ECLI:NL:GHAMS:2022:2090

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.272.755/01

zaak- /rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/283353/HA ZA 19-22

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2022

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. R. le Grand te Rotterdam,

tegen

KOOLE B.V.,

gevestigd te Vijfhuizen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. G.A. de Wit te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Koole genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 14 januari 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 oktober 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en Koole als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties;

- een akte aangeduid als ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’ van de zijde van [appellante] ;

- akte uitlating ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’ van de zijde van Koole.

Zoals het hof hierna, onder 3.1, nader zal toelichten, maken de twee laatstgenoemde aktes geen deel uit van het procesdossier.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 juni 2021. Bij deze gelegenheid hebben beide partijen producties in het geding gebracht. Aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd hebben mr. Le Grand, namens [appellante] , en mr. De Wit en mr. S.M. Postma, advocaat te Alkmaar, namens Koole, het woord gevoerd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] geheel dan wel gedeeltelijk zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellante] zal toewijzen, met veroordeling van Koole tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Koole heeft voldaan, met rente, met veroordeling van Koole in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Koole heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, primair, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, subsidiair en voorwaardelijk, tot toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde tegenvordering, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.37 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met uitzondering van de in 2.20 van het bestreden vonnis vermelde e-mail, waarvan [appellante] terecht heeft aangevoerd (in grief XIII) dat die onjuist is weergegeven. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] is een onderneming die gespecialiseerd is in het verrichten van zwaar hijswerk. Koole is een onderneming die gespecialiseerd is in industriële sloop, sanering, wrakverwijdering en maritieme constructie.

2.2

Koole heeft in het kader van een aanbesteding een opdracht verworven tot ontmanteling van de elektriciteitscentrale “Harculo” van Engie Energie Nederland N.V. (hierna: Engie) in Zwolle. In dat kader heeft Koole [appellante] opdracht gegeven om bepaalde hijswerkzaamheden op deze locatie te verrichten en is een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen.

2.3

Onderdeel van de aan [appellante] verstrekte opdracht was het laten zakken van twee (stralings)ketels. De ketels meten circa 8 bij 10 meter en wegen elk circa 1300 ton. [appellante] heeft deze werkzaamheden voltooid op 6 april 2018. Aan de totstandkoming en uitvoering van deze opdracht is het volgende voorafgegaan.

2.4

Op 8 februari 2017 heeft Koole technische tekeningen uit 1953 en 1971 van de stralingsketels aan [appellante] toegezonden.

2.5

Bij e-mail van 9 februari 2017 heeft [appellante] aanvullende informatie opgevraagd bij Koole over de staalconstructie boven de ketels om tot een inschatting van een verantwoorde planning en uitvoering van het hijswerk te komen. Koole heeft daarop geantwoord dat er volgens Engie weinig gegevens over de ketels bewaard zijn gebleven.

2.6

Op 13 februari 2017 hebben twee technici van [appellante] een eerste locatiebezoek aan de centrale gebracht om de bovenbouw van de stralingsketel (de staalconstructie) te bekijken en in kaart te brengen. Door Koole werd daarbij gemeld dat de drukvaten schuin boven de ketels door haar zelf verwijderd zouden worden, zodat deze niet mee hoefden te zakken. Elk drukvat meet circa 8 meter bij 1,5 meter en weegt circa 70 ton.

2.7

Daags erna, bij e-mail van 14 februari 2017, heeft [appellante] Koole een aanbod gedaan voor het laten zakken van de twee ketels. [appellante] heeft haar werkzaamheden aangeboden voor een bedrag van € 185.000,00 exclusief btw per ketel, waarbij [appellante] is uitgegaan van een gewicht van 2000 ton per ketel. De e-mail vermeldt verder onder meer:

Planning;

(…)

Materiaal;

(…)

De prijs is gebaseerd op bovengenoemde planning per week on site, voor huur onze materialen per week op de boiler rekenen wij een bedrag van€
12.500,- ex btw.

Personeel om de boilers te laten zakken op afroep notificatie tijd 48 uur vooraf.

Wij denken voor de zak operatie 3 man nodig te hebben per ketel met assistentie van jullie personeel.

Per hijs dag max 10 uur 2 operator en 1 supervisor€
1.750,- ex btw

(…)

Inclusief;


Mobilisatie/demobilisatie van ons equipment.


Huur van ons equipment (Zoals omschreven in planning)


Geschikt bedieningspersoneel t.b.v. het uitvoeren van onze werkzaamheden (Tijdens op en afbouw [appellante] materiaal)


Engineering voor ons deel van de werkzaamheden (Hijsplan/methode statement / risico analyse.)

Onze prijs is exclusief:


Kranen/heftrucks t.b.v. het laden/lossen, installeren en demonteren van ons equipment en trailers.


Door rekenen van ketel statief.

(…)

Verder zijn wij ervan uit gegaan dat:

(…)

2. Wij onze werkzaamheden achtereenvolgens en zonder onderbreking kunnen uitvoeren.

(…)

7. De te hijsen delen van geschikte hijspunten zijn voorzien.

(…)

11. Vertragingen ten gevolge van onwerkbaar weer zullen aan U worden doorberekend.

12. Dat u kraan beschikbaar stelt voor het uitleggen en wederom opnemen van het [appellante] -materiaal benodigd voor de hijs operatie.

(…)

2.8

Bij e-mail van 17 februari 2017 heeft Koole aan Aly Heavylift geschreven:

Heeft enige moeite gekost, maar er zijn wat gegevens beschikbaar.

Ketel 958

Steen 256

Asbest 18

Isolatie 8

Skincasing 36

Ophangingen 19

Totaal 1295 ton

Er blijven enkele onderdelen in of aan de ketel aanwezig (bv branders) dit zal echter nooit meer zijn dan 50 ton.

Het gewicht zal na verwijdering van de drum boven de ketel[het drukvat boven de ketel, hof]
en de hopper rond de 1200 ton blijven.

2.9

Diezelfde dag nog, 17 februari 2017, heeft Koole aan [appellante] per e-mail een tegenaanbod gedaan dat, kort gezegd, inhield dat Koole een bedrag van € 150.000,00 exclusief btw per ketel aan [appellante] wilde betalen voor de hijswerkzaamheden.

2.1

Eveneens op 17 februari 2017 heeft Koole aan [appellante] onder meer bericht:

Er van uit gaande dat we op twee ketels te gelijk werkzaam zullen zijn, het volgende voor stel.

Zoals net telefonisch besproken, hierbij het overzicht zoals wij de betalingen doen naar u toe.

[appellante] stuurt volgende week de factuur van de twee ketels a € 165.000,00 p/s dus een totale factuur van € 330.000,00 exclusief btw.

Dan nemen wij deze factuur op in de betalingen en gaan na 30 dagen over tot een wekelijkse betaling van € 25.000,00.

Voor de facturatie van de huur voor het equipment, dat is € 8.500,00 excl btw per ketel deze wordt betaald op 60 dagen einde week.

2.11

[appellante] heeft daarop geantwoord aan Koole, eveneens op 17 februari 2017, per e-mail:

Das prima goed voorstel nogmaals bedankt voor de opdracht.

2.12

Op 18 februari 2017 heeft Koole aan [appellante] per e-mail meegedeeld dat de werkzaamheden en afspraken tot nader order ‘on hold’ staan en pas weer in werking zullen gaan zodra [appellante] van Koole een p/o (purchase order) heeft ontvangen.

2.13

Op 1 maart 2017 is tijdens een tweede bezoek van medewerkers van [appellante] aan de centrale gebleken dat de drukvaten schuin boven de ketels nog aanwezig waren en niet voorafgaande aan de hijswerkzaamheden zouden zijn verwijderd. De achtergrond hiervan was dat Engie steigerbouw door Koole langs de twee ketels had afgekeurd. Hierdoor was het niet mogelijk voor Koole om de drukvaten zelf te verwijderen.

2.14

In een interne e-mail van [appellante] van 1 maart 2017 staat vermeld:

Heb even mijn actiepunten/opmerkingen nav onze site visit nog even opgeschreven. Zodat we morgen even een gezamenlijke to do lijst kunnen opstellen.

(…)

Extra benodigdheden tov huidige scope

o
8x200t strandjack

o
8x beam voor 200t strandjack

Begroting maken voor uitbreiding scope (sales)

o
Engineering


Extra balk berekeningen

o
Huur materiaal


Extra balken


Extra strandjacks.

2.15

Eveneens op 1 maart 2017 heeft [appellante] haar eerste opzet van het hijswerk aan Koole toegezonden, getiteld
Calculation Design Base for the dismantling of 2 boilers at Harculo Powerplant, Zwolle (NL). Dit hijsplan was nog gebaseerd op het laten zakken van de twee ketels exclusief de drukvaten en hield dan ook geen rekening met de aanwezigheid van de drukvaten.

2.16

In de periode maart tot en met mei 2017 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over het doorrekenen van de constructie. Koole heeft op

11 april 2017, aan [appellante] geschreven:
Hierbij de schriftelijke bevestiging voor de opdracht doorrekenen belasting constructie.

2.17

Op 12 mei 2017 heeft [appellante] aan Koole per e-mail geschreven:

Goed nieuws!:

Het rapport van het engineerings bureau geeft in de conclusie aan dat de belastingen van het [appellante] hijs systeem toelaatbaar zijn. Dit betekend dat er geen aanpassingen nodig zijn aan de huidige constructie om de klus uit te kunnen voeren.

2.18

Bij e-mail van 15 mei 2017 heeft [appellante] aan Koole twee berekeningen gestuurd, getiteld
Calculation of lowering construction for the lowering of 2 boilers at Harculo Powerplant, Zwolle (NL)respectievelijk
Definition of structural arrangement for the calculation of the boiler construction at Harculo Powerplan, Zwolle (NL).Daarbij heeft [appellante] onder meer geschreven:

Deze documenten kunnen jullie indienen ter goedkeuring bij de eindklant.

2.19

Bij e-mail van 17 mei 2017 heeft Koole aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:

Onderwerp: betaling en p/o

(…) Er van uit gaande dat we op twee ketels te gelijk werkzaam zullen zijn, het volgende voor stel.

Zoals net telefonisch besproken, hierbij het overzicht zoals wij de betalingen doen naar u toe.

[appellante] stuurt volgende week de factuur van de twee ketels a € 165.000,- p/s, dus een totale factuur van € 330.000,- exl btw.

(…)

Graag je reactie hier op, of je akkoord zodat wij voor de installatie een p/o kunnen sturen want voor de huur krijg je weer en nieuwe p/o.

Hierop heeft [appellante] diezelfde dag geantwoord:
Dat is akkoord zo als besproken.

2.2

Bij e-mail van 18 mei 2017 heeft Koole aan [appellante] een purchase order gestuurd voor de ‘voorbereiding en opbouw van het hijsframe boven ketel 1 en 2’.

2.21

Bij e-mail van 7 juni 2017 heeft [appellante] aan Koole geschreven, voor zover hier van belang:

Ik heb begrepen dat jullie gisteren een kick-off meeting hebben gehad over het slopen van boilers in Zwolle, en dat dit goed verlopen is en dat we eindelijk een definitieve start datum hebben.(…)

Verder het meest verrassende voor mij is de extra 8x 200t hijs units en balken die zijn toegevoegd ergens in de engineering fase.

Deze zitten niet in mijn aanbieding naar jullie, en graag zou ik hier is over praten hoe we dit kunnen oplossen.

Ook installatie tijd zal meer vergen als begroot.

(…)

Het volgende is extra materiaalper ketel:

4 x 200t strand jack

4 x 2 HEB600 balk L=7000

4 x 2HEB600 balk L = 9000

4 x hijspunt (…)

1 x ppu + slangen en datakabels

2500m 15mm strands

50 kg maakwerk.

2.22

Bij e-mail van 8 juni 2017 heeft Koole aan [appellante] geantwoord:

De kick off is zeker goed verlopen en zinnig geweest voor beide partijen.

Over afwijkingen kunnen we uiteraard altijd praten.

2.23

Partijen hebben op 19 juni 2017 gesproken over de kostenverhogende omstandigheden, waarbij zij hebben afgesproken dat [appellante] Koole een voorstel zou doen met betrekking tot het meerwerk.

2.24

Bij e-mail van 20 juni 2017 heeft [appellante] aan Koole geschreven, voor zover hier van belang:

(…) zoals besproken zou ik een voorstel maken voor de hieronder genoemde materialen.

Kosten op gaaf;

(…)

Kosten [appellante] -materialen zie onderstaande mail in groen;

Per ketel 4.430,- per week ex btw.

Deze materialen zijn nu berekent met een korting van 50%.

Ik verneem graag of dit werkbaar is.

2.25

Bij e-mail van diezelfde dag heeft Koole aan [appellante] onder meer geantwoord:

Mijn eerste reactie……. Ik denk dat het fijne gesprek van gisteren niet helemaal is overgekomen.

2.26

Hierop heeft [appellante] , eveneens op 20 juni 2017 geantwoord:

Ok de kip was kaal dat heb ik begrepen.

Misschien kun je eens even mee rekenen.

Ik neem nog wel even contact op.

Hierop heeft Koole, bij e-mail van 29 juni 2017 geantwoord:

Ik kom hier op terug en nog niet aan toe gekomen.

2.27

Op 10 juli 2017 is [appellante] begonnen met het treffen van voorbereidingen van de hijswerkzaamheden. Op 2 augustus 2017 is gestart met de installatie van de hijsapparatuur op het dak van de centrale.

2.28

Bij e-mail van 25 juli 2017 heeft Koole aan [appellante] onder meer bericht:

Dit is wel erg aan de schrale kant, maar in de bijlagen de extra kosten van het werk Zwolle.

Deze kosten strepen we weg tegen de opbrengsten van onze cilinders, dan hoeven we er verder ook niet over te discussieren bij wie of voor wie die kosten zijn.

Jullie iets en wij iets, ben ik je toch op een vriendelijke manier te gemoed gekomen.

2.29

Bij e-mail van 26 juli 2017 heeft [appellante] hier onder meer op geantwoord:

Ik snap wat je bedoeld maar dit staat totaal niet in vergelijking.

Ik denk dat opdeze manier wij samen er niet uit gaandere komen ik ga het even met project management opnemen en die zullen dan wel bij je terg komen hoe We verder kunnen gaan.

2.3

[appellante] is in augustus 2017 aangevangen met de installatie van de hijsapparatuur op het dak van de IJsselcentrale.

2.31

[appellante] heeft op 29 november 2017 een voorstel gedaan om tot een afrekening van het, volgens [appellante] verrichte, meerwerk te komen. Volgens dit voorstel is sprake van extra werk (huur van twee extra sets
strand jackstijdens opbouw periode, operationele fase en afbreekfase) ten bedrage van € 423.776,00 waarop € 196.776,00 in mindering wordt gebracht, zodat een extra betaling door Koole resteert van € 227.000,00.

2.32

Bij e-mail van 1 december 2017 heeft Koole aan [appellante] onder meer geantwoord:

Dank voor je overzicht, zoals tijdens ons gesprek besproken willen wij ons vasthouden aan de gemaakte afspraak.

Ik heb de gemaakte afspraak en correspondentie hierover de afgelopen dagen gelezen en ik kan niet anders dan het volgende concluderen:


We hebben vooraf een duidelijke en heldere afspraak gemaakt dat het project door jullie tegen een vaste aanneemsom van € 330/m is aangenomen (€ 165/m excl btw per ketel).


We hebben jullie ingehuurd omdat jullie de experts zijn op dit gebied jullie mensen/engineers zijn meerdere malen op locatie geweest, de berekeningen en tekeningen zijn ook door jullie gemaakt (en ook door onze opdrachtgever ENGIE goedgekeurd).


Vooraf is duidelijk met jullie gecommuniceerd dat we een vaste prijs willen accepteren om misverstanden achteraf te voorkomen, dit was voor jullie geen probleem en helder.

Het is onjuist dat je nu extra kosten om wat voor reden dan ook op Koole probeert af te wentelen. Wij zullen de gemaakte afspraak blijven respecteren en laten we zorgen dat we het project spoedig met elkaar kunnen afronden.

2.33

Bij e-mail van 12 januari 2018 heeft [appellante] aan Koole onder meer geschreven:

Ik betreur benedenstaande reactie enorm (…)

De inzet van extra sets 200t strandjacks komen voort uit het feit dat het drukvat ook mee zou moeten zakken. Uit de tekeningen en andere informatie die door Koole aan ons beschikbaar was gesteld, was dit niet af te leiden. (…) Pas tijdens de site-visits na het sluiten van de overeenkomst werd duidelijk dat het drukvat ook mee zou moeten zakken, en later werd duidelijk dat het drukvat een gewicht van 70t had. Aangezien de positie van het drukvat buiten de 500t hijspunten lag, betekende het dus dat we 2 extra sets 200t strandjacks nodig hadden om de boiler te laten zakken. Dit is ook direct door gelegd naar Koole. Koole was er dus van de op hoogte dat er veranderingen waren, en dat het niet in de huidige scope zat. Koole heeft aangegeven dit later in het project af te handelen. Er is zelfs naderhand nog een voorstel van jullie zijde gedaan om dit met de verkoop van cylinders (die jullie overgenomen hadden van een concurrent van ons) af te doen.

De afspraken omtrent de scope liggen duidelijk vast en als de uitgangspunten wijzigen, heeft dat uiteraard gevolgen op de aanneemsom. Wij hebben in goed vertrouwen de extra strandjacks geleverd om zo het project tot een goed einde te kunnen brengen (…).

Daarnaast komt Koole stelselmatig hun verplichtingen niet na qua afgesproken betalingen (…) Indien wij niet binnen 3 dagen de volledige betaling ontvangen hebben, zullen wij – overeenkomstig artikel 17.7 van onze algemene voorwaarden – het werk stilleggen.

2.34

Op 17 januari 2018 heeft Koole aan [appellante] geantwoord dat zij volhardt in haar weigering om voor het meerwerk te betalen.

2.35

Op 6 april 2018 was [appellante] gereed met het hijswerk.

2.36

Koole heeft aan [appellante] een totale aanneemsom van € 727.992,00 exclusief btw betaald.

2.37

Bij e-mail van 3 juli 2018 heeft [appellante] aan Koole geschreven, voor zover hier van belang:

Dit project is inmiddels operationeel afgelopen. Zoals al beneden door jou aangegeven zouden we na afronding de gehele situatie nogmaals een keer bekijken. Er staat namelijk nog een factuur van ons open van 227k voor het meerwerk.

2.38

Bij e-mail van 30 juli 2018 heeft Koole aan [appellante] geantwoord, voor zover hier van belang:

We hebben alles de afgelopen dagen nog een keer bekeken en we kunnen niet anders concluderen dat ons standpunt niet is gewijzigd (…). Sterker nog, de door jullie veroorzaakte forse vertraging van het project (en de door ons gemaakte bijbehorende kosten) hebben we ook niet bij jullie geclaimd.

Mochten jullie desondanks toch juridische stappen willen ondernemen dan behouden wij het recht voor om de bovengenoemde door [appellante] veroorzaakte vertraging van het project alsnog bij jullie te claimen.

3.Beoordeling

3.1

Tussen partijen is allereerst in geschil de procedurele vraag of Koole incidenteel beroep heeft ingesteld en [appellante] daarom gerechtigd was om een memorie van antwoord in incidenteel appel in te dienen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Koole heeft immers in haar memorie van antwoord niet meer gedaan dan het hof erop gewezen dat, ingeval het hoger beroep van [appellante] zou slagen, het hof zich vanwege de devolutieve werking zal moeten buigen over de voorwaardelijke tegenvordering van Koole in eerste aanleg. Het is juist dat het hof dat dan ambtshalve zal moeten doen en dat het instellen van incidenteel appel daarvoor niet is vereist. Het hof zal dan ook de ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’ van de zijde van [appellante] terzijde leggen evenals de akte die Koole in antwoord daarop heeft ingezonden. Deze stukken maken dus geen deel uit van het procesdossier.

3.2

In deze procedure vordert [appellante] , samengevat:

Primair:

I veroordeling van Koole tot betaling van € 441.151,00 exclusief btw, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 december 2017, althans de dag der dagvaarding tot de dag van algehele betaling;

Subsidiair:

II een verklaring voor recht dat tussen [appellante] en Koole een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten uit hoofde waarvan [appellante] vanwege kostenverhogende omstandigheden dan wel door toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk de aanvankelijk overeengekomen prijs mag aanpassen en verhogen;

III een verklaring voor recht dat Koole jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk (i) door de drukvaten niet te verwijderen (ii) door aan [appellante] onjuiste en onvolledige mededelingen te hebben gedaan en (iii) door niet de kosten te betalen die door [appellante] zijn gemaakt en waartoe Koole contractueel gebonden is;

IV een verklaring voor recht dat Koole jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door met misleidende mededelingen de schijn te wekken dat een prijsverhoging bespreekbaar zou zijn en zou worden opgelost en door aldus [appellante] aan het lijntje te houden en bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen te hebben gewekt dat zij zou betalen voor het door [appellante] geleverde extra werk;

Meer subsidiair:

V een verklaring voor recht dat Koole ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [appellante] ;

Subsidiair en meer subsidiair:

VI veroordeling van Koole tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van voormelde tekortkomingen, nader op te maken bij staat.

VII veroordeling van Koole in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

3.3

Koole heeft een voorwaardelijke tegenvordering ingediend, die in eerste aanleg inhield dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 197.527,00 exclusief btw, vermeerderd met rente en kosten.

3.4

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank alle vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding (in conventie), met nakosten en rente. Omdat met de afwijzing van de vorderingen van [appellante] de voorwaarde waaronder Koole haar tegenvordering had ingediend niet was vervuld, is de rechtbank niet meer toegekomen aan verdere bespreking van die tegenvordering. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op met veertien grieven. Het hof zal hierna eerst ingaan op de vordering van [appellante] , aan de hand van de grieven, en daarna de voorwaardelijke tegenvordering van Koole bespreken.

De vordering van [appellante]

3.5

Het door [appellante] gevorderde totale bedrag van € 441.151,00 exclusief btw bestaat uit twee sommen. Allereerst vordert zij een bedrag van € 266.100,00 exclusief btw voor de inzet van extra benodigde hijsapparatuur en toebehoren in verband met het meerwerk (hierna: de meerwerksom). In de tweede plaats vordert [appellante] een bedrag van € 175.051,00 exclusief btw wegens gemaakte vertragingskosten. Het hof zal hierna deze twee posten achtereenvolgens bespreken.

(i) De door [appellante] gevorderde meerwerksom

3.6

De door [appellante] gevorderde meerwerksom van € 266.100,00 exclusief btw betreft de inzet van 2 x 4
strand jacks200 ton en bijbehorende materialen en gespecialiseerd personeel (hierna te noemen: het meerwerkbedrag). Zoals beide partijen hebben geconstateerd (in grief IX en de reactie van Koole daarop) bevat het bestreden vonnis in rov. 4.11 wat betreft het daar genoemde bedrag (€ 226.100,00) een kennelijke verschrijving. Aan deze vordering heeft [appellante] onder meer ten grondslag gelegd dat zij op verzoek van Koole, na het aangaan van de overeenkomst, meerwerk heeft verricht, bestaande in het mee laten zakken van de drukvaten. Hiervoor is Koole, op de voet van artikel 7:755 BW, een hogere prijs verschuldigd dan de prijs die in de overeenkomst was opgenomen. Daarnaast heeft [appellante] in de inleidende dagvaarding nog andere grondslagen genoemd voor deze vordering, namelijk kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in artikel 7:753 BW, schade als gevolg wanprestatie als bedoeld in 6:74 BW, ongerechtvaardigde verrijking, schade als gevolg van onrechtmatige daad alsmede de redelijkheid en billijkheid.

3.7

Met de grieven II tot en met IV en XII betoogt [appellante] dat de rechtbank haar primaire vordering had moeten toewijzen op de voet van artikel 7:755 BW. Zij stelt dat Koole haar op 1 maart 2017, dus na het sluiten van de overeenkomst, heeft meegedeeld dat zij niet zelf de drukvaten zou verwijderen en dat deze mee zouden moeten zakken met de ketels. Koole droeg aldus aan [appellante] extra hijswerk op en had moeten begrijpen dat dit tot een prijsverhoging zou leiden. De overeenkomst van 17 februari 2017 omvat dit meerwerk niet. [appellante] wijst erop dat zij op 7 juni 2017 tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een verhoging van de prijs en op 20 juni 2017 inzicht heeft verschaft in de omvang van de te verwachten prijsverhoging. Het gaat om een substantieel verschil. Het e-mailbericht van Koole van 17 mei 2017 is bovendien niet op te vatten als een gewijzigde overeenkomst, aangezien dat bericht alleen maar betrekking heeft op het betaalschema en geen nadere afspraken bevat over het extra benodigde hijsmateriaal, aldus [appellante] .

3.8

Artikel 7:755 BW luidt als volgt: ‘
In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.’

3.9.1

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] op de voet van artikel 7:755 BW aanspraak op betaling van de meerkosten voor het mee laten zakken van de twee drukvaten. Het volgende is daartoe redengevend. Om te beginnen heeft Koole, in het licht van de stellingen van [appellante] , onvoldoende betwist dat het mee laten zakken van de twee drukvaten als meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW moet worden beschouwd. Tussen partijen staat vast dat op 17 februari 2017 een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen die betrekking had op hijswerk van de stralingsketels zónder de drukvaten. Pas na de sluiting van die overeenkomst, op 1 maart 2017, heeft Koole aan [appellante] laten weten dat de drukvaten niet verwijderd zouden worden van de stralingsketels en dus mee zouden moeten zakken met de stralingsketels. Verder heeft Koole niet betwist dat dit meerwerk noopte tot de inzet van extra hijsmaterieel waarvan de kosten niet waren verdisconteerd in de overeenkomst van 17 februari 2017. [appellante] heeft in haar inleidende dagvaarding onbetwist toegelicht dat de aanwezigheid van de drukvaten van 70 ton schuin boven de stralingsketels niet alleen van invloed was op het totale gewicht van de te hijsen constructie maar ook – belangrijker – op de verdeling van dat gewicht binnen die constructie. Ook heeft zij onbetwist gesteld dat, vanwege het feit dat de positie van de drukvaten buiten de 500 ton hijspunten lag, extra zogeheten 200 ton
strand jacksnodig waren om de ketels veilig en gecontroleerd te laten zakken.

3.9.2

Daarnaast staat vast dat [appellante] in haar e-mail van 7 juni 2017 Koole erop heeft gewezen dat de kosten van het extra hijsmaterieel nog niet waren verdisconteerd in de overeengekomen prijs (‘
Deze zitten niet in mijn aanbieding naar jullie’). In diezelfde e-mail heeft [appellante] een duidelijke opsomming gegeven van het extra benodigde materiaal, met het verzoek aan Koole om te praten over een oplossing. Het staat ook tussen partijen vast dat op 19 juni 2017 dat gesprek over het meerwerk heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft [appellante] op 20 juni 2017 meegedeeld welke extra kosten dat met zich bracht, zij het dat daar nog geen totaalsom bij werd genoemd. Aldus heeft [appellante] , naar het oordeel van het hof, voldaan aan haar waarschuwingsplicht in de zin van artikel 7:755 BW.

3.9.3

Daar komt bij dat Koole een professionele en deskundige dienstverlener is, werkzaam in dezelfde industriële branche als [appellante] . Uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg blijkt dat Koole vier van de zes ketels in de IJsselcentrale zélf heeft verwijderd. Blijkens alle correspondentie was zij ook intensief betrokken bij de aan [appellante] opgedragen hijswerkzaamheden. Koole had dan ook, zonder waarschuwing door [appellante] , uit zichzelf moeten begrijpen dat het meerwerk de noodzaak tot een substantiële prijsverhoging met zich bracht. Uit de e-mail van Koole van 8 juni 2017 (‘
Over afwijkingen kunnen we uiteraard altijd praten’) blijkt dat Koole kennelijk ook het besef had dat de eerder overeengekomen prijs niet zou volstaan.

3.9.4

Reeds vanwege de door [appellante] gegeven concrete waarschuwingen in juni 2017 lag het op de weg van Koole om aan [appellante] te vragen tot welke totale verhoging van de aanneemsom het meerwerk zou leiden. Dat heeft zij nagelaten. Koole heeft evenmin geantwoord dat zij vanwege die extra kosten wilde afzien van de opdracht tot het meerwerk of de overeenkomst wilde beëindigen. Een en ander heeft Koole er dus niet van weerhouden om de opdracht tot het meerwerk te handhaven. Zij heeft ook niet op de rem gestaan toen [appellante] op 2 augustus 2017 is begonnen met de installatie van de hijsapparatuur op het dak van de IJsselcentrale. Pas toen dat meerwerk grotendeels was verricht, op 1 december 2017, is Koole gaan protesteren tegen de kosten van het meerwerk. Zij was in dit stadium van de werkzaamheden daarmee te laat.

3.9.5

Koole heeft zich in dit verband nog verweerd met de stelling dat de overeenkomst van 17 februari 2017 is vervangen door de afspraken van 17 mei 2017 en dat daarmee een nieuwe overeenkomst was gesloten waarin het meerwerk wél was verdisconteerd. Dat betoog slaagt niet. De afspraken van 17 mei 2017 zijn grotendeels gelijkluidend aan die van 17 februari 2017 en bevatten, zoals [appellante] stelt, enkel een aanpassing van het betaalschema. Er valt op geen enkele wijze uit op te maken dat het meerwerk hierin is opgenomen. Het extra hijswerk dat nodig was voor het mee laten zakken van de drukvaten komt daarin niet voor. Ook de prijs is hetzelfde gebleven ten opzichte van de overeenkomst van 17 februari 2017. Dat Koole met de afspraken van 17 mei 2017 zekerheid over de prijs voor het meerwerk wenste te verkrijgen is ook anderszins niet gebleken. In dit verband is het ook opmerkelijk dat Koole in reactie op de e-mail van [appellante] van 7 juni 2017 niet heeft geantwoord dat zij juist met het oog op de kosten van het meerwerk een nieuwe overeenkomst, van 17 mei 2017, heeft willen aangaan. Ook in haar e-mail van 1 december 2017 heeft Koole met geen woord gerept over een nieuwe overeenkomst van 17 mei 2017. Zij heeft daarin alleen gesproken over een ‘
duidelijke en heldere afspraak’zonder daarbij te benoemen om welke afspraak het dan concreet gaat. Eerst in de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft Koole een beroep gedaan op deze nieuwe overeenkomst. Nu dit beroep op de e-mails van 17 mei 2017 niet slaagt, is de vraag of Koole op 11 april 2017 aan [appellante] opdracht had gegeven om nieuwe berekeningen te maken in verband met de aanwezigheid van de drukvaten, niet meer relevant.

3.9.6

Wat betreft de omvang van de door [appellante] gestelde meerwerksom (€ 266.100,00 exclusief btw) overweegt het hof als volgt. Volgens [appellante] (productie 42 bij inleidende dagvaarding) bestaat deze som uit drie posten:

- huur van twee extra sets
strand jacks200 ton tijdens opbouwfase (12 weken): € 106.440,00;

- huur van twee extra sets
strand jackstijdens operationele fase (13 weken): € 115.310,00;

- huur van twee extra sets
strand jackstijdens afbreekfase (5 weken):

€ 44.350,00.

Deze posten zien dus niet op de inzet van personeel, zoals Koole zelf ook heeft geconstateerd in haar conclusie van antwoord. Anders dan Koole heeft betoogd is het hof van oordeel dat de hoogte van het totale bedrag van € 266.100,00 exclusief btw wél gespecificeerd is, namelijk uitgesplitst naar de drie verschillende fases met de daarbij behorende periodes van 12, 13 respectievelijk 5 weken. Het betoog van Koole in punt 295 van de memorie van antwoord dat [appellante] op dit punt onvoldoende heeft gesteld, wordt daarom door het hof verworpen. Koole heeft de omvang van deze posten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende gemotiveerd betwist; zij heeft slechts volstaan met een blote betwisting. Gelet hierop, acht het hof de door [appellante] gevorderde meewerksom, zoals gespecificeerd in productie 42 bij de inleidende dagvaarding en vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, toewijsbaar. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

3.9.7

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II tot en met IV, IX en XII slagen. Gelet hierop hoeven de grieven I en V tot en met VIII, die betrekking hebben op andere grondslagen die [appellante] aan haar vordering ten grondslag had gelegd, geen bespreking meer.

(ii) De door [appellante] gevorderde vertragingskosten

3.1

In de tweede plaats vordert [appellante] een bedrag van € 175.051,00 exclusief btw. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij vertragingskosten heeft opgelopen die krachtens de overeenkomst voor rekening van Koole komen. Deze kosten zijn gemaakt vanwege oponthoud in de hijswerkzaamheden dat door Koole is veroorzaakt, het gebruik van een kraan en vanwege weersomstandigheden die contractueel voor rekening komen van Koole. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en daartoe overwogen dat [appellante] , gelet op de uitvoerige en gemotiveerde betwisting door Koole, deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd en dat niet gebleken is dat [appellante] Koole op enig moment in gebreke heeft gesteld naar aanleiding van de door haar gestelde omstandigheden of tekortkomingen.

3.11

Met de grieven X en XI komt [appellante] op tegen dit oordeel van de rechtbank. Zij betoogt dat zowel de overeenkomst van 17 februari 2017 als de nadere afspraken van 17 mei 2017 een reeks van contractuele voorwaarden bevatten waarmee Koole akkoord is gegaan. Deze voorwaarden komen er volgens [appellante] , samengevat, op neer dat Koole ervoor moet zorgen dat [appellante] onbelemmerd en zonder onderbreking haar hijswerkzaamheden kan uitvoeren, Koole vertragingen vanwege onwerkbaar weer voor haar rekening neemt en dat Koole een kraan beschikbaar stelt. Zij licht toe dat [appellante] na de opbouw en de installatie van het hijsmaterieel met kapitaalintensieve zeer grote hijsapparatuur op locatie gereed staat om te hijsen en dat ieder oponthoud geld kost. Zij stelt dat Koole de transportroute niet had vrijgemaakt, dat er onwerkbaar weer is geweest en dat er geen kraan beschikbaar was gesteld door Koole.

3.12

Het hof is van oordeel dat [appellante] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd met concrete feiten. In punt 140 van de memorie van grieven benoemt [appellante] slechts in staccato de negen verschillende componenten van deze vertragingskosten. Ter toelichting verwijst zij louter naar diverse paragraafnummers van de inleidende dagvaarding en van haar conclusie van antwoord in reconventie (welke conclusie overigens alleen bestemd was om te reageren op de vordering in reconventie van Koole en niet om haar eigen vordering nader toe te lichten.) Ten opzichte van haar (door Koole betwiste) stellingen in eerste aanleg, die het hof met de rechtbank onvoldoende toegelicht acht, heeft [appellante] in hoger beroep geen nadere concrete feiten en omstandigheden genoemd. Aldus heeft [appellante] niet voldaan aan haar stelplicht. Het hof komt dan ook niet toe aan het nadere inhoudelijke verweer dat Koole op elk van deze negen punten heeft gevoerd en ook niet aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod ten aanzien van de oorzaken van de vertraging en de kraankosten. De grieven X en XI hebben geen succes.

Ook grief XIV, waarmee [appellante] bezwaar maakt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [appellante] ter zake faalt dus.

De voorwaardelijke tegenvordering van Koole

3.13

Aangezien het hof tot de conclusie is gekomen dat de vorderingen van [appellante] gedeeltelijk moeten worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder Koole haar voorwaardelijke tegenvordering heeft ingediend vervuld. Koole heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden ter hoogte van € 197.527,00 exclusief btw door diverse tekortkomingen van [appellante] bij de naleving van de overeenkomst. In hoger beroep heeft zij haar eis verminderd tot € 133.527,00. De door Koole gevorderde schadevergoeding betreft, blijkens de punten 129 tot en met 147 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, een aantal daarin nader aangeduide posten. Zij stelt in dit verband, samengevat, dat [appellante] zich niet heeft gehouden aan het geldende tijdschema (vertragingsschade), dat [appellante] fouten in de engineering heeft gemaakt dan wel bepaalde voorzieningen niet heeft getroffen of bepaald werk niet heeft verricht, waardoor Koole dit zelf moest doen en extra kosten heeft moeten maken. Als onderbouwing van haar tegenvordering heeft Koole in eerste aanleg een overzicht ingebracht (productie 39), met daarop de verschillende posten, onderverdeeld in categorieën, zoals: (i) voorzieningen door Koole te treffen op het dak voor installatie bereikbaarheid apparatuur [appellante] , (ii) meerwerk verwijderen slakkenwol, (iii) meerwerk verwijderen vloerdelen en staalconstructie ten behoeve van zakken ketel, (iv) stilstand/niet inzetbaar/uitloop asbestgerelateerd en (v) onkosten niet voorzien. Ook is er vertragingsschade opgelopen vanwege windomstandigheden in september 2017. Koole stelt dat [appellante] op de voet van artikel 7:760 lid 1 BW gehouden is om die kosten te vergoeden. In elk geval gaat het om tekortkomingen van [appellante] die haar kunnen worden toegerekend en haar schadeplichtig maken.

[appellante] heeft, primair, betoogd dat de tegenvordering van Koole feitelijk en juridisch onvoldoende onderbouwd is.

3.14

Naar het oordeel van het hof slaagt dit betoog van [appellante] en dient de tegenvordering van Koole om die reden te worden afgewezen. Artikel 7:760 lid 1 BW ziet op de situatie waarin het werk ondeugdelijk is uitgevoerd. Het hof begrijpt het verwijt van Koole jegens [appellante] aldus dat de ondeugdelijkheid gelegen is in de
vertragingwaarmee het werk is uitgevoerd. Koole heeft niet gesteld dat het opgeleverde werk gebrekkig is. Tegelijk noemt Koole een aantal posten die niet zien op vertraging maar die betrekking hebben op de vraag wie van partijen welke werkzaamheden/voorzieningen voor zijn rekening zou nemen. Koole heeft niet (voldoende) toegelicht op welke grond zij van mening is dat niet zij maar [appellante] deze specifieke werkzaamheden/voorzieningen voor haar rekening had moeten nemen. Evenmin heeft zij onderbouwd op welke planningsafspraken haar stellingen berusten. Aldus heeft Koole niet voldaan aan haar stelplicht, ten aanzien van haar stelling dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en aldus krachtens artikel 7:760 lid 1 BW dan wel andere grond gehouden is deze schade te vergoeden. De tegenvordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom en de in hoger beroep ingediende vordering van [appellante] tot terugbetaling door Koole

3.15

De slotsom is dat de grieven van [appellante] gedeeltelijk slagen en gedeeltelijk falen. Het hof zal het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen als na te melden, de vordering van [appellante] aangaande de meerwerksom toewijzen, de tegenvordering van Koole afwijzen en Koole veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie, met dien verstande dat in conventie het bij het toegewezen bedrag behorende tarief zal worden gehanteerd. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Gelet hierop zal het hof tevens toewijzen de in hoger beroep ingediende vordering van [appellante] tot veroordeling van Koole tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Koole heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Koole zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van [appellante] aangaande de meerwerksom is afgewezen en [appellante] daarbij is veroordeeld in de kosten van het geding,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Koole tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 266.100,00 exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 december 2018 tot de dag van algehele betaling;

wijst de tegenvordering van Koole af;

veroordeelt Koole in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] begroot in conventie op € 4.115,79 aan verschotten en € 4.804,00 voor salaris en in reconventie begroot op € 2.402,00 voor salaris;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt Koole tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der voldoening door [appellante] tot aan de dag der algehele terugbetaling;

veroordeelt Koole in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 5.600,38 aan verschotten en € 9.702,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, C.A.H.M. ten Dam en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.

Hoger beroep inzake meerwerk en waarschuwingsplicht in overeenkomst tot aanneming van werk

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing