ECLI:NL:GHAMS:2022:1958

• Datum uitspraak: 5 juli 2022
• Publicatiedatum: 5 juli 2022
• Zaaknummer: 200.283.368/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D.J. Oranje; M.M. Korsten-Krijnen; L. Alwin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 2 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake renteopslagverhogingen en verborgen provisies bij renteswaps tussen vastgoedfonds en Rabobank

Shoppingparks c.s. hebben in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam vernietigt en Rabobank veroordeelt tot terugbetaling van vermeende te hoge renteopslagen en verborgen provisies die zij bij renteswaps in rekening bracht. De zaak draait om de vraag of Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door de renteopslagen in 2012 en 2013 te verhogen en of zij haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor risico’s verbonden aan de renteswaps.

Het hof heeft de feiten vastgesteld op basis van de oorspronkelijke financierings- en rentederivatenovereenkomsten, correspondentie en jaarverslagen. Shoppingparks c.s. stelden dat de renteopslagverhogingen in strijd waren met gemaakte afspraken en dat Rabobank hen niet had geïnformeerd over de beperkingen die de renteswaps oplegden bij het overstappen naar een andere bank. Tevens werd betoogd dat Rabobank onterecht verborgen provisies in rekening had gebracht.

Het hof oordeelde dat de afspraken over renteopslagen en de mogelijkheid tot renteherziening duidelijk waren en dat de verhogingen niet in strijd waren met deze afspraken. De vermeende schending van de zorgplicht en het ontbreken van waarschuwingen leidde niet tot aansprakelijkheid, mede omdat Shoppingparks c.s. ook bij andere banken niet onder betere voorwaarden zouden zijn gefinancierd. De vorderingen met betrekking tot de verborgen provisies werden eveneens afgewezen omdat het gebruik van een marge in rentetarieven algemeen bekend is en door Shoppingparks c.s. bewust was aanvaard.

Uiteindelijk heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en Shoppingparks c.s. veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Shoppingparks c.s. af.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.368/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/661811 / HA ZA 19-195

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juli 2022

inzake

1. SHOPPINGPARKS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
DUET B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3.
TERZETMUS B.V.,

gevestigd te Rotterdam

appellanten,

advocaat: mr. M. van der Beek te Den Haag,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

Partijen worden hierna Shoppingparks, Duet, Terzetmus en Rabobank genoemd. Appellanten tezamen worden Shoppingparks c.s. genoemd.

1. De zaak in het kort

Shoppingparks c.s. hebben geld geleend van Rabobank. Daarbij hebben zij renteswaps afgesloten. In 2012 en 2013 zijn de rentes van de leningen verhoogd. Shoppingparks c.s. maken daar nu bezwaar tegen. Zij vinden dat zij te veel rente hebben betaald. Zij vorderen het teveel betaalde terug. Zij stellen dat de verhogingen in strijd zijn met de gemaakte afspraken. Zij stellen ook dat Rabobank hen niet heeft gewaarschuwd dat zij door de renteswaps niet konden overstappen naar een andere bank en dat zij daardoor gedwongen waren om de hogere rentes te accepteren. Daarnaast stellen Shoppingparks c.s. dat Rabobank onterecht (verborgen) provisies in rekening heeft gebracht.

2. Het geding in hoger beroep

Shoppingparks c.s. zijn bij dagvaarding van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Shoppingparks c.s. als eiseressen en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties,

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 november 2021 doen toelichten, Shoppingparks c.s. door mr. Van der Beek voornoemd en mr. H. Bais, advocaat te Amersfoort en Rabobank door mrs. B. Winters en W.P.J. van Keulen, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. Shoppingparks c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Shoppingparks c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Shoppingparks c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld. De grieven 1 tot en met 6 van Shoppingparks c.s. richten zich tegen de feitenvaststelling. Volgens Shoppingparks c.s. is deze niet correct, althans niet volledig. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten, zoals hierna weer te geven, dan wel bij de beoordeling rekening houden met deze grieven, voor zover deze voldoende concreet en relevant zijn voor de beoordeling in hoger beroep. Het hof neemt de volgende vaststaande feiten tot uitgangspunt.

3.1

Shoppingparks en haar (klein)dochtermaatschappijen Duet en Terzetmus investeren in vastgoed. Shoppingparks is een beleggingsinstelling in de zin van de Wft. Zij is in 2004 als vastgoedfonds opgericht door Freeland Partners B.V. (hierna: FP).

3.2

In januari 2004 heeft FP ten behoeve van het verkrijgen van financiering voor het toen op te richten vastgoedfonds Shoppingparks een Request for Proposal (RfP) ingediend bij verschillende banken. Het RfP bevatte de financierings- en renterisicoafdekkingswensen voor het op te richten fonds. In het RfP staat onder meer:

“FP kiest er dan ook voor om voor het managen van haar renterisico’s gebruik te maken van aparte renteprodukten. Hiermee is FP optimaal in staat om in te spelen op (toekomstige) ontwikkelingen in de rentestanden, waarbij gestreefd wordt naar het zo laag mogelijk houden van de totale financieringslasten over een langere tijdsperiode, zonder dat onnodige risico’s gelopen worden. (…)”

3.3

FP heeft het RfP opgesteld in samenwerking met het adviesbureau Interest & Currency Consultants (hierna: ICC), dat is gespecialiseerd in financieringsoplossingen, rente- en valutamanagement, cash- en treasurymanagement, marktvisie en bankrelatiemanagement. In een memorandum van 21 april 2004 heeft ICC aan FP uiteengezet hoe de renterisico’s van de financieringen zo effectief mogelijk kunnen worden afgedekt. In het memorandum worden verschillende soorten rentederivaten beschreven. Daarbij wordt ingegaan op risico’s die gepaard gaan met het afdekken van renterisico’s van leningen waarvan het niet (nagenoeg) zeker is dat die daadwerkelijk zullen worden aangetrokken. Uit de toelichting op de verschillende rentederivaten blijkt dat de marge van de bank is verdisconteerd in de kostprijs. Bij de renteswap staat vermeld dat de bank daarop ‘
een extra, verborgen marge’ genereert.

3.4

Op 2 juni 2004 heeft FP gekozen voor FGH Bank N.V., die door een fusie in 2018 is opgegaan in Rabobank (hierna tevens aangeduid als Rabobank), als voorkeursbank voor het financieringsarrangement. Op 4 juni 2004 heeft ICC wensen doorgegeven aan Rabobank voor het afdekken van renterisico’s van Shoppingparks.

3.5

Op 16 juni 2004 zijn Rabobank en Shoppingparks (die tot 23 juli 2004 handelde in de rechtsvorm en onder de naam [X] ) een financieringsarrangement (hierna: ‘het financieringsarrangement’) overeengekomen, bestaande uit de faciliteiten A en B, beide met een referentierente van 1, 2 of 3-maands Euribor vermeerderd met een opslag van 0,95%. Faciliteit B had een looptijd van zeven jaar. Faciliteit A, met een looptijd van een jaar, kon voorafgaan aan faciliteit B. In de door Shoppingparks geaccepteerde offerte van Rabobank staat met betrekking tot beide faciliteiten vermeld:

“Hedging : De exacte wijze van afdekking van het renterisico middels hedging van de rente, zal in overleg met de kredietnemer plaats vinden. Op verzoek van de kredietnemer kan een en ander gerealiseerd worden via ons.

De kredietnemer zal 75% van het totaal van de faciliteiten A en B afdekken. De gemiddelde looptijd van de gehanteerde hedginginstrumenten zal op het moment van afsluiten minimaal gelijk zijn aan de looptijd van de betreffende tranche verminderd

met 2 jaar. Het maximale percentage (exclusief opslag) waartegen de afdekking plaatsvindt zal overeenkomen met het percentage van de IRS met een looptijd gelijk aan het betreffende hedginginstrument, verhoogd met 2,00%.

De premie voor de hedging zal door ons worden voldaan en bij u op de sluitnota in rekening worden gebracht, dan wel worden verdisconteerd in de te betalen rente-opslagen (…)”

3.6

Op 16 juni 2004 heeft Shoppingparks onder faciliteit A een bedrag van € 21 miljoen geleend voor de financiering van projecten in Breda en Zaandam (hierna: lening 1). De referentierente was de 3-maands Euribor en de renteopslag bedroeg 0,95%. Lening 1 had een looptijd van een jaar. Ter afdekking van het renterisico van deze lening heeft Shoppingparks twee rentederivaten afgesloten die samen een hoofdsom hadden van in totaal € 21 miljoen. Bij het afsluiten van deze rentederivaten was rekening gehouden met verlenging van lening 1. De einddatum van deze rentederivaten was 1 juli 2011.

3.7

In december 2004 heeft Shoppingparks voor een project in Naaldwijk een lening afgesloten met een looptijd van zeven jaar (hierna: lening 2). De hoofdsom van lening 2 bedroeg € 17,75 miljoen. De referentierente was de 3-maands Euribor en de renteopslag bedroeg 0,95%. Ter afdekking van het renterisico van lening 2 heeft Shoppingparks rentederivaten afgesloten met een hoofdsom van in totaal € 17 miljoen. De einddatum van deze rentederivaten was 1 januari 2012.

3.8

In februari 2005 heeft Rabobank voor een project in Den Haag leningen verstrekt aan Duet (een lening van € 8,5 miljoen, met een looptijd van zeven jaar, hierna: lening 3) en aan Shoppingparks (een lening van € 2,4 miljoen, met een looptijd van enkele maanden, hierna: lening 4). Voor lening 3 gold als referentierente de 3-maands Euribor en voor lening 4 de 1maands Euribor en voor beide leningen gold een renteopslag van 0,95%. In dit verband heeft Shoppingparks een rentederivaat afgesloten met een hoofdsom van € 11,5 miljoen en een looptijd van vijftien jaar, tot 1 april 2020.

3.9

Op 7 april 2005 heeft Rabobank Shoppingparks geïnformeerd over de negatieve marktwaarde van ongeveer € 1 miljoen van de op dat moment lopende rentederivaten van Shoppingparks.

3.1

Op 28 april 2005 heeft Shoppingparks ter afdekking van het renterisico van lening 1 en 2 twee
forward starting swaps afgesloten (hierna ook tezamen: ‘de
forward starting swaps’ ), die ingingen op de afgesproken einddatum van de leningen 1 en 2, wat tevens de einddatum van de onder 3.6 en 3.7 bedoelde rentederivaten was. De ene
forward starting swap had een hoofdsom van € 21 miljoen en een looptijd van 1 juli 2011 tot 1 juli 2016 en de andere had een hoofdsom van € 17 miljoen en een looptijd van 1 januari 2012 tot 1 januari 2018.

3.11

Op 28 juni 2005 is lening 1 onder faciliteit B omgezet in een lening van zeven jaar, met een looptijd tot 1 juli 2012.

3.12

Eveneens op 28 juni 2005 heeft Rabobank aan Shoppingparks het volgende geschreven over verlenging van lening 2:

“De huidige expiratiedatum van de lening met nummer [nummer] is 1 januari 2012.

Middels deze brief delen wij u mede dat wij bereid zijn deze looptijd te verlengen, en wel onder de volgende condities:

Nieuwe expiratiedatum: 1 januari 2018,

Rente: Tot 1 januari 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2018 zullen te zijner tijd worden vastgesteld.

Voor het overige blijven de huidige condities onveranderd van kracht,

Voorts delen wij u mede dat de financiering op 1 januari 2012 boetevrij kan worden

afgelost.

Indien u akkoord gaat met de door ons voorgestelde wijzigingen, verzoeken wij u één

getekend exemplaar van deze brief aan ons te retourneren.”

Shoppingparks heeft de brief voor akkoord getekend.

3.13

Rabobank heeft eveneens op 28 juni 2005 aan Duet een brief geschreven over verlenging van lening 3. Afgezien van de expiratiedatum van de lening en de einddatum van de verlengde looptijd, heeft deze brief dezelfde inhoud als de onder 3.12 genoemde brief. Met betrekking tot de rente vermeldt deze brief:

“Tot 1 januari 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 januari 2012 tot 1 april 2020 zullen te zijner tijd worden vastgesteld.”

Duet heeft deze brief voor akkoord getekend.

3.14

Bij e-mail van 29 juni 2005 heeft Rabobank aan Shoppingparks geschreven, voor zover hier van belang:

“Zoals afgesproken na onze bespreking van vanmorgen zetten wij hieronder kort de uitgangspunten uiteen waarop wij in principe overeenstemming hebben bereikt:

(…)


Opslag op de rente voor zowel bestaande als nieuwe financieringen is 87 bp/jaar.”

3.15

Bij brief van 30 juni 2005 heeft Rabobank aan Shoppingparks geschreven over verlenging van lening 1. Afgezien van de expiratiedatum van de lening en de einddatum van de verlengde looptijd, heeft deze brief dezelfde inhoud als de onder 3.12 genoemde brief. Met betrekking tot de rente vermeldt deze brief:

“Tot 1 juli 2012 (huidige expiratiedatum) blijven de huidige rentecondities van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 juli 2012 tot 1 juli 2016 zullen te zijner tijd worden vastgesteld. (…)”

3.16

Op enig moment is de volgende handgeschreven aantekening geplaatst op een uit de archieven van Rabobank afkomstige brief aan Shoppingparks c.s. van 28 juni 2005:

“
NB Bij verlenging arrangement op 8 juli 2005 is de periodieke aflossing komen te vervallen.”

3.17

Op 8 juli 2005 heeft Rabobank de verlaging van de renteopslag van lening 1 tot en met 4 doorgevoerd naar 0,87%.

3.18

Eveneens op 8 juli 2005 heeft Rabobank aan Shoppingparks en Duet aangeboden om lening 4 over te sluiten in een lening op naam van Duet met een looptijd tot 1 april 2020. In de brief van Rabobank staat:

“Rente : 3-maands EURIBOR-tarief, verhoogd met 0,87%-punten.

(…)

Tot 1 januari 2012 blijft bovengenoemde renteconditie van kracht. De rentecondities geldend vanaf 1 januari 2012 tot 1 april 2020 zullen te zijner tijd worden vastgesteld.”

Duet heeft ingestemd met het afsluiten van deze lening (hierna: lening 5). Het renterisico van deze lening werd afgedekt door het onder 3.8 bedoelde rentederivaat met 1 april 2020 als einddatum.

3.19

In december 2005 heeft Shoppingparks ten behoeve van het project Princeville te Breda een lening afgesloten met een hoofdsom van € 16,3 miljoen (hierna: lening 6). De referentierente was de 3-maands Euribor en de renteopslag was 0,87%. In de door Shoppingparks geaccepteerde offerte staat:

“Rente : Vanaf sluiting tot 2 januari 2013 :

Het 2 werkdagen voor de sluitingsdatum geldende 3 maands Euribor tarief, verhoogd met 0,87%-punten. (…)

Vanaf 2 januari 2013 tot 4 januari 2021 :

De van toepassing zijnde rentecondities worden te zijner tijd vastgesteld.”

Ter afdekking van het renterisico van lening 6 heeft Shoppingparks in oktober 2005 een rentederivaat afgesloten met een hoofdsom van € 17 miljoen en een looptijd van vijftien jaar.

3.2

Vanaf 2006 heeft de dochtervennootschap van Shoppingparks, Batavia Stad Outlet Shopping B.V. (hierna: BSOS) geïnvesteerd in de ontwikkeling van het project Batavia Stad. Rabobank heeft in 2006, 2007 en 2009 financieringen verstrekt aan BSOS voor de ontwikkeling van Batavia Stad (hierna: de BSOS-leningen). Om het renterisico van de BSOS-leningen af te dekken, heeft Shoppingparks een rentederivaat afgesloten, dat zij met toestemming van Rabobank heeft overgedragen aan BSOS (hierna: het BSOS-rentederivaat).

3.21

In het jaarverslag van Shoppingparks over 2009 staat:

“(…)

14. HYPOTHECAIRE LENINGEN

(…)

Ten aanzien van de hypothecaire leningen geldt een financieringsarrangement met FGH Bank N.V., welke bestaat uit leningen met een vaste looptijd. Als rentepercentages voor deze leningen geldt de drie- of éénmaands Euribor plus een opslag dan wel een vast rentepercentage.

(…)

Per 31 december 2009 bedraagt de reële waarde van de totale hypothecaire geldleningen € 156.231.000 (…).

De in diverse hypothecaire leningen overeengekomen rente zal op de datum van renteherziening opnieuw worden vastgesteld. Als gevolg daarvan zal het gemiddeld effectieve rentepercentage dan veranderen. Verwachting is dat door de toegenomen bancaire opslagen het gemiddeld effectieve rentepercentage vanaf 2012 zal gaan toenemen. Het uiteindelijke effect zal afhangen van de mate waarin de nieuwe toeslagen zullen verschillen van de huidige toeslagen.”

Daarmee overeenstemmende passages zijn opgenomen in de jaarverslagen van Shoppingparks over 2010 en 2011.

3.22

Bij brief van 3 januari 2012 heeft Rabobank aan Shoppingparks en Duet – voor zover van belang – het volgende geschreven:

“Middels deze brief informeren wij u over de uitgangspunten aangaande de rentevaststelling van de leningen waarvan in 2012 de rentecondities expireren.

Onderstaande tabel toont de leningen waarbij de rentecondities expireren. Voorgesteld wordt om de rentecondities op basis van het Euribor 3 maands-tarief te verlengen tot de expiratiedata van de leningen.

(…)

Bovenstaande renteopslagen zijn vastgesteld op basis van de actuele liquiditeitsopslagen en kunnen nog wijzigen. De verlengingsprovisie bedraagt eenmalig 0,25% over de hoofdsom.

Graag vernemen wij uw reactie aangaande bovengenoemde uitgangspunten, waarna we de uitgangspunten intern ter goedkeuring voorleggen.”

3.23

Op 9 maart 2012 heeft Rabobank nieuwe rentecondities voor leningen 2, 3 en 5 geoffreerd. Shoppingparks en Duet hebben de door Rabobank aangeboden rentecondities (3-maands Euribor als referentierente en een renteopslag van 2,56%) geaccepteerd.

3.24

Op 12 juni 2012 heeft Rabobank nieuwe rentecondities voor lening 1 geoffreerd. Shoppingparks heeft de door Rabobank aangeboden rentecondities (3-maands Euribor als referentierente en een renteopslag van 2,56%) geaccepteerd.

3.25

Op 3 december 2012 hebben Shoppingparks en Duet ingestemd met nieuwe door Rabobank geoffreerde rentecondities (3-maands Euribor als referentierente en een renteopslag van 2,55% voor leningen 2, 3 en 5.

3.26

In mei 2013 is de financieringsstructuur van Shoppingparks, Duet en BSOS vereenvoudigd. Shoppingparks c.s. werden daarbij met betrekking tot de financierings- en treasuryaspecten bijgestaan door [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ), die bedrijven ondersteunt in ‘complexe financieringstrajecten, en het doorbreken van impasses in situaties van ‘zwaar weer’’. Bij deze herstructurering zijn de op dat moment uitstaande leningen tussentijds beëindigd en vervangen door in totaal vier leningen. De renterisico’s van deze leningen werden afgedekt met een bestaand rentederivaat en nieuwe rentederivaten. De andere lopende rentederivaten zijn tussentijds beëindigd.

3.27

In november 2013 heeft Shoppingparks haar aandelen in BSOS verkocht. Daarbij zijn de financieringen en rentederivaten van BSOS overgegaan op de koper.

3.28

In november 2013 heeft een tweede herstructurering plaatsgevonden, waarbij Shoppingparks weer werd bijgestaan door haar adviseur [bedrijf] . In 2018 is de financiering van Shoppingparks voortgezet en vereenvoudigd.

3.29

Eind 2020 is het laatste vastgoedproject van Shoppingparks c.s. verkocht en is de financiering afgelost.

4. Beoordeling

4.1

Shoppingparks c.s. stelden in eerste aanleg primair dat de verhogingen van de renteopslagen in 2012 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar waren en subsidiair dat Rabobank door deze verhogingen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Shoppingparks c.s. Daarnaast stelden Shoppingparks c.s. dat Rabobank ten onrechte verborgen provisies in rekening had gebracht bij de rentederivaten. Zij vorderden verklaringen voor recht, (terug)betaling van de ten onrechte betaalde bedragen en vergoeding van de kosten ter vaststelling van de schade. De rechtbank heeft de vorderingen van Shoppingparks c.s. afgewezen.

4.2

Shoppingparks c.s. komen met tien grieven op tegen het bestreden vonnis en hebben in hoger beroep gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de volgende vorderingen zal toewijzen (waarbij met ‘het Vastgoedfonds’ Shoppingparks c.s. worden bedoeld):

“
Ten aanzien van de opslagverhogingen:

Primair

I. te verklaren voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, in het bijzonder haar zorgplicht jegens het Vastgoedfonds door de opslagen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten te verhogen dan wel te verklaren voor recht dat de Bank jegens het Vastgoedfonds onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de Bank de opslagverhogingen ten titel van schadevergoeding aan het Vastgoedfonds dient (terug) te betalen;

II. de Bank veroordeelt om op grond van onverschuldigde betaling de door Shoppingparks c.s. tot en met mei 2018 betaalde verhoogde opslagen terug te betalen tot een bedrag van € 6.959.682,00, vermeerderd met wettelijke rente;

III. de Bank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan het Vastgoedfonds ter zake de ten onrechte aan de Bank betaalde verhoogde opslagen, tot en met januari 2018 begroot op €6.959.682,00, althans uitgaande van de verhoogde opslagen boven de totale rentelast van 5,2% op jaarbasis wat neerkomt op €6.551.235, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, welke bedragen vermeerderd dienen te worden met de wettelijke rente vanaf de betreffende betaal- of verrekeningsdata ofwel vanaf 25 september 2013 ofwel vanaf 1 september 2014 ofwel vanaf 17 november 2016 ofwel vanaf 21 maart 2018 ofwel vanaf 5 november 2018 ofwel vanaf de dag waarop het Vastgoedfonds de vordering jegens de Bank heeft ingesteld tot aan de dag van algehele voldoening; althans te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair

IV. te verklaren voor recht dat de opslagverhogingen als gevolg van de renteswapovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, althans te verklaren voor recht dat de Bank misbruik van

bevoegdheid heeft gemaakt door de opslag te verhogen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten, zodat de Bank de opslagverhogingen ten onrechte aan het Vastgoedfonds in rekening heeft gebracht en als onverschuldigd betaald, althans ten titel van schadevergoeding aan het Vastgoedfonds dient terug te betalen;

V. de Bank te veroordelen tot betaling aan het Vastgoedfonds ter zake de ten onrechte aan de Bank betaalde verhoogde opslagen, tot en met januari 2018 begroot op € 6.959.682,00, althans uitgaande van de verhoogde opslagen boven de totale rentelast van 5,2% op jaarbasis wat neerkomt op € 6.551.235, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, welke bedragen vermeerderd dienen te worden met de wettelijke rente vanaf de betreffende betaal- of verrekeningsdata ofwel vanaf 25 september 2013 ofwel vanaf 1 september 2014 ofwel vanaf 17 november 2016 ofwel vanaf 21 maart 2018 ofwel vanaf 5 november 2018 ofwel vanaf de dag waarop het Vastgoedfonds de vordering jegens de Bank heeft ingesteld tot aan de dag van algehele voldoening; althans te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ten aanzien van de verborgen provisies:

Primair

I. te verklaren voor recht dat de Bank door verborgen provisies in rekening te brengen die het Vastgoedfonds gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten aan de Bank heeft voldaan, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens het Vastgoedfonds, althans dat de Bank jegens het Vastgoedfonds onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat de Bank ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat de Bank in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid, zodat de Bank de verborgen provisies ten onrechte aan het Vastgoedfonds in rekening heeft gebracht als onverschuldigd betaald dan wel als schadevergoeding aan het Vastgoedfonds dient terug te betalen;

II. de Bank te veroordelen tot vergoeding, althans terugbetaling, aan het Vastgoedfonds van de door het Vastgoedfonds geleden schade van € 922.136,- als gevolg van de verborgen provisies, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaal- of verrekeningsdata, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, vanaf 25 september 2013 ofwel vanaf 1 september 2014 ofwel vanaf 17 november 2016 ofwel vanaf 21 maart 2018 ofwel vanaf 5 november 2018 ofwel vanaf de dag waarop het Vastgoedfonds de vordering jegens de Bank heeft ingesteld tot aan de dag van algehele voldoening; althans te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ten aanzien van de kosten geldt voor alle petita:

VI. de Bank te veroordelen een bedrag ad € 6.011,58 inclusief btw ter zake van door het Vastgoedfonds gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en € 28.697,34 inclusief btw ter zake van door het Vastgoedfonds gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade, althans een door het hof in goede justitie te bepalen vergoeding voor deze kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende betalingen zijn verricht, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van deze memorie van grieven, tot aan de dag van algehele voldoening;

VII. de Bank te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) ad € 6.775, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

VIII. de Bank te veroordelen in de kosten van het Vastgoedfonds van de onderhavige procedure in eerste aanleg alsmede in tweede instantie met de bepaling dat indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na de betekening van het arrest zijn voldaan vanaf de veertiende dag daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

IX. de Bank te veroordelen in de nakosten zijnde € 131,00 dan wel, indien betekening van het ten deze te wijzen arrest plaatsvindt, een bedrag van € 199,00 onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen aan (de advocaat van) het Vastgoedfonds zal zijn voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.”

De BSOS-vorderingen

4.3

De vorderingen van Shoppingparks c.s. zijn mede gestoeld op gedragingen van Rabobank jegens BSOS. Rabobank betwist dat Shoppingparks c.s. gerechtigd zijn deze BSOS-vorderingen in te stellen en stelt dat de vorderingen in zoverre niet voor vergoeding in aanmerking komende afgeleide schade betreffen. Dit verweer slaagt. Niet in geschil is dat geen sprake is van lastgeving en dat BSOS evenmin de gestelde vorderingen aan Shoppingparks c.s. heeft gecedeerd. Shoppingparks c.s. kunnen niet worden gevolgd in hun betoog dat zij bevoegd zijn om de BSOS-vorderingen in te stellen omdat zij feitelijk de lasten van de BSOS-leningen en het BSOS-rentederivaat hebben gedragen. Ook als dat zo zou zijn, wat Rabobank betwist, maakt dat enkele feit Shoppingparks c.s. niet gerechtigd om de BSOS-vorderingen in te stellen. Voor zover Shoppingparks c.s. de vorderingen hebben willen instellen als voormalig aandeelhouder van BSOS, hebben zij niet geconcretiseerd dat en waarom Rabobank jegens hen aansprakelijk zou zijn voor afgeleide schade met betrekking tot de BSOS-leningen en BSOS-rentederivaten. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

De vorderingen van Terzetmus

4.4

De vorderingen van Terzetmus zijn niet gegrond op enige met of door Terzetmus afgesloten leningovereenkomst of rentederivaat dan wel gedraging van Rabobank in relatie tot Terzetmus. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat Terzetmus voldoende belang heeft bij haar vorderingen.

De vorderingen van Shoppingparks en Duet

4.5

Zoals expliciet in nummer 275 van de memorie van grieven wordt bevestigd, draait deze procedure om gedragingen van Rabobank jegens Shoppingparks en Duet. Waar hierna wordt gesproken over Shoppingparks c.s. wordt alleen gedoeld op Shoppingparks en Duet, tenzij anders is vermeld. Daarbij zien de vorderingen van Shoppingparks c.s. alleen op volgens hen ten onrechte betaalde renteopslagen en verborgen provisie en dus niet op andere eventuele schadeposten of onverschuldigd betaalde bedragen die zouden kunnen voortvloeien uit de vele verwijten van Shoppingparks c.s. aan het adres van Rabobank. De beoordeling is daartoe derhalve beperkt.

4.6

In het midden kan blijven of Shoppingparks c.s. en Rabobank een adviesrelatie hadden. Voor de navolgende beoordeling is dat namelijk niet van doorslaggevend belang.

De renteopslagen

4.7

Met grief 8 en 9 komen Shoppingparks c.s. op tegen de verwerping ten overvloede door de rechtbank van de vorderingen van Shoppingparks c.s. inzake de (terugbetaling van) te hoge renteopslagen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierbij wordt vooropgesteld dat Shoppingparks c.s. niet (langer) aan hun vorderingen ten grondslag leggen dat zij niet wisten dat naast de swaprente een opslag moest worden betaald. Hun betoog luidt dat zij niet wisten dat die op termijn hoger kon worden en dat Rabobank dus niet het (volledige) renterisico had afgedekt.

Afspraak over renteopslag van 0,87%

4.8

Shoppingparks c.s. gronden hun vorderingen tot terugbetaling van te veel betaalde renteopslagen in de eerste plaats op de op 29 juni 2005 gemaakte afspraak dat voor bestaande en nieuw aan te trekken leningen een renteopslag gold van 0,87% (hierna ook: de afspraak). Gezien die afspraak mocht Rabobank, aldus Shoppingparks c.s., de renteopslagen in 2012 en 2013 niet hoger vaststellen, omdat het financieringsarrangement, met inbegrip van de leningen, één geheel was. Door de opslagen toch te verhogen heeft Rabobank volgens Shoppingparks c.s. wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig jegens Shoppingparks c.s. gehandeld. Het primair gevorderde bedrag is het gestelde verschil tussen de betaalde renteopslagen en een opslag van 0,87%.

4.9

De afspraak die op 29 juni 2005 is gemaakt, kan echter niet los worden gezien van de daags daarvoor en daags daarna door Shoppingparks c.s. voor akkoord getekende brieven van 28 en 30 juni 2005, waarin in identieke bewoordingen ondubbelzinnig en niet voor misverstand vatbaar is vermeld dat Shoppingparks c.s. de leningen op de expiratiedatum boetevrij kunnen aflossen en dat bij verlenging de rentecondities ‘te zijner tijd’ worden vastgesteld. Aangenomen moet worden dat deze passage uit de brief van 28 juni 2005 onverkort is blijven gelden, nu deze is herhaald in de brief van 30 juni 2005. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, hield de afspraak in dat de renteopslag van 0,87% gold voor de resterende duur van de oorspronkelijke looptijd van ‘de bestaande leningen’. Uit haar jaarverslagen over de jaren 2009 tot en met 2011 volgt dat Shoppingparks de afspraak destijds ook zo heeft opgevat en ervan uitging dat op de datum van renteherziening de rente opnieuw zou worden vastgesteld en dat door de toegenomen bancaire opslagen het gemiddelde effectieve rentepercentage vanaf 2012 zou gaan toenemen. Hiermee in tegenspraak is het nu door Shoppingparks c.s. ingenomen standpunt dat zij de brieven van 28 en 30 juni 2005 weliswaar hebben ondertekend, maar hebben opgevat als geautomatiseerde of standaardbrieven, die de afspraken niet goed weergeven, dat zij zich destijds niet realiseerden dat Rabobank in 2012 nieuwe rentecondities zou kunnen offreren, dat zij dat pas wisten vanaf 2012, dat zij dat nooit hebben gewild, en dat Rabobank hen hiervoor daarom had moeten waarschuwen. Hetgeen Shoppingparks c.s. verder hebben gesteld, maakt dat niet anders. De later toegevoegde handgeschreven aantekening op de brief van 28 juni 2005 over het vervallen van de periodieke aflossingen, zegt niets over de reikwijdte van de afspraak over de renteopslag, net zomin als de vermelding in het jaarverslag van Shoppingparks over 2005 dat in juli 2005 overeenstemming is bereikt over een spread over de hele portefeuille van 95 naar 87 basispunten. De stelling van Shoppingparks c.s. bij repliek ter zitting in hoger beroep dat de passage in het jaarverslag 2009 (uitsluitend) op de leningen voor Batavia Stad ziet, is niet onderbouwd. Bovendien zijn vergelijkbare passages betreffende de renteherziening opgenomen in de jaarverslagen van Shoppingparks over 2010 en 2011.

4.1

Niet in geschil is dat de leningen 1 tot en met 3, die in 2012 expireerden, de in de afspraak bedoelde ‘bestaande leningen’ zijn en dat lening 5 (die lening 4 verving op 8 juli 2005) en lening 6 ‘toekomstige leningen’ zijn in de zin van de afspraak. Voor deze leningen is dan ook een renteopslag van 0,87% overeengekomen. Deze leningen vielen naar eigen zeggen van Shoppingparks c.s. alle onder faciliteit B van het financieringsarrangement. Faciliteit B had een afgesproken looptijd van (maximaal) zeven jaar. Op de oorspronkelijke expiratiedatum konden deze leningen boetevrij worden afgelost. De rentecondities voor de daaropvolgende periode zouden ‘te zijner tijd’ worden vastgesteld. Shoppingparks c.s. konden niet in redelijkheid ervan uitgaan dat Rabobank vanwege de op 29 juni 2005 gemaakte afspraak ‘te zijner tijd' geen andere renteopslag dan 0,87% kon offreren. Getuige de jaarverslagen over 2009 tot en met 2011 gingen zij daar ook niet van uit.

4.11

Dat Shoppingparks c.s. nu stellen dat een ‘risicomijdende onderneming’ of een ‘weldenkend mens’ nooit rentederivaten zou afsluiten als daardoor geen sprake zou zijn van gemaximeerde rentelasten, laat onverlet dat de renteopslag die gold voor de leningen voor de periode na de renteherziening niet was gemaximeerd. Dit standpunt van Shoppingparks c.s. leidt dan ook niet tot een andere uitleg van de reikwijdte van de afspraak. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Streven om de rentelasten op portefeuilleniveau te maximeren op 5,2%

4.12

Het subsidiair door Shoppingparks c.s. gevorderde bedrag van € 6.551.235,- is gegrond op de stelling dat zij beoogden hun rentelasten op portefeuilleniveau te maximeren tot 5,2%. Zij stellen dat ook ICC hen heeft voorgehouden dat het renterisico zou zijn gemaximeerd op de rente uit de rentederivaten en de opslag bij aanvang. Niet in geschil is echter dat Shoppingpark c.s. daar geen expliciete afspraak over hebben gemaakt met Rabobank. In het midden kan blijven of dit streven van Shoppingparks c.s. al dan niet voldoende duidelijk kan worden afgeleid uit de door hen aangehaalde passages uit de RfP en andere documenten, waaronder het jaarverslag van 2005. De gestelde bekendheid van Rabobank met deze documenten is namelijk onvoldoende om te kunnen concluderen dat Rabobank contractueel gehouden was ervoor te zorgen dat dit streven werd gerealiseerd. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die, indien bewezen, het oordeel rechtvaardigen dat deze verplichting wel bestond. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

Geen eenzijdige verhoging

4.13

Gelet op het voorgaande is de primaire vordering van Shoppingparks c.s. die strekt tot betaling van € 6.959.682,- althans € 6.551.235,- niet toewijsbaar op grond van wanprestatie. Daarbij komt dat zich in deze zaak niet de situatie voordoet dat de opslagverhogingen eenzijdig door Rabobank zijn opgelegd, anders dan Shoppingparks c.s. gezien de formulering van de gevorderde verklaring voor recht kennelijk tot uitgangspunt nemen. Shoppingparks c.s. hebben iedere afzonderlijke opslagverhoging geaccepteerd. Ook dat staat aan toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in de weg. Dat betekent voorts dat het hof voorbijgaat aan de standpunten van Shoppingparks c.s. die uitgaan van de niet aan de orde zijnde situatie van eenzijdige opslagverhoging door een bank.

Andere gestelde grondslagen

4.14

Als andere grondslag voor hun vorderingen tot terugbetaling van de renteopslagen voeren Shoppingparks c.s. primair aan dat Rabobank haar bancaire zorgplicht heeft geschonden, door bij het afsluiten van de rentederivaten niet te voldoen aan de op haar rustende informatie-, waarschuwings- en vergewisplichten, waardoor Shoppingparks c.s. stellen rentederivaten te hebben afgesloten die hen in 2012 in een dwangpositie brachten omdat zij vanwege deze rentederivaten hun financieringen niet elders konden onderbrengen en geen andere keuze hadden dan de door Rabobank aangeboden renteopslagen te accepteren. Subsidiair gronden Shoppingparks c.s. deze vorderingen op misbruik van bevoegdheid althans de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.15

In 2005 heeft Shoppingparks rentederivaten afgesloten met een langere looptijd dan de onderliggende leningen. Zij heeft toen ook de
forward starting swaps afgesloten, die gingen lopen op de oorspronkelijke expiratiedatum van leningen 1 en 2. Deze rentederivaten worden hierna ook aangeduid als ‘de 2005-rentederivaten’. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat Shoppingparks c.s. de renteherzieningsmogelijkheid kenden ten tijde van het afsluiten van de 2005-rentederivaten, althans daarvan op de hoogte hadden behoren te zijn.

4.16

In het midden kan blijven of de 2005-rentederivaten herfinanciering elders bemoeilijkten en het risico inhielden dat Shoppingparks c.s. in een dwangpositie zouden komen te verkeren ten opzichte van Rabobank bij het ‘te zijner tijd’ vaststellen van de nieuwe rentecondities voor de onderliggende leningen. Eveneens in het midden kan blijven of Rabobank Shoppingparks bij het afsluiten van deze rentederivaten nadrukkelijk en ondubbelzinnig had moeten wijzen op het hiervoor bedoelde risico ten aanzien van herfinanciering van de onderliggende leningen. Indien een nadrukkelijke en indringende waarschuwing van Rabobank over het herfinancieringsrisico Shoppingparks c.s. ervan zou hebben weerhouden de 2005-rentederivaten af te sluiten – wat Rabobank gemotiveerd betwist – zouden Shoppingparks c.s. in 2005 namelijk hun financieringsrelatie met Rabobank hebben voortgezet. Zij hadden immers kort daarvoor een bewuste keuze voor Rabobank gemaakt en niet kan worden aangenomen dat renteswaps ongeschikte producten waren voor Shoppingparks c.s., zoals zij nu stellen. Shoppingparks c.s. wilden immers het risico van een rentestijging afdekken en geen van de banken bood volgens hen destijds vastrentende leningen aan. Aangenomen moet dan ook worden dat Shoppingparks c.s. – bij het uitblijven van de gestelde zorgplichtschending van Rabobank – dezelfde (variabel-rentende) leningen hadden afgesloten als zij in werkelijkheid hebben gedaan en ook voor vergelijkbare rentederivaten hadden gekozen, maar uitsluitend voor rentederivaten die in tijd gelijkliepen met de door hen afgesloten leningen. In dat geval was er bij herfinanciering van deze leningen weliswaar geen risico van een dwangpositie ten opzichte van Rabobank – de financieringen konden immers op het renteherzieningsmoment boetevrij worden afgelost – maar waren zij bij andere banken geconfronteerd met vergelijkbare renteopslagen. Shoppingparks c.s. stellen immers zelf dat andere banken hen niet op gunstige(re) voorwaarden zouden willen financieren en uit niets blijkt dat dit anders was. Vaststaat dat andere banken eveneens het debiteurenrisico van de klant verdisconteerden in de renteopslag en een liquiditeitsopslag doorberekenden aan hun klanten. Schoppingparks c.s. hadden aldus niet in een financieel betere positie verkeerd. Daarmee ontbreekt causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gestelde schending van de zorgplicht bij het aangaan van de 2005-rentederivaten en de door Shoppingparks c.s. gestelde schade van de in 2012 met Rabobank overeengekomen renteopslagen. Er is derhalve niet aan de wettelijke vereisten voor aansprakelijkheid voldaan. Nu een grond ontbreekt om schadevergoeding toe te kennen, bestaat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht geen belang.

4.17

Gezien het voorgaande gaat het standpunt van Shoppingparks c.s. dat de in 2012 ‘te hoog’ overeengekomen renteopslagen niet van toepassing zijn omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook niet op. De door Shoppingparks c.s. in dit verband genoemde omstandigheden zijn niet komen vast te staan of leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Voor zover het offreren van deze renteopslagen geldt als uitoefening van een bevoegdheid, heeft Rabobank daar tot slot niet op een onrechtmatige manier misbruik van gemaakt.

4.18

Bij het voorgaande heeft het hof in aanmerking genomen dat de in 2012 overeengekomen renteopslagen, die bestonden uit een debiteurenopslag en een liquiditeitsopslag, voorzien in een redelijke vergoeding voor het risico en de kosten van Rabobank. Het hof licht dat nog als volgt toe.

4.19

De debiteurenopslag voorziet in een vergoeding voor het risicoprofiel waaraan banken werden blootgesteld in verband met de te verstrekken financiering aan de klant en de in dat verband aan te houden hoeveelheid tegenkapitaal. Niet in geschil is dat de waarde van het vastgoed van Shoppingparks c.s. in belangrijke mate hun debiteurenpositie bepaalde. Rabobank heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden gesteld dat deze waarde in 2012 (als gevolg van de kredietcrisis van 2008) sterk was gedaald. Wat Shoppingparks c.s. naar voren brengen over de in 2012 door Rabobank ingevoerde nieuwe waarderingsmethode van vastgoed en de aangescherpte acceptatiecriteria die toen voor de banken gingen gelden evenals hun standpunt dat Shoppingparks c.s. het destijds beter deden dan vergelijkbare vastgoedfondsen en zij winst maakten, neemt niet weg dat hun debiteurenpositie in 2012 als gevolg van de waardedaling van hun vastgoed verslechterd was. Dat wordt derhalve als vaststaand beschouwd. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die het oordeel rechtvaardigen dat Rabobank anders heeft gehandeld dan in de gegeven omstandigheden van haar mocht worden verlangd en dat zij deze debiteurenopslag niet mocht doorvoeren.

4.2

Volgens Shoppingparks c.s. moet hun debiteurenpositie in negatieve zin zijn beïnvloed door wat zij de derivatenlimiet noemen. Dit betreft volgens hen een voor rekening van de klant verstrekt onderpand, bestaande uit een geldlening op een margin-rekening die verpand was aan de bank. Rabobank heeft het betoog van Shoppingsparks c.s. betwist. Shoppingparks c.s. hebben tegenover de betwisting van Rabobank geen concrete feiten of omstandigheden gesteld ter staving van hun vermoeden dat Rabobank in hun geval een ‘verpand/geblokkeerd geldtegoed’ heeft meegewogen bij de bepaling van hun debiteurenpositie. Ook hun betoog dat de marginbewakingsplicht een rol moet hebben gespeeld bij de bepaling van hun debiteurenpositie gaat, bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing daarvan, niet op.

4.21

Mede gelet op het voorgaande hebben Shoppingparks c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de debiteurenopslag te hoog is vastgesteld. Het hof passeert daarom hun bewijsaanbod, waaronder hun aanbod te bewijzen dat Rabobank de verhoging van het debiteurenrisico van Shoppingparks c.s. zelf heeft bewerkstelligd door wanprestatie te plegen dan wel onrechtmatig te handelen.

4.22

Voor de liquiditeitsopslag geldt het volgende. Rabobank stelt dat deze opslag de doorberekening vormt van de bankspecifieke opslag die banken boven op het Euribor tarief moeten voldoen bij het op de interbancaire geldmarkt lenen ten behoeve van het door hen uitgeleende geld en dat deze kosten door de kredietcrisis van 2008 waren gestegen. Volgens Shoppingparks c.s. kan de liquiditeitsopslag niet het gevolg zijn van gestegen kosten van de
funding . Zij stellen dat Rabobank gelden hoofdzakelijk kort aantrekt op de geldmarkt en de rente alleen maar is gedaald sinds de kredietcrisis. Zij stellen dat de liquiditeitsopslag is gebaseerd op een tekort aan hoog liquide onderpand, dat dit voor banken tot onoplosbare dilemma’s heeft geleid en dat dit thans deels met een liquiditeitsopslag wordt ‘uitgesmeerd’ over alle zakelijke klanten van banken. Zij betogen dat de banken de liquiditeitsopslag voor het eerst in 2009 zijn gaan doorvoeren en dat klanten niet behoren te worden belast met risico’s die buiten hun invloedsfeer liggen, of met kosten die niet gerelateerd zijn aan de eigen financiële positie van de klant. Zij betogen verder dat de liquiditeitsopslag voor rekening van de banken moet blijven, omdat de banken voor de kredietcrisis onverantwoord en risicovol bankierden door goedkoop geld aan te trekken voor eigen
funding en dit
off balance via rentederivaten uit te zetten, terwijl de onderpanden onrealistisch hoog waren gewaardeerd en de acceptatiecriteria onverantwoord waren verlaagd.

4.23

Uit dit algemene betoog van Shoppingparks c.s. volgt echter niet dat Rabobank de liquiditeitsopslag niet op de aan Shoppingparks c.s. geoffreerde wijze mocht verdisconteren in de renteopslagen. Het bewijsaanbod dat betrekking heeft op de oorzaak van de liquiditeitsopslag wordt daarom bij gebrek aan belang gepasseerd. Het is verder een feit van algemene bekendheid dat tarieven van banken kunnen wijzigen wegens ontwikkelingen waarbij de cliënt niet (direct) betrokken is. Aangenomen moet voorts worden dat de liquiditeitsopslag in dit geval marktconform was. Shoppingparks c.s. stellen immers dat andere banken ook een liquiditeitsopslag hanteerden en dat zij elders niet onder betere voorwaarden terecht konden. Hier doet zich dus niet de situatie voor dat Rabobank, rekening houdend met alle bij het offreren van de nieuwe rentecondities betrokken belangen, in redelijkheid niet daartoe had kunnen komen.

4.24

Grief 8 en 9 falen. De rechtbank heeft de vorderingen met betrekking tot de renteopslagen terecht afgewezen. Het met grief 7 door Shoppingparks c.s. bestreden verjaringsverweer van Rabobank en haar beroep op schending van de klachtplicht kunnen onbesproken blijven.

De verborgen provisies

4.25

Grief 10 richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen die zien op de ‘verborgen provisies’ die Rabobank volgens Shoppingparks c.s. in rekening heeft gebracht bij het afsluiten van de rentederivaten. Shoppingparks c.s. beroepen zich in dit verband op wanprestatie, althans onrechtmatige daad, althans ongerechtvaardigde verrijking. De grief faalt. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een marge ten bate van de bank is verdisconteerd. Rabobank behoefde niet op de thans door Shoppingparks c.s. verlangde wijze inzichtelijk te maken hoe de door haar aangeboden rentetarieven waren opgebouwd. Zij heeft evenmin haar zorgplicht geschonden door dat niet te doen. Dat geldt temeer nu Shoppingparks c.s. bij het afsluiten van de eerste rentederivaten in 2004 werden bijgestaan door ICC die specifiek adviseerde over de marktprijs van rentederivaten en daarbij expliciet heeft gewezen op de ‘verborgen marge’. Het betoog van Shoppingparks c.s. dat de rentederivaten hen niets hebben gebracht, en de stelling dat Shoppingparks c.s. al heel hoge provisies hebben betaald voor het verkrijgen van de financieringen, leiden niet tot een ander oordeel. Uit de keuze voor renteswaps mocht Rabobank afleiden dat Shoppingparks c.s. de daarbij behorende kosten bewust hadden aanvaard. Ook als dat niet werkelijk het geval was – wat volgens Shoppingparks c.s. volgt uit de vermelding in het jaarverslag van Shoppingparks over 2004 dat zij renteswaptransacties zonder ‘additionele premie’ was aangegaan – komt dat in de gegeven omstandigheden voor hun risico. Rabobank is ook niet ongerechtvaardigd verrijkt. De rechtbank heeft terecht de vorderingen met betrekking tot de ‘verborgen provisies’ afgewezen. Het met grief 7 door Shoppingparks bestreden verjaringsverweer van Rabobank en haar beroep op schending van de klachtplicht kunnen ook in zoverre onbesproken blijven.

4.26

De bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend gepasseerd, omdat zij geen betrekking hebben op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden.

4.27

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Shoppingparks c.s. (Shoppingparks, Duet en Terzetmus tezamen) zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Shoppingparks c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.M. Korsten-Krijnen en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.