ECLI:NL:GHAMS:2022:2032

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.305.322/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/708592/ KG ZA 21-851

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juli 2022

inzake

1.[appellante 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellante 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellantes,

advocaat: mr. N.J. Linssen te Eindhoven,

tegen

T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk [appellante 1] , [appellante 2] en T-Mobile genoemd. Appellantes worden gezamenlijk [appellanten] genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellante 1] is een aanbieder van mobiele telefonie via het netwerk van een netwerkoperator. Tussen [appellante 1] en Tele2 is daartoe in 2018 een overeenkomst gesloten. Na de overname van Tele2 door T-Mobile, heeft T-Mobile de overeenkomst opgezegd. [appellante 1] stelt dat deze opzegging niet rechtsgeldig is omdat partijen een duurzame samenwerking voor ogen stond. In kort geding vordert zij nakoming van de overeenkomst.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 28 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 december 2021, in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eiseressen in conventie en [appellante 1] tevens als verweerster in reconventie, en T-Mobile als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De grieven zijn in de dagvaarding opgenomen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord,

- akte in het geding brenging producties van T-Mobile,

- antwoordakte van [appellanten]

hebben geconcludeerd dat het hof (i) het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - T-Mobile zal veroordelen tot (ii) nakoming van al haar verplichtingen uit de overeenkomst ten minste tot en met 31 oktober 2022, waaronder haar verplichting tot het tijdig en volledig aanleveren van maandelijkse facturen van de maandelijkse vergoedingen en het binnen 30 minuten leveren van data CDR’s met een maximale grootte van 300 MB, op straffe van een dwangsom, en (iii) het te goeder trouw naar redelijkheid en billijkheid (door)onderhandelen met [appellanten] over hetzij aanpassing van de overeenkomst per 1 november 2022 hetzij de noodzakelijke medewerking naar beste vermogen door T-Mobile aan de overstap van [appellanten] naar een andere netwerk operator per 1 november 2022, met (iv) beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

T-Mobile heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 mei 2022 doen bepleiten, door hun bovengenoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] hebben met
grief 1betoogd dat de voorzieningenrechter een aantal door hen aangevoerde feiten en gronden niet heeft benoemd en buiten beschouwing heeft gelaten in de overwegingen en het dictum van het vonnis. Deze feiten en gronden zullen bij de beoordeling nader aan de orde komen. De door de voorzieningenrechter opgesomde feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.

3.1

[appellante 1] en [appellante 2] zijn zustervennootschappen. [appellante 2] biedt vaste telefonie aan via Carrier Pre Select en maakt daarvoor al ruim 21 jaar gebruik van de hostingdiensten van T-Mobile en haar rechtsvoorgangster Tele2.

3.2

[appellante 1] legt zich onder de merknaam [appellante 1] Mobiel toe op het aanbieden van mobiele telefonie over het netwerk van een operator. Aanvankelijk was dat Tele2, thans T-Mobile.

3.3

Tussen [appellante 1] en Tele2 is op 30 oktober 2018 een overeenkomst voor mobiele telefonie gesloten (hierna: de Overeenkomst). Op dat moment hadden Tele2 en T-Mobile al bekend gemaakt dat T-Mobile Tele2 zou overnemen.

3.4

Over de Overeenkomst is maanden onderhandeld, waarbij diverse conceptversies zijn gewisseld.

3.5

Artikel 10.1 van de Overeenkomst luidt als volgt:

“
De Overeenkomst wordt aangegaan voor een initiële periode van 2 jaar, die vervolgens wordt verlengd met aansluitende termijnen van telkens een jaar, tenzij een Partij de Overeenkomst schriftelijk per aangetekende brief heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van minimaal zes maanden.”

3.6

Artikel 10.5 van de Overeenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:

“
(…) Indien sprake is van opzegging door Tele2 op grond van artikel 10.1 (…) geldt een uitloopperiode van 12 maanden in plaats van 6 maanden om de migratie naar een andere aanbieder soepel te laten verlopen.”

3.7

Overeengekomen is verder dat [appellante 1] voor de initiële periode een vaste bijdrage van € 540.000 exclusief btw aan Tele2 zal betalen, te voldoen in maandelijkse termijnen van €28.750 voor de eerste 12 maanden en € 16.250 voor de volgende 12 maanden.

3.8

Tele2 heeft zich verplicht tot levering aan [appellante 1] van zogeheten E/CDR’s (gedefinieerd als “de levering door Tele2 aan [appellante 1] van E/CDR’s van IMSI’s van Abonnees volgens het format zoals beschreven in Bijlage 1”)

3.9

Met ingang van 7 januari 2020 zijn Tele2 en T-Mobile gefuseerd met T-Mobile als verkrijgende en Tele2 als verdwijnende vennootschap.

3.1

[appellante 1] heeft herhaaldelijk geklaagd bij T-Mobile over de incorrecte levering van databundels en data-CDR’s, waardoor het voor haar klanten niet mogelijk was te weten welke databundel het best bij hen paste en om in de gaten te houden in

hoeverre ze hun bundel hadden verbruikt. T-Mobile heeft [appellante 1] in reactie daarop geïnformeerd dat zij niet kan voldoen aan de overeenkomen levering van data-CDR’s. Uiteindelijk heeft T-Mobile een derde ingeschakeld om het probleem op te lossen.

3.11

Bij aangetekende brief van 4 april 2019 heeft T-Mobile de Overeenkomst opgezegd tegen 30 oktober 2020.

4.Beoordeling

4.1

[appellanten] hebben in deze procedure bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd - kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang - dat T-Mobile zal worden veroordeeld tot (i) nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst tot tenminste 31 oktober 2022, op straffe van een dwangsom en (ii) dooronderhandelen met [appellanten] over aanpassing van de Overeenkomst per 1 november 2022, dan wel medewerking te verlenen aan de overstap van [appellanten] naar een andere netwerk operator per die datum.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

4.2

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met zeven grieven op.

Rol [appellante 2]

4.3

Grief 5is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante 2] geen vorderingsrecht heeft omdat zij geen partij is bij de Overeenkomst. [appellanten] wijzen daartoe op artikel 9.2 van de Overeenkomst, waarin is opgenomen dat met het ondertekenen van de Overeenkomst, Tele2 en [appellante 2] overeenkomen dat zij de tussen [appellante 2] en Tele2 geldende overeenkomst d.d. 12 september 2000 (hierna: de CPSH Overeenkomst) verlengen met een duur van 2 jaar
.

Volgens [appellanten] kwamen partijen dit overeen in het kader van de duurzame samenwerking op het gebied van zowel vaste als mobiele telefonie. [appellante 2] had en heeft om die reden dus wel groot belang bij deugdelijke nakoming door T-Mobile van de Overeenkomst, aldus [appellanten]

4.4

Deze grief faalt. Artikel 9.2 van de Overeenkomst luidt als volgt:

“9.2 Middels ondertekening van deze Overeenkomst komen Tele2 en [appellante 2] overeen dat:

a.
a) zij de CPSH Overeenkomst verlengen met een duur van 2 jaar, ingaand op de

datum van ondertekening van deze Overeenkomst en nadien telkens

verlengd voor de duur van één jaar tenzij schriftelijk beëindigd tegen de dan

lopende termijn met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden, en dat

b) [appellante 2] de CPSH Diensten uitsluitend en exclusief van Tele2 zal afnemen

gedurende de looptijd van de CPSH Overeenkomst met dien verstande dat de

exclusiviteitstermijn gemaximeerd zal zijn tot 2 jaar (gerekend vanaf de datum

van ondertekening van deze Overeenkomst).

Voor het overige blijven de bepalingen van de CPSH Overeenkomst onverkort van kracht. De ondertekening van deze Overeenkomst door [appellante 2] is uitsluitend ter vastlegging van haar akkoord met het bepaalde in dit artikel 9.2 en maakt haar voor het overige geen partij bij deze Overeenkomst.”

4.5

Hieruit volgt dat [appellante 2] slechts partij is bij de Overeenkomst voor zover daarin is overeengekomen dat en op welke voorwaarden haar eigen overeenkomst met Tele2 wordt voortgezet. Voor het overige zijn geen rechten en verplichtingen van [appellante 2] in de Overeenkomst opgenomen. Dit is in de laatste zin van artikel 9.2 ook expliciet bevestigd. De verbintenissen van Tele2/T-Mobile uit hoofde van de Overeenkomst, waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, zijn geen verbintenissen die voortvloeien uit artikel 9.2 en zijn dan ook geen verbintenissen jegens [appellante 2] , zodat zij daarvan geen nakoming kan vorderen.

Gelet op het voorgaande zal in het hierna volgende slechts nog worden gesproken over de vorderingen van [appellante 1] .

Spoedeisend belang

4.6

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het hof leidt uit de stellingen van partijen en de toelichting van [appellante 1] ter zitting af, dat [appellante 1] voor de uitoefening van haar bedrijf afhankelijk is van het gebruik van het netwerk van T-Mobile, en dat zij weliswaar in gesprek is met een andere netwerk operator, maar dat zij daarmee nog niet tot overeenstemming is gekomen. Daarmee is het spoedeisend belang van [appellante 1] bij de gevraagde voorziening gegeven.

Rechtsgeldige opzegging na twee jaar

4.7

Met
grieven 2, 3 en 4komt [appellante 1] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de overeenkomst door T-Mobile rechtsgeldig is opgezegd.

Zij betoogt dat het niet de bedoeling van partijen is geweest dat de Overeenkomst na de initiële periode van twee jaar, zonder bijzondere reden, kon worden opgezegd door T-Mobile. [appellante 1] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat partijen de wederzijdse intentie hadden een duurzame relatie aan te gaan. De Overeenkomst bouwde voort op een succesvolle 17-jarige samenwerking tussen Tele2 en [appellante 2] op het gebied van vaste telefonie en ook in de Overeenkomst zelf is hiernaar verwezen. Het succes en de groei van [appellante 2] waren met name gebaseerd op de gecombineerde verkoop van het [appellante 2] abonnement en het [appellante 1] lidmaatschap. Gelet op de vorderende leeftijd van de abonnees van [appellante 2] ontstond de behoefte aan een combinatie van het [appellante 1] Mobiel abonnement en het [appellante 1] lidmaatschap. Daarom wilde (ook) [appellante 1] een duurzame samenwerking met Tele2 aangaan. Tele2 was zich bewust van deze uitgangspunten en doelstellingen van [appellante 1] . Het zou voor [appellante 1] economisch niet logisch zijn geweest om de Overeenkomst aan te gaan en ruim € 2.200.000 te investeren in de infrastructuur van [appellante 1] Mobiel als zij rekening had moeten houden met een opzegging na twee jaar.

Volgens [appellante 1] blijkt dit ook uit de tekst van artikel 10.1 die moet worden gelezen in de context van voornoemde omstandigheden. De bewoordingen bevestigen dat er na een eerste periode stilzwijgende voortzetting zou plaatsvinden, tenzij er een voldoende zwaarwichtige reden voor opzegging zou zijn.

[appellante 1] wijst er verder op dat wholesale-telecomovereenkomsten gebruikelijk een korte initiële periode kennen, maar dat van de opzegmogelijkheid in de praktijk geen gebruik wordt gemaakt, tenzij er sprake is van een zwaarwegende reden. Ook de Europese Commissie heeft in verschillende besluiten aan netwerkaanbieders de verplichting opgelegd om overeenkomsten met een duur van vijf tot tien jaar te sluiten, in verband met de afhankelijkheid van partijen zoals [appellante 1] , van netwerkaanbieders.

Volgens [appellante 1] heeft Tele2 nimmer tijdens de onderhandelingen gemeld dat de Overeenkomst na twee jaar zonder reden kon worden opgezegd en daarvan levert T-Mobile ook geen enkel bewijs.

[appellante 1] stelt aldus dat zij de beëindigingsmogelijkheid na twee jaar niet bewust heeft geaccepteerd. Zij betwist dat de verlenging van de uitlooptermijn als compensatie voor het hiermee samenhangende risico is overeengekomen.

4.8

T-Mobile heeft bovendien bij [appellante 1] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat (ondanks de opzegging door T-Mobile) overeenstemming over de voortzetting van de Overeenkomst zou worden bereikt. Zij heeft immers op 30 december 2020 [appellante 1] Mobiel laten migreren vanuit het Tele2-netwerk naar haar eigen netwerk, hetgeen [appellante 1] veel tijd en geld heeft gekost. Ook hebben T-Mobile en [appellante 1] de voortzetting van de Overeenkomst na de aangezegde datum van 30 oktober 2020 vastgelegd in een Addendum.

4.9

Tot slot wijst [appellante 1] op het structureel tekortschieten door T-Mobile, met name sinds de migratie naar het T-Mobile-netwerk. Daarvoor heeft T-Mobile geen reden en rechtvaardiging gegeven. De opzegging rechtvaardigt niet dat T-Mobile geen deugdelijke uitvoering zou hoeven geven aan de Overeenkomst.

4.1

T-Mobile stelt dat partijen contractueel een beëindigingsmogelijkheid na twee jaar zijn overeengekomen en betwist dat partijen zich op voorhand hebben verbonden aan een langdurige duurzame samenwerking, of dat [appellante 1] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Tele2 en [appellante 1] waren voorafgaande aan de totstandkoming op de hoogte van de aanstaande overname van Tele2 door T-Mobile, van de onzekerheid of de dienstverlening van Tele2 aan [appellante 1] in het portfolio van T-Mobile zou passen en van de mogelijkheid dat T-Mobile de overeenkomst slechts voor de initiële looptijd zou willen aangaan. T-Mobile verwijst naar de door haar in hoger beroep in het geding gebrachte correspondentie en gewisselde conceptversies van de Overeenkomst, waaruit volgens T-Mobile blijkt dat [appellante 1] de mogelijkheid en de gevolgen van beëindiging van de overeenkomst na het verstrijken van twee jaar onder ogen heeft gezien en welbewust heeft geaccepteerd.

T-Mobile betwist verder de gestelde structurele tekortkomingen. Bovendien kunnen eventuele tekortkomingen na de opzegging niet leiden tot de conclusie dat deze opzegging met terugwerkende kracht naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.11

Het hof stelt voorop dat in het kader van een kort geding aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek naar die feiten, beoordeeld moet worden of de vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen als de onderhavige in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop en gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering gerechtvaardigd is. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen of voor bewijslevering is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Het hof oordeelt met inachtneming van dat criterium als volgt.

Wat zijn partijen overeengekomen

4.12

Het gaat in deze zaak om de vraag wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de opzegmogelijkheden van de Overeenkomst. Bij de uitleg van de desbetreffende bepalingen in de Overeenkomst gaat het volgens vaste jurisprudentie niet alleen om een zuiver taalkundige uitleg van die bepalingen, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

4.13

Indachtig dat criterium stelt het hof vast dat partijen blijkens de tekst van artikel 10.1 van de Overeenkomst hebben afgesproken dat de Overeenkomst na twee jaar kon worden beëindigd, met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste een half jaar. Daaraan is niet de voorwaarde verbonden dat van zwaarwichtige redenen sprake moet zijn. Dit vloeit, anders dan [appellante 1] heeft betoogd, ook niet voort uit gebruik van het woord “initiële” in artikel 10.1 van de Overeenkomst. Evenmin is daaraan de voorwaarde verbonden dat de opzegging gemotiveerd moet worden.

Op basis van de stellingen van partijen in deze procedure ziet het hof geen aanleiding om aan te nemen dat partijen, zoals [appellante 1] betoogt, in weerwil van deze letterlijke bewoordingen zijn overeengekomen dat de Overeenkomst na ommekomst van de initiële termijn zou worden voortgezet, behalve in het geval van zwaarwichtige redenen. Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden in overweging.

4.14

Uit de in hoger beroep overgelegde tussen partijen gewisselde conceptversies van de Overeenkomst en de daarbij horende (e-mail-)correspondentie blijkt dat partijen hebben onderhandeld over de gevolgen van een beëindiging van de overeenkomst voordat [appellante 1] in staat zou zijn geweest om haar investering terug te verdienen. Verschillende opties zijn daarbij verkend. Zo blijkt daaruit dat [appellante 1] heeft voorgesteld dat bij beëindiging na twee jaar een deel van de door haar gemaakte kosten zou worden terugbetaald.

Blijkens een door Tele2 opgemaakt gedetailleerd verslag van de onderhandelingen heeft [appellante 1] daarbij kenbaar gemaakt dat zij een duurzame relatie wil opbouwen en wil voorkomen dat Tele2 na twee jaar het contract niet wil continueren. In dat verslag is als voorstel van [appellante 1] vermeld:
“Als contract na 2 jaar door besluit van Tele2 niet wordt gecontinueerd betaalt Tele2 50% van 540K terug aan [appellante 1] . Als pas na meer dan 3 jaar contract niet wordt gecontinueerd, betaalt Tele2 15 euro per abonnee”.[appellante 1] heeft weliswaar benadrukt dat dit verslag is opgemaakt door Tele2 en dat zij het verslag voorafgaande aan deze procedure niet kende, maar zij heeft de inhoud van het verslag, met name in het licht van de overgelegde conceptversies van de Overeenkomst niet, althans onvoldoende weersproken. Dat het verslag een intern verslag betreft, betekent bovendien niet dat daaraan geen betekenis kan worden toegekend. Dat over dit voorstel geen overeenstemming is bereikt, doet er niet aan af dat kennelijk bij [appellante 1] het (financiële) risico van beëindiging van de Overeenkomst na twee jaar is onderkend.

Partijen twisten over de vraag of dit financiële risico in de definitieve versie van de Overeenkomst is gecompenseerd door de uitloopperiode te verlengen naar 12 maanden, maar dat is naar het oordeel van het hof niet van doorslaggevende betekenis. Immers, ook als – met [appellante 1] – moet worden aangenomen dat dat directe verband tussen de opzeggingsmogelijkheid na twee jaar en de uitloopperiode van 12 maanden ontbreekt, doet dat niet af aan de conclusie dat [appellante 1] het financiële risico van beëindiging na twee jaar heeft onderkend en desalniettemin kennelijk heeft aanvaard.

4.15

Dat [appellante 1] op de hoogte was van de mogelijkheid dat T-Mobile de Overeenkomst na twee jaar niet zou willen verlengen, volgt voorts uit de schriftelijke verklaringen van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , die volgens hun verklaringen bij de onderhandelingen betrokken waren geweest. Weliswaar heeft [appellante 1] ontkend dat deze personen de beleidsbepalers waren met wie [appellante 1] heeft onderhandeld, maar die enkele stelling kan niet worden beschouwd als een voldoende gemotiveerde betwisting van de inhoud van die verklaringen. Dit geldt met name in het licht van de concrete stelling van T-Mobile dat [naam 1] bij alle besprekingen aanwezig is geweest, [naam 2] bij een aantal en [naam 3] in elk geval bij de besprekingen over de totstandkoming van de overeenkomst.

4.16

Uit het voorgaande volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat partijen bij het sluiten van de Overeenkomst voor ogen hebben gehad dat beëindiging van de Overeenkomst door T-Mobile na twee jaar mogelijk was. Of en op welke wijze het daaruit voor [appellante 1] voortvloeiende risico exact is geadresseerd in de Overeenkomst, is daarvoor niet relevant. De omstandigheid dat [appellante 1] naar eigen zeggen niet in staat zou zijn haar (volledige) investering terug te verdienen indien T-Mobile van de opzeggingsbevoegdheid gebruik zou maken, kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat die opzeggingsmogelijkheid niet is overeengekomen. Het behoort tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellante 1] om dergelijke risico’s in te schatten en te bepalen of zij die risico’s wenst te dragen.

4.17

[appellante 1] kan voorts niet worden gevolgd in haar stelling dat zij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat T-Mobile van de opzeggingsmogelijkheid alleen gebruik zou maken in geval van zwaarwichtige redenen. Niet is gesteld dat partijen hierover hebben gesproken. Dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om, ingeval van een overeengekomen initiële looptijd, slechts bij zwaarwichtige redenen op te zeggen is door T-Mobile betwist en kan ook overigens niet zonder meer leiden tot de conclusie dat dit in dit concrete geval tussen partijen is overeengekomen.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

4.18

[appellante 1] heeft voorts gesteld dat de beëindiging van de Overeenkomst door T-Mobile naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe heeft zij gewezen op de reeds hiervoor genoemde omstandigheden, bestaande in de langdurige samenwerking tussen [appellante 2] en Tele2, de beoogde duurzame samenwerking tussen [appellante 1] en Tele2, de investering door [appellante 1] en het door Tele2 gewekte vertrouwen dat de Overeenkomst na twee jaar zou worden voortgezet.

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de Overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen zijn overeengekomen dat T-Mobile de Overeenkomst na twee jaar mocht beëindigen. Bij die uitleg is reeds rekening gehouden met de door [appellante 1] genoemde omstandigheden. Die omstandigheden zijn dan ook geen reden om gebruikmaking van de overeengekomen opzeggingsmogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

4.19

Dat T-Mobile [appellante 1] Mobiel na de aangezegde opzegdatum nog heeft gemigreerd naar haar eigen netwerk en tussen partijen een Addendum is opgesteld, kan niet bij [appellante 1] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat T-Mobile de Overeenkomst zou voortzetten. Immers, T-Mobile was volgens de Overeenkomst gehouden om na 30 oktober 2020 de overeengekomen uitloopperiode te respecteren. Om daaraan te kunnen voldoen was migratie noodzakelijk. Die migratie vereiste voorts het opstellen van een Addendum. Deze handelingen behelzen dan ook niets anders dan de nakoming van de op dat moment geldende verplichtingen uit de Overeenkomst. Door met [appellante 1] te overleggen over een minnelijke oplossing nadat [appellante 1] haar bezwaren tegen de opzegging door T-Mobile had geuit, heeft T-Mobile evenmin gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij de Overeenkomst zou voortzetten. [appellante 1] heeft verder onvoldoende gesteld waaruit volgt dat het afbreken van de onderhandelingen over een minnelijke oplossing onaanvaardbaar zou zijn.

Tekortkoming T-Mobile

4.2

[appellante 1] heeft in dit verband ook gesteld dat T-Mobile sinds de migratie structureel tekortschiet in de nakoming van de Overeenkomst. Zij heeft echter niet toegelicht hoe die omstandigheid leidt tot de conclusie dat de daaraan voorafgaande opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.21

Aan [appellante 1] kan worden toegegeven dat T-Mobile ook na de opzegging gehouden was de op haar rustende verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen, maar een eventuele schending van die verplichting kan slechts leiden tot een vordering tot nakoming of tot schadevergoeding. Die verplichtingen zijn in de tijd beperkt tot het einde van de uitloopperiode van 12 maanden, na afloop van de (rechtsgeldig opgezegde) Overeenkomst. Die periode is geëindigd op 30 oktober 2021. De in deze procedure gevorderde nakoming, die naar het hof begrijpt betrekking heeft op toekomstige nakoming tot 31 oktober 2022, kan reeds om die reden niet worden toegewezen. Voor zover de vordering mede bedoeld was als betrekking hebbend op het alsnog nakomen van verplichtingen in de periode tot 30 oktober 2021, heeft [appellante 1] haar vordering onvoldoende concreet toegelicht. Daarmee faalt ook
grief 6.

Dooronderhandelen

4.22

Ter zitting is namens [appellante 1] betoogd dat weliswaar de vordering tot dooronderhandelen over de Overeenkomst na 31 oktober 2022 in hoger beroep niet meer aan de orde is, maar dat zij de vordering handhaaft voor zover die betrekking heeft op het dooronderhandelen over de noodzakelijke medewerking naar beste vermogen door T-Mobile aan de overstap van [appellante 1] naar een andere netwerkoperator per 1 november 2022.

4.23

Het hof stelt vast dat de voorzieningenrechter (ook) die vordering heeft afgewezen en dat [appellante 1] niet kenbaar een grief heeft gericht tegen rechtsoverweging 5.6 waarin die afwijzing wordt gemotiveerd. [appellante 1] stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.6 geen overweging heeft gewijd aan dit deel van het petitum, zodat zij niet geacht kon worden tegen die rechtsoverweging een grief te formuleren. Zij wenst geacht te worden te hebben gegriefd tegen de afwijzing van dit deel van het petitum.

Het hof oordeelt dat een redelijke uitleg van rechtsoverweging 5.6 van het vonnis meebrengt dat het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen grond bestaat voor een zo vergaande inbreuk op de contractsvrijheid tevens betrekking heeft op het gebod om door te onderhandelen over de overstap naar een andere netwerkoperator. Echter, veronderstellenderwijs aannemende dat de afwijzing van dit deel van de Overeenkomst tot het door de grieven ontsloten gebied behoort, stelt het hof vast dat [appellante 1] ook in hoger beroep niet heeft toegelicht welke rechtsgrond aan die vordering ten grondslag ligt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat volgens zijn hiervoor weergegeven voorlopig oordeel, de Overeenkomst rechtsgeldig was opgezegd tegen 30 oktober 2020, zodat de uitloopperiode van 12 maanden eind oktober 2021 afliep. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uitloopperiode was overeengekomen om de migratie naar een andere aanbieder soepel te laten verlopen. Zonder nadere toelichting kan niet worden ingezien op grond waarvan T-Mobile zou kunnen worden gedwongen na afloop van de uitloopperiode door te onderhandelen over ‘de noodzakelijke medewerking naar beste vermogen door T-Mobile aan de overstap van [appellante 1] naar een andere netwerk operator per 1 november 2022’. Voor zover [appellante 1] derhalve geacht moet worden tegen de afwijzing van dit deel van de vordering te hebben gegriefd, faalt die grief.

Proceskostenveroordeling

4.24

Grief 7klaagt over het feit dat [appellanten] in de proceskosten zijn veroordeeld. Deze grief deelt het lot van de voorgaande grieven en faalt eveneens.

Verzoek vertrouwelijke informatie

4.25

[appellanten] hebben het hof verzocht partijen te verbieden mededelingen te doen aan derden over “de financiële gegevens en bedrijfsgegevens” van [appellanten] die in deze procedure aan de orde komen en om “deze vertrouwelijke informatie” niet op te nemen in een eventueel openbaar te maken arrest. [appellanten] hebben nagelaten toe te lichten op welke gegevens zij concreet doelen, zodat het hof aan dit verzoek voorbij gaat.

Conclusie

4.26

De slotsom luidt dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van T-Mobile begroot op € 772 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, R.M. de Winter en Y. Steeg-Tijms en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2022.