof in zijn voordeel mee. Het hof ziet daarom aanleiding om een aanzienlijk deel van de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm op te leggen. In hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd over de media-aandacht voor onderhavige zaak ziet het hof geen reden de op te leggen straf nog verder te matigen.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 52 weken, waarvan 35 weken voorwaardelijk, passend en geboden.

Aftrek wegens overschrijding van de redelijke termijn

Het hof stelt vast dat in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Het hof spreekt op 19 juli 2022 het arrest uit, waardoor de redelijke termijn van twee jaren voor de procedure in hoger beroep is overschreden met ruim tien maanden. Het hof zal de op te leggen gevangenisstraf daarom verminderen tot 50 weken op, waarvan 35 weken voorwaardelijk.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 51, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de kwalificatie van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en de strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Kwalificeert het onder 2 en 3 bewezenverklaarde als hiervoor vermeld.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
50 (vijftig) weken.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
35 (vijfendertig) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. A.P.M. van Rijn en mr. C. Fetter, in tegenwoordigheid van mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 juli 2022.

De oudste raadsheer en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]