Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.287.623/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/654360 / HA ZA 18-956
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juni 2022
inzake
HOBO HI-FI HOLDING B.V.,
gevestigd te Geldermalsen,
appellante,
advocaat: mr. M.E.G. Murris te Utrecht,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen worden hierna Hobo Holding en Rabobank genoemd.
1.De zaak in het kort
Hobo Hi-Fi B.V. en Hobo Holding maakten deel uit van de Hobo-groep. De Hobo-groep hield zich bezig met de in- en verkoop van
high-end hi-fiapparatuur. Rabobank heeft Hobo Hifi B.V. gefinancierd. De omzet is vanaf 2012 gedaald. Partijen hebben diverse keren overleg gehad over een reorganisatie. Op 16 oktober 2014 heeft een overleg plaatsgevonden. Volgens Rabobank heeft Hobo toen de handdoek in de ring gegooid. Na het overleg heeft Rabobank de financiering opgezegd en de voorraad van alle winkels in vuistpand genomen. Hobo Hifi B.V. heeft daarna haar eigen faillissement aangevraagd. Hobo Holding vordert een verklaring voor recht dat Rabobank wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de opzegging en een veroordeling tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
high-end hi-fiapparatuur. Rabobank heeft Hobo Hifi B.V. gefinancierd. De omzet is vanaf 2012 gedaald. Partijen hebben diverse keren overleg gehad over een reorganisatie. Op 16 oktober 2014 heeft een overleg plaatsgevonden. Volgens Rabobank heeft Hobo toen de handdoek in de ring gegooid. Na het overleg heeft Rabobank de financiering opgezegd en de voorraad van alle winkels in vuistpand genomen. Hobo Hifi B.V. heeft daarna haar eigen faillissement aangevraagd. Hobo Holding vordert een verklaring voor recht dat Rabobank wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de opzegging en een veroordeling tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
Hobo Holding is bij dagvaarding, tevens houdende wijziging van eis van 15 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van
30 september 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Hobo Holding als eiseres en Rabobank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 11 februari 2022 doen bepleiten, Hobo Holding door mr. Murris en Rabobank door mrs. S.M. van Elst en
R. Jacobsz, advocaten te Utrecht, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Hobo Holding heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Hobo Holding heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – na wijziging van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – voor recht zal verklaren dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen en toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hobo Holding en haar rechtsvoor-
gangsters, Rabobank zal veroordelen tot betaling aan Hobo Holding van de daardoor door Hobo Holding en haar rechtsvoorgangsters geleden schade, te vermeerderen met rente en kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties.
Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
− uitvoerbaar bij voorraad − veroordeling van Hobo Holding in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.32 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Hobo Hi-Fi B.V. (hierna: Hobo) en Hobo Holding maakten deel uit van de Hobo-groep. De Hobo-groep hield zich bezig met de in- en verkoop van
high-end hi-fiapparatuur. Een organogram van de Hobo-Groep in de voor deze zaak relevante periode ziet er als volgt uit:
high-end hi-fiapparatuur. Een organogram van de Hobo-Groep in de voor deze zaak relevante periode ziet er als volgt uit:
3.2.
Hobo Holding, Retail Team B.V. (hierna: Retail Team) en Hifi Nederhold B.V. (hierna: Nederhold) fungeerden binnen de Hobo-groep als houdstermaatschappijen en hielden (al dan niet indirect) alle aandelen in het kapitaal van Hobo respectievelijk [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), die als werkmaatschappijen functioneerden.
Crea B.V. (hierna: Crea) hield (al dan niet indirect) alle aandelen in het kapitaal van Hobo Holding en Nederhold.
De activiteiten van de Hobo-groep vonden plaats binnen Hobo en [bedrijf 1] , waarbij Hobo diverse winkels exploiteerde en [bedrijf 1] als groothandel
high-end hi-fiapparatuur importeerde en distribueerde.
high-end hi-fiapparatuur importeerde en distribueerde.
Bestuurders van Hobo, Hobo Holding en Retail Team (hierna: Hobo c.s.) waren (de broers) [naam 1] en [naam 2] (hierna: [broer 1] en [broer 2] ). Enig bestuurder van Crea, Nederhold en [bedrijf 1] was (vader) [naam 3] (hierna: [vader] ).
3.3.
Hobo c.s. bankierden sinds 13 juli 2007 bij (een rechtsvoorgangster van) Rabobank West-Betuwe, thans Rabobank.
3.4.
Rabobank sloot op 13 juli 2007 een overeenkomst met Hobo c.s. op grond waarvan zij aan Hobo c.s. financieringen verstrekte van in totaal € 4.073.010. De financieringen zijn opgesplitst in:
- een geldlening van € 1.873.010, met een looptijd van zeven jaar;
- een geldlening van € 1.400.000, met een looptijd van twaalf jaar;
- een krediet van € 800.000 voor onbepaalde tijd tot wederopzegging.
Op de geldleningen zijn (in de relevante periode) de Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van Rabobank 2010 (hierna: AV Bedrijfsfinancieringen) van toepassing en op het krediet de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van Rabobank 2006 (hierna: AV Rekening-courant). Op de relatie tussen Hobo c.s. en Rabobank zijn verder de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing.
3.5.
In artikel 21 van Pro de AV Bedrijfsfinancieringen is bepaald dat Rabobank (een debetsaldo uit hoofde van) de financiering zonder schriftelijke mededeling in geval van faillissement (lid 1) en met schriftelijke mededeling onmiddellijk kan opeisen wanneer – kort gezegd – :
- de debiteur en/of kredietnemer en/of zekerheidgever naar het oordeel van de bank nalatig is in de (tijdige en/of behoorlijke) nakoming van of in strijd handelt met enige verplichting tegenover de bank (lid 2 sub a);
- de debiteur en/of kredietnemer en/of zekerheidgever zijn beroep of bedrijf gedeeltelijk (feitelijk) beëindigt of dreigt te beëindigen (lid 2 sub b);
- zich enige gebeurtenis, verandering of omstandigheid voordoet of voorzienbaar is dat het zich zal kunnen voordoen, dat de debiteur en/of kredietnemer en/of de zekerheidgever tekort zal gaan schieten in de nakoming van enige verplichting van welke aard dan ook tegenover de bank (lid 2 sub j).
De AV Rekening-courant kent in artikel 26 eenzelfde Pro bepaling.
3.6.
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Hobo c.s. uit hoofde
van de financieringen vestigden Hobo en Hobo Holding ten gunste van Rabobank
een pandrecht op hun huidige en toekomstige inventaris, vorderingen en
voorraden. Tevens vestigde Retail Team een pandrecht op de (certificaten van) aandelen in Hobo Holding. Daarnaast gaf Nederhold een “koopverklaring roerende zaken” (hierna: de koopverklaring) af voor de voorraden van Hobo en Hobo Holding. Hierbij verklaarde Nederhold de handels- en bedrijfsvoorraden van Hobo en Hobo Holding op eerste verzoek van Rabobank te kopen.
3.7.
Vanaf 2012 was de onderneming van Hobo verlieslatend en daalde haar omzet met 10-20% per jaar.
3.8.
Hobo c.s. kwam alle jaren haar verplichtingen jegens schuldeisers na. Zij voldeden steeds aan hun rente- en aflossingsverplichtingen jegens Rabobank. Vanaf eind 2012 voldeden de cijfers van Hobo c.s. niet aan de overeengekomen debt-service ratio. Het dossier van Hobo c.s. is daarop overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank.
3.9.
Vanaf eind 2013 voerde Hobo c.s. gesprekken met Rabobank over een turnaround. In die gesprekken gaf Rabobank Hobo c.s. te kennen dat het realiseren van een positieve EBITDA (
Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) voorwaarde was voor continuering van de financieringen door Rabobank.
Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) voorwaarde was voor continuering van de financieringen door Rabobank.
3.10.
[naam 4] (hierna: de financieel adviseur) trad op als financieel adviseur van Hobo c.s.
3.11.
[broer 2] en [vader] hebben een brief van Rabobank aan Retail Team van 7 april 2014 voor akkoord getekend. De brief gaat uit van het gebroken boekjaar dat Hobo hanteert en houdt voor zover van belang in:
“In onze laatste bespreking d.d. 12 februari 2014 heeft u aangegeven dat de strategie van de aandeelhouder en het management van Hobo Hifi B.V. is gericht op de turnaround van de winkels. Het voornaamste uitgangspunt van de beoogde turnaround is dat de omzet fors zal moeten gaan stijgen. Binnen deze strategie sluit u op korte termijn twee winkels, waarna er nog 15 winkels over blijven. Om de omzetstijging te realiseren heeft u de nodige maatregelen genomen, welke u de afgelopen besprekingen mondeling heeft toegelicht. Volgens uw laatste prognose zal de EBITDA pas op lange termijn positief worden. In Q3 -/- EUR 92k, Q4 -/- EUR 200k, Q1 -/- EUR 138k en in Q4 (hof: Q2) EUR 38k. Het liquiditeitstekort wordt momenteel vanuit de groep versterkt.
Het huidige operationele resultaat is een duidelijke trendbreuk met het verleden. (…) Naar onze mening is het risico voor de bank significant gestegen. Dit is de reden dat wij u vragen aanvullende zekerheden te stellen. (…)
Wij willen in dat kader graag het volgende afspreken:
1) U verpandt de aandelen in Hobo Hifi B.V.;
2) U verpandt de intellectuele eigendomsrechten van Hobo Hifi B.V., Hobo Hifi Holding B.V. en Retail Team B.V. (waaronder de domeinnamen en beeldmerken);
3) U stelt ons in staat een bureaubeoordeling te doen van de voorraad. (…)
4) In het onverhoopte geval dat u de beoogde kwartaal EBITDA niet haalt, stelt u ons in staat de voorraad te taxeren. (…)
5) In het onverhoopte geval dat u de beoogde kwartaal EBITDA (…) niet haalt, ontvangen wij van u een “Plan B” waarin (i) versneld afscheid wordt genomen van de winkels die geen bijdrage leveren aan de groep en (ii) de winkelvoorraad versneld wordt verkocht.
Ongeacht bovenstaande zijn wij thans wel bereid onze medewerking te verlenen aan de overdracht aan Nederhold B.V. (of een andere aan u verbonden entiteit) van onze gesecureerde vordering op Hobo Hifi B.V. (…)”
3.12.
Naar aanleiding van tegenvallende resultaten in Q3 stond de haalbaarheid van het in 3.11 genoemde reorganisatieplan op het spel. Partijen hebben daarop de volgende afspraken gemaakt, die zijn vastgesteld in een e-mailbericht van Rabobank aan [broer 2] en de financieel adviseur van 5 mei 2014:
“Naar aanleiding van de tegenvallende resultaten in Q3 (-/- EUR 300k omzet) hebben jullie besloten nog meer winkels te sluiten. De haalbaarheid van Plan A is discutabel. Derhalve wordt Plan B geactiveerd.
Wij maakten vorige week de volgende afspraken:
1) Jullie leveren uiterlijk 16 mei een aantal scenario’s aan t.a.v. de bedrijfsvoering van Hobo Hifi. Deze scenario’s geven inzicht in:
a. De rentabiliteit
b. De afloscapaciteit
c. De eenmalige sanerings/herstructureringskosten
d. De liquiditeitsprognose
e. De risico’s van de betreffende scenario’s
f. Bovenstaande graag op jaarbasis (niet besproken, maar wel gewenst).
2) Het NTAB zal op zeer korte termijn de voorraad taxeren. (…)”
3.13.
Blijkens een taxatierapport van 15 mei 2014 heeft het Nederlands Taxatie & Adviesbureau (hierna: het NTAB) de voorraden van Hobo gewaardeerd op een liquidatiewaarde van € 2.300.000 tot € 2.500.000 en een onderhandse verkoopwaarde van € 1.800.000 tot € 2.000.000. Bij waardering op liquidatiewaarde wordt uitgegaan van verkoop via een internetveiling en bij waardering op onderhandse verkoopwaarde van verkoop vanuit de winkels nadat deze zijn overgenomen door een derde. Indien rekening wordt gehouden met het eigendomsvoorbehoud van maximaal ± € 270.000 dient de liquidatiewaarde verlaagd te worden met € 160.000 tot € 180.000 en de onderhandse verkoopwaarde met € 125.000 tot € 150.000, aldus het NTAB. De vordering van Rabobank op Hobo was op dat moment ruim € 1.700.000. De gemiddelde inkoopprijs van de voorraad bedroeg € 3.537.183.
3.14.
Partijen hebben verder overleg gevoerd. Rabobank heeft per e-mail van 11 juli 2014, voor zover van belang, het volgende aan [broer 1] , [broer 2] , [vader] en de financieel adviseur geschreven:
“(…)
1) De EBITDA is nu negatief, ook met de huidige sluitingsacties van de winkels. Of de EBITDA inderdaad positief wordt door de sluiting is onzeker. Het risicoprofiel is derhalve hoog. Pas als er een bestendige positieve EBITDA ontstaat kunnen we spreken van een verlaagd risico profiel.
2) (…)
3) De negatieve EBITDA moet gefund worden. Wij hebben aangegeven de negatieve EBITDA de komende zes maanden [te] zullen “aankijken” om de turnaround af te wachten. De groep garandeert in de tussentijd met EUR 180k de aflossingsverplich-tingen. We hebben minimum EBITDA afspraken gemaakt in de brief van 7 april
(Q3 -/- 92k, Q4 -/- 200k, Q1 -/- 138k, Q2 38k). De voornoemde garantie volstaat als de onderneming binnen deze EBITDA bandbreedte kan blijven. Immers, als de EBITDA slechter is, zal er meer funding nodig zijn. En wij zijn niet bereid die funding te bieden als de EBITDA bandbreedte wordt onderschreden.
4) We hebben duidelijk aangegeven dat we na zes maanden een positieve EBITDA willen zien (dus 1 feb 2015). Na die datum zullen wij geen negatieve EBITDA meer faciliteren met onze krediet faciliteit. (…)
7) (…) Ik ga ervan uit dat de garantie van Crea B.BV. zodanig wordt opgesteld dat Crea B.V. op eerste verzoek van de bank maandelijks EUR 30k zal overmaken aan Hobo. Zonder dit element is het namelijk geen garantie. De garantie wordt door Crea gegeven (…)”
De financieel adviseur heeft hierop gereageerd per e-mail van dezelfde datum.
Onder punt 3) heeft hij in rood geschreven: “Zoals besproken vindt funding, naast de af te geven garantie op de aflossing, nu al door de groep plaats.”
Onder punt 7) heeft hij in rood geschreven: “Ik heb [vader] een concept tekst gemaild. Het geld zal gesepareerd worden ten behoeve van de aflossing voor 6 maanden. De garantie wordt aan de Rabobank verstrekt. De bank kan Crea uit hoofde daarvan aanspreken op uitvoering van die garantie. De garantie is gegeven in verband met de aflossing en heeft daarmee een vervaldatum in zich.”
Deze garantie is vastgelegd in een brief van Crea van 15 augustus 2014 aan Rabobank.
3.15.
Blijkens een taxatierapport van 26 augustus 2014 heeft het NTAB de voorraden van Hobo gewaardeerd op een liquidatiewaarde van € 2.050.000 tot € 2.250.000 en een onderhandse verkoopwaarde van € 1.650.000 tot € 1.800.000. Indien rekening wordt gehouden met het eigendomsvoorbehoud van maximaal ± € 210.000 dient de liquidatiewaarde verlaagd te worden met € 140.000 tot € 160.000 en de onderhandse verkoopwaarde met € 115.000 tot € 125.000, aldus het NTAB. De gemiddelde inkoopprijs van de voorraad bedroeg € 3.281.578.
3.16.
Partijen hebben op 18 september 2014 een bespreking gehad. De EBITDA over juli en augustus 2014 bedroeg -/- € 159.000. In de bespreking hebben partijen onder meer gesproken over het aanstellen van een stille bewindvoerder die een zogenaamde
prepackmogelijk moest maken. Na afloop van deze bespreking heeft [vader] aan Rabobank in een e-mailbericht met als onderwerp “stille bewindvoerder” laten weten dat hij contact had gezocht met [naam 5] (hierna: de insolventieadviseur), specialist op het gebied van stille bewindvoering.
prepackmogelijk moest maken. Na afloop van deze bespreking heeft [vader] aan Rabobank in een e-mailbericht met als onderwerp “stille bewindvoerder” laten weten dat hij contact had gezocht met [naam 5] (hierna: de insolventieadviseur), specialist op het gebied van stille bewindvoering.
3.17.
Op 9 oktober 2014 vond een telefonisch overleg plaats tussen [naam 6] en
[naam 7] , twee betrokken medewerkers van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank (hierna: Rabobank-medewerker 1 en Rabobank-medewerker 2), de insolventieadviseur en de financieel adviseur. Daarbij werd een nieuwe bespreking ingepland op 16 oktober 2014.
3.18.
Naar aanleiding van het overleg van 9 oktober 2014 heeft Rabobank-medewerker 1 aan [naam 8] , accountmanager bijzonder beheer bij Rabobank West-Betuwe (hierna: de accountmanager), en Rabobank-medewerker 2 per als “***VERTROUWELIJK***” aangemerkte e-mail dezelfde dag het volgende geschreven:
“inzake Hobo hifi, het volgende.
Deze ochtend hebben [Rabobank-medewerker 2] en ik een call gehad met [de insolventieadviseur] (advocaat klant) en [de financieel adviseur].
Kort gezegd, er zijn twee opties:
1. Doorstart met 4-5 winkels met behoud obligo bank;
2. Faillissement en uitverkoop of doorstart door faillissement.
Optie 1 is niet waarschijnlijk omdat klant er in deze optie rekening mee houdt dat de bank een deel van haar obligo afboekt. Wij hebben aangegeven dat niet te willen doen.
Blijft optie 2 over.
Risico’s voor ons zijn dat een curator eerst moet inventariseren winkels wil sluiten of open houden om de tijd te hebben een bidbook op te stellen en te zien of een doorstart kan worden geregeld. Grote kan[s] dat niet alle voorraad wordt verkocht aan een doorstartende partij omdat deze oud is. Volgens [de financieel adviseur] heeft [vader] geen belangstelling. Die wil door met nieuwe producten.
Volgende week donderdag is het plan af en bespreken wij dat met de klant.
De vraag die wij intern moeten stellen is dan of wij de voorraad uit een faillissementssituatie willen verkopen. Wij moeten in dat scenario in ieder geval rekening houden met de volgende kosten: huur (lopend en achterstanden, loopt volgens mij voor 12 winkels al snel richting 4-5k per winkel en dus richting 60k), verzekering, beveiliging winkel, boedelbijdrage curator etc.
Als wij pandhoudersbeslag gaan leggen zijn wij in totaal circa 50k kwijt aan deurwaarderskosten, NTAB en BVA auctions.
Daarom en ook om de aan ons verpande voorraad te behouden (diefstal/beschadiging!) heb ik opdracht gegeven aan onze advocaat om verlof voor het leggen van pandhoudersbeslag te leggen. Dat zal maandag of dinsdag a.s. worden gevraagd. Dan hebben wij uiterlijk dinsdagmiddag, als er geen vragen worden gesteld door de rechtbank, het verlof.
Daarna zal de bespreking met klant plaatsvinden. Wat mij betreft wordt tijdens die bespreking het beslagverlof betekend door de deurwaarder en wordt daarna de voorraad opgehaald door het NTAB, vervolgens wordt door BVA een online veiling georganiseerd.
Het is dan ook van het grootste belang dat deze mail alleen bij ons drieën blijft. Waar wij voor moeten oppassen is dat [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] voorraad verduisteren of dat hun personeel dat gaat doen.
(…)”
3.19.
Per e-mailbericht van 14 oktober 2014 heeft Rabobank-medewerker 2 aan [broer 2] , [vader] , de insolventieadviseur en de financieel adviseur, met cc aan Rabobank-medewerker 1 en de accountmanager als volgt bericht:
“(…)
Verder, ik denk dat het goed is om de verwachtingen nog te schetsen die dezerzijds bestaan ten aanzien van de informatieverschaffing en de voortgang in dit proces.
Zoals u wellicht weet hebben wij aangegeven de financiering te continueren onder de voorwaarde dat wij de gevraagde zekerheden zouden krijgen en dat de gestelde EBITDA’s zouden worden gehaald. Deze EBITDA’s zijn uitdrukkelijk met uw cliënten overeengekomen. Ik hecht de betreffende brief aan. (…) Helaas heeft Retail Team de in de brief beoogde EBITDA targets niet gehaald, wat ook de reden was van de taxaties en aanvullende maatregelen (…).
Voorts zijn wij nu in de situatie terechtgekomen dat de bank voor de afweging staat de financiering op te zeggen. Uit coulance hebben wij uw cliënten de tijd gegeven om een plan te presenteren waaruit de continuïteit van de onderneming blijkt. Dit plan bestaat echter alleen bij de gratie van een derde partij die substantiële gelden zal inbrengen. Op dit moment is het alleen [ [vader] ] die mogelijk privé geld kan inbrengen, andere partijen buiten hem bestaan niet. Wij hebben [ [vader] ] echter onze bedenkingen medegedeeld van het nut van dat inbrengen.
[ [vader] en de financieel adviseur] hebben ons ook aangegeven die bedenkingen te hebben. Ook [ [broer 2] en [broer 1] ] hebben, zoals wij donderdag jl. bespraken, hun bedenkingen bij het inbrengen van geld door [ [vader] ]. Daarmee is, zoals wij het begrijpen, feitelijk die weg afgesloten. Dan zou alleen een faillissement resteren. En
[zouden [broer 2] , [broer 1] en [vader] ] zelf in overleg met een curator moeten om een eventuele doorstart te bewerkstelligen. Een prepack is ook uitgesloten.
Helaas hebben wij ook met elkaar moeten constateren dat de situatie sneller verslechtert dan verwacht. En dat is de reden dat de bank op korte termijn uitsluitsel wenst over de verdere route die uw cliënten voorstaan. (...)
Maar goed, (….), wij zijn van mening dat het noodzakelijk is om met elkaar in gesprek te blijven over deze situatie. (…)
Vanzelfsprekend behouden wij ons namens de bank alle rechten en weren voor.”
3.20.
Rabobank heeft op 14 oktober 2014 verlofrekest voor invuistpandneming en het leggen van pandhoudersbeslag onder Hobo en Hobo Holding ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. Het verlof is op die dag verleend. Het rekest was opgesteld door mr. [naam 10] (hierna: mr. [naam 10] ), advocaat van Rabobank.
3.21.
Rabobank heeft het NTAB geïnstrueerd, zonder dat Hobo c.s. dat wisten, om op 16 oktober 2014 bij iedere winkel van Hobo c.s., samen met een deurwaarder, gereed te staan, zodat het NTAB de voorraden direct in vuistpand zou kunnen nemen indien Rabobank daartoe opdracht zou geven.
3.22.
Op 16 oktober 2014 om 9.30 uur vond een bespreking tussen partijen plaats. De schuld van Hobo c.s. bij Rabo bij bedroeg toen ruim € 1.600.000. Bij deze bespreking op het kantoor van Rabobank te Utrecht waren van de zijde van Hobo c.s. aanwezig [ [vader] , [broer 2] , [broer 1] , de financieel adviseur en de insolventieadviseur]. Namens Rabobank waren aanwezig [Rabobank-medewerkers 1 en 2, de accountmanager] en mr. [naam 10] .
3.23.
Rabobank heeft in die bespreking aan Hobo c.s. meegedeeld dat zij de financieringen met onmiddellijke ingang zou beëindigen. Hobo c.s. hebben Rabobank, na een onderbreking van de bespreking en intern overleg, meegedeeld dat zij zou meewerken aan afgifte van de voorraden aan Rabobank.
3.24.
Rabobank heeft bij brief van 16 oktober 2014 aan Hobo c.s. (hierna: de opzeggingsbrief) de financieringen opgezegd en de uitgeleende gelden onmiddellijk opgeëist. Deze brief vermeldt onder andere:
“(…)
Uw onderneming bevindt zich al geruime tijd in financiële problemen door forse operationele verliezen. Het resultaat voor afschrijvingen, rente en belastingen (EBITDA) is negatief. Door omstandigheden is de groep ook niet meer in staat de liquiditeiten van [Hobo c.s.] te versterken.
U heeft aangegeven tijdens onze bespreking dat de omzet sterk achterloopt op uw prognoses. De markt is verder verslechterd en de vooruitzichten op verbetering van de markt zijn ook slecht. Zo slecht dat u tot de conclusie bent gekomen dat een grote financiële injectie en het sluiten van diverse niet renderende winkels ook niet tot een bedrijf zal leiden dat aan de huidige verplichtingen kan voldoen. Maatregelen om het tij te keren hebben dus niet tot het gewenste resultaat geleid.
Deze constateringen hebben ertoe geleid dat u de activiteiten in de onderneming althans in [Hobo c.s.], zal beëindigen. Dit heeft u ons deze ochtend medegedeeld. Tevens is ons gebleken dat de waarde van de aan de bank verpande voorraad is afgenomen door verkoop ervan. In verband met de financiële problemen wordt er geen nieuwe voorraad ingekocht. Door dit gegeven in combinatie met de negatieve EBITDA wordt de positie van de bank alleen maar slechter.
Omdat daarmee de grondslag voor de door onze verstrekte bedrijfsfinanciering komt te vervallen vormt dit voor onze bank reden om tot opzegging van de financiering over te gaan.
Op grond van het bovenstaande zeggen wij u bij deze dan ook de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeren wij u per heden aan onze bank te voldoen al hetgeen wij van u te vorderen hebben. Momenteel kan uw schuld als volgt worden gespecificeerd:
(…)
totaal te voldoen € 1.613.962,88
(…)
Voorts hebben wij afgesproken dat de voorraad aan de bank in vuistpand wordt afgegeven in het kader van een onderhandse verkoop van verpande goederen die geldt als een executoriale verkoop. Wij hebben daartoe met elkaar een overeenkomst getekend die wij aan deze brief hechten. (…)”
Verder heeft Rabobank in de begeleidende e-mail bij deze brief aan Hobo c.s. meegedeeld dat zij afstand deed van haar rechten uit de terugkoopverklaring van Nederhold in het licht van de invuistpandneming van de gehele voorraad van Hobo en Hobo Holding, onder de opschortende voorwaarde dat Nederhold en [bedrijf 1] verklaren af te zien van hun eigendomsvoorbehoud op de voorraad. De insolventie-adviseur heeft Rabobank bij e-mail van 20 oktober 2014 namens Nederhold en [bedrijf 1] bevestigd daarvan af te zien.
3.25.
Namens Hobo is op 17 oktober 2014 haar eigen faillissement aangevraagd. Dit faillissement is op die dag door de rechtbank Gelderland uitgesproken.
3.26.
[broer 1] en [broer 2] hebben bij brief van 27 oktober 2014 aan Rabobank bezwaar aangetekend tegen de inhoud van de opzeggingsbrief. Deze brief houdt, voor zover van belang, in:
“(…) U maakt melding van het feit dat wij op 16 oktober jl. kenbaar hebben gemaakt de activiteit te willen beëindigen. Wij stellen vast dat wij als bestuur op geen enkele wijze kenbaar hebben gemaakt de activiteit per direct te willen beëindigen.
De bijeenkomst van 16 oktober jl. (…) had als doel de resultaten van het afgelopen kwartaal alsmede de doelstelling en de verwachtingen voor het komende kwartaal aan u te presenteren. Dit alles in het verlengde van onze gezamenlijke afspraak om de haalbaarheid van de continuïteit te toetsen. Het definitieve besluit aangaande de continuïteit zouden wij in januari 2015 op een nog definitief nader te bepalen datum nemen. De reden hiertoe was gelegen in het gezamenlijk belang dat de maanden oktober tot en met januari van cruciaal belang zijn om tot een juiste besluitvorming te komen.
Indien in januari zou blijken dat na evaluatie de continuïteit van de onderneming al dan niet in afgeslankte vorm, niet haalbaar zou zijn, zouden we de periode januari tot en met maart, eveneens cruciale maanden gebruiken om de voorraad gecontroleerd te gelde te maken. Er was immers sprake van een overwaarde op de gefinancierde voorraad van ten minste 50%. (…)
Het gesprek van 16 oktober jl. had als doel de aangepaste plannen en de daaraan gekoppelde cijfers voor het komende kwartaal te presenteren (…)
De eerste informatie van de [financieel adviseur] was, dat op basis van het aangepaste plan de afloscapaciteit, rekening houdende met € 500K aan reorganisatiekosten, onvoldoende zou zijn. Een ander financieringsmodel zou de haalbaarheid vergroten en dus onder onderdeel van het plan moeten gaan uitmaken.
Of dit mogelijkerwijs op te lossen zou zijn kwam niet meer ter sprake. Op dat moment werden wij als bestuurders overvallen door uw mededeling: “Wij zien het niet meer zitten, wij gaan vandaag de winkels leeg rijden”. Eveneens deelde u mede: “er op dit moment nog comfortabel in te zitten” dus dat dit het juiste moment was.
U nam naar later zou blijken dit onomkeerbare besluit ondanks het feit dat op dat moment noch de onderneming, noch het bestuur daarvan op geen enkel punt in verzuim was. (…)
(…) ons alle rechte[n] voorbehoudende (…)”
Rabobank heeft niet op de brief gereageerd.
3.27.
Hobo Holding heeft de vorderingen van Hobo op Rabobank en van groepsvennootschappen op Hobo door middel van cessie verkregen.
4.Beoordeling
4.1.
Hobo Holding heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten, de opzegging van de financiering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en onrechtmatig heeft gehandeld, en de veroordeling van Rabobank tot betaling van € 7.997.697,60, althans een bedrag op te maken bij staat. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de beëindiging van de kredietrelatie door Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat Rabobank bij uitwinning van de zekerheden niet onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen van Hobo Holding afgewezen en haar in de kosten veroordeeld.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Hobo Holding met haar grieven op.
4.2.
Rabobank heeft in de opzeggingsbrief de aan Hobo c.s. verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en Hobo c.s. gesommeerd op de dag van de brief aan haar te voldoen al hetgeen zij van Hobo c.s. te vorderen heeft. Het hof stelt vast dat Rabobank in de opzeggingsbrief de volgende gronden voor de onmiddellijke opzegging en opeising heeft aangevoerd:
i) de mededeling van Hobo c.s. tijdens de bespreking van 16 oktober 2014 dat zij de bedrijfsactiviteiten zullen beëindigen, en
ii) de slechter wordende positie van de bank door de financiële problemen en de negatieve EBITDA.
Deze gronden zullen hierna besproken worden.
Hobo c.s. hebben niet zelf de handdoek in de ring gegooid
4.3.
Hobo Holding betoogt in grief I dat Rabobank geen onmiddellijke opzeggings-bevoegdheid had. Zij voert daartoe aan dat de kern van het geschil het antwoord op de vraag is of Hobo zelf de handdoek in de ring heeft gegooid tijdens de bespreking tussen partijen op 16 oktober 2014 en Rabobank om die reden opzeggingsbevoegd was. Hobo Holding beantwoordt deze vraag ontkennend.
4.4.
Rabobank is het eens met de vraagstelling. Zij beantwoordt de vraag echter bevestigend. Door het daaropvolgende faillissement is de financieringsrelatie op grond van de AV Bedrijfsfinancieringen en AV Rekening-courant reeds zonder opzegging beëindigd en daarnaast is die relatie door rechtsgeldige opzegging beëindigd, aldus Rabobank.
4.5.
Alle bij de bespreking van 16 oktober 2014 aanwezige personen hebben – in het kader van de door de rechtbank in deze zaak gehouden comparities – een getuigenverklaring onder ede afgelegd, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [broer 2] , [broer 1] , [vader] , mr. [naam 10] en Rabobank-medewerker 1 ter zitting van 5 september 2019; de financieel adviseur en de accountmanager ter zitting van 6 december 2019; de insolventieadviseur en Rabobankmedewerker 2 ter zitting van 9 juli 2020.
4.6.
Het hof is van oordeel dat het tegendeel van de onder 4.4 weergegeven lezing van Rabobank is vast komen te staan en licht dat hierna toe.
4.6.1.
De getuigenverklaringen houden, voor zover van belang, het volgende in.
[broer 2] :
“Wat betreft de bespreking van 16 oktober 2014 (…)
[De financieel adviseur] begon het gesprek met dat hij naar het plan wilde kijken. Hij wilde andere maatregelen nemen. Plan B was een versnelling van plan A. Plan A werkte niet en wij hadden plan B opgestart. [Rabobank-medewerker 1] onderbrak [de financieel adviseur] en zei ‘stop er maar mee, we gaan het vandaag leeg rijden’. Dit was in de eerste 10 minuten van het gesprek. Ons plan B is nooit aan bod gekomen omdat [Rabobank-medewerker 1] zei dat ze ermee gingen stoppen. Het klopt dat plan B in mei al liep. De bespreking diende er toe om dit plan te bespreken.
Mijn broer heeft [Rabobank-medewerker 1] nog gevraagd waarom alles zo snel moest. [Rabobank-medewerker 1] zei dat hij al vrachtwagens klaar had staan om de winkels leeg te halen. Hij zei dat ze er op dat moment nog comfortabel bij zaten. De spullen werden toen in vuistpand genomen. [Rabobank-medewerker 1] zei dat het klaar was, linksom of rechtsom. Daarna was er een schorsing. Daarna is alles voor mij in een roes verlopen. De Rabobank heeft toen een brief voor het personeel uitgetypt die wij hebben ondertekend. De spullen en het kasgeld zijn daarna uit de winkels gehaald. Er restte toen nog maar één ding en dat was faillissement aanvragen.
U houdt mij voor dat ik heel erg heb meegewerkt met de bank en dat ik pas anderhalve week later heb geklaagd over de gang van zaken. Wij hebben meegewerkt met de bank omdat het niet anders kon. Op de opzegging van 16 oktober 2014 heb ik later op gereageerd. U houdt mij voor dat ik dit pas 11 dagen later heb gedaan. Ik moest het even laten bezinken. Op 17 oktober 2014 hebben wij faillissement aangevraagd, wij trokken met zijn vijven die conclusie na de bespreking. (…) De mededeling van
[Rabobank-medewerker 1] was zo overweldigend dat niemand in de ruimte bedacht dat het ook anders kon. Mijn broer, [vader] en ik hebben het een week laten bezinken. (…)
U vraagt mij wat de aanleiding was voor [Rabobank-medewerker 1] om [de financieel adviseur] te onderbreken. [De financieel adviseur] heeft
drie zinnen kunnen zeggen en toen werd hij onderbroken door [Rabobank-medewerker 1] met de mededeling: ‘zo gaat het niet langer’.”
4.6.2.
[broer 1] :
“Wat betreft de bespreking van 16 oktober 2014: wij gingen naar de Rabobank in Utrecht. Wij zouden daar plan B komen presenteren. (…)
[De financieel adviseur] nam het woord en sprak uit dat de manier waarop het nu
ging niet zo verder kon. Dit was een introductie op plan B. Een medewerker van de bank nam toen het woord over. Daar zijn we het over eens, het kan zo niet langer en we gaan leeg halen. Ik stond perplex. Ik zei iets in de richting van ‘dit meen je niet’. Al snel werd duidelijk dat het geen grap was en dat de winkels die dag leeg zouden gaan. Ik heb gevraagd waarom dit op deze manier moest. Ik heb gezegd dat het op te lossen moest zijn. Ik heb voorgesteld dat er een beveiliger voor de deur zou kunnen en andere sloten zodat wij niet bij die goederen konden. Er zou een vuistpand worden ingeroepen en de goederen zouden uit de winkel verwijderd worden. Het was gewoon klaar. De mededeling was duidelijk. Er stonden al mensen klaar om de winkel leeg te halen. Er is toen een schorsing geweest na die mededeling.
Ik weet niet meer precies waarvoor de schorsing was. De mededeling van de
bankmedewerker had een enorme impact. Wij wisten niet wat ons te wachten stond. Ik heb in een eerder gesprek aan de bank gevraagd hoe zo’n traject eruit ziet. Toen werd mij gezegd: twee weken heb je altijd. Dit heeft [Rabobank-medewerker 2] tegen mij gezegd.
De mededeling voelde als een overval, zo heb ik het letterlijk ervaren. (…)
Vervolgens hebben wij faillissement aangevraagd. De pandakte is bijna onder dwang
getekend. Wij wisten op dat moment niet waar wij mee bezig waren. Linksom of rechtsom zou er leeggehaald worden. Wij hadden verplichtingen aan derden en daarom moesten wij wel ons faillissement aanvragen. (…)
Op 16 oktober 2014 is er niet gesproken over een kwijting door de bank, voor
zover ik mij herinner. (…)
Wij hebben nooit medegedeeld dat wij zouden stoppen met onze werkzaamheden. (…)”
4.6.3.
[vader] :
“Wat betreft de bespreking van 16 oktober 2014 (…) [De financieel adviseur] opende zijn laptop en zei: ‘er moet wel wat gebeuren, of woorden van die strekking. Hierop zei [Rabobankmedewerker 1]: ‘dat vind ik ook, het moet stoppen, we gaan leeg rijden’. Ik was van slag. De goederen zouden in vuistpand worden genomen of wij nou tekenden of niet. [Rabobankmedewerker 1] zei dat hij er comfortabel bij zat. Ik zei dat dit geen reden was. Er zou leeg gereden worden. Hij zei dat alles al geregeld was, dat de vrachtwagens al stonden te wachten bij alle filialen. Wij wisten niet wat ons overkwam. [broer 1] vroeg waarom er geen sloten op de winkels werden gezet. Er werd toen geschorst. Wij waren van het pad af. Wij hadden rekening gehouden met de mogelijkheid dat Rabobank het krediet zou stop zetten. [broer 1] had gevraagd hoe dit zou zijn gegaan. Wij hadden gehoord dat dit netjes en schriftelijk zou gebeuren. Dit was op een eerder moment, circa een maand voor de bespreking.
U vraagt mij waarvoor de schorsing was. Ik zou het niet weten. Wij mochten overleggen maar wij wisten niet waarover. Er kwam toen een document op tafel. Daar stond ook op dat ik medeaansprakelijk zou zijn, dat was fout, en dat heeft de Rabobank er ter plekke uitgehaald. (…) Wat er gebeurde op de bespreking was voor ons een volslagen verassing. (…)
De bedoeling van de bespreking was dat wij de winkels verdeelden in rood, oranje en groen. De rode winkels zouden wij gaan sluiten, de oranje en de groene winkels wilden wij open houden. Het plan was om de rode winkels vervroegd te sluiten en niet te wachten tot februari 2015. [De financieel adviseur] kreeg niet de kans om dat plan te presenteren.
U houdt mij de e-mail voor van 14 oktober 2014 (…) (hof: zie 3.19). Ik was zelf de derde partij. Ik had het geld op mijn rekening staan. Hobo had een schuld van 1,6 miljoen en een voorraad van 3,3 miljoen euro. Crea had 2,4 miljoen euro op de rekeningcourant bij ABN Amro. Als ik het had moeten volstorten. had ik het volgestort. Ik had al eerder aan de bank gevraagd of ik misschien een discount kon krijgen als ik in één keer zou volstorten. Hier was geen sprake van. Op de bespreking van 16 oktober 2014 is niet meer over een discount gesproken. Het was zwart, het licht ging uit. (…)
Het plan dat gepresenteerd zou worden op 16 oktober 2014 was anders dan het plan in mei, maar het ging om dezelfde winkels. Het plan hebben wij nooit aan de bank kunnen presenteren. De laptop moest worden dichtgeklapt en er zou worden leeggehaald. U leest mij een gedeelte uit de brief voor waarmee Rabo de kredietovereenkomst beëindigt. Wij hadden op dat moment geen keus meer. Wij moesten ons faillissement aanvragen. (…)”
4.6.4.
Mr. [naam 10] :
“(…) Ik had geen leidende rol bij de bespreking. Ik weet niet meer wat we hebben voorgesproken. Wij zaten wel al binnen om de klant te ontvangen. Ik ben gaan meeschrijven met de bespreking. Dat was mijn eigen initiatief. Iedereen werd welkom geheten en Hobo kreeg het woord. Het doel van de bespreking was om te horen welke route Hobo verder zou bewandelen. [De financieel adviseur] nam het woord en vertelde over hoe het de afgelopen tijd was gegaan. Hij presenteerde geen cijfers maar zei dat het wat slechter ging. Uiteindelijk had Hobo de conclusie getrokken. Er was veel onzekerheid en er moest wel geld ingestopt worden. Ze gaven aan te stoppen en het eigen faillissement aan te vragen. Uiteindelijk was [de financieel adviseur]
10 minuten aan het woord. Hobo wilde weten hoe zij het konden afronden. Zij wilden overleggen met de bank over hoe de voorraad zo goed mogelijk verkocht kon worden. Hier zijn een aantal voorstellen over gekomen van de kant van Hobo. Toen kwam Rabobank in beweging, ik meen [Rabobankmedewerker 1], en stelde voor dat het beter was de voorraad weg te halen uit de winkels en te centreren op één plek om vervolgens te laten veilen. Dat was het voorstel van de bank. Hiermee zouden kosten bespaard blijven. Hobo stond hier niet onwelwillend tegenover. De bespreking is toen geschorst, eerst 20 minuten en in totaal een halfuur. Daarna is de akte vrijwillige afgifte getekend. We hebben ook nog een aantal praktische zaken besproken.
[ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] hebben zelf aangegeven dat zij ermee wilden stoppen en dat zij het beste zo snel mogelijk faillissement konden aanvragen. Dit was voordat Rabo aan het woord was geweest. U houdt mij voor dat de perceptie aan de kant van Hobo was dat hen de mond is gesnoerd. Dat is absoluut niet waar, echt niet. De bespreking verliep soepel en gemoedelijk, ik heb dat later zo aan mijn kantoorgenoot verteld. [De financieel adviseur en de juridisch adviseur] deden het woord. Ik kan me niet meer herinneren of [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] ook wat hebben gezegd in de sfeer van de genomen beslissingen. Wel hebben zij over de uitvoering gesproken. (…)”
4.6.5.
Rabobank-medewerker 1:
“Wij zaten aan tafel tijdens de bespreking. Ik opende de vergadering. Wij waren gebleven bij de vraag wat Hobo wilde. ik hing achterover en luisterde naar het plan van Hobo. Zij kwamen toen met het verhaal dat ze geen geldschieter hadden gevonden en dat zij met de onderneming gingen stoppen zoals het nu gaat. De juridisch adviseur voerde het woord namens Hobo. Volgens mij sprak [vader] ook. [De financieel adviseur] gaf ook een korte toelichting met name op financieel economisch gebied en beaamde dat de onderneming zou worden gestaakt. Er bestonden geen mogelijkheden om met de onderneming door te gaan. Ik heb al eerder aangegeven dat de bank zou kunnen vragen om de afgifte van goederen. Als de onderneming staakt stopt het krediet. Ik heb toen gevraagd of zij de goederen wilden afgeven. Zij wilden toen even ruggenspraak. Dit overleg zal een kwartier à 20 minuten hebben geduurd.
(De juridisch adviseur] zei toen dat zijn cliënt bereid was tot afgifte van de voorraad aan de bank. Ik heb toen de zaal verlaten. Ik heb een collega, [naam 9] , gevraagd om hiervan een akte op te stellen. Ik heb die akte toen meegenomen naar binnen en afgegeven. Hier stonden nog een aantal fouten in. Ik moest daarmee terug en ik heb deze met [naam 9] aangepast. Deze akte is vervolgens getekend en ik heb de heren veel sterkte gewenst.
U houdt mij voor dat Hobo heeft verklaard de nieuwe plannen te willen bespreken en dat zij daarvoor niet de gelegenheid hebben gekregen. Zo heb ik het niet beleefd. Ik ben gewoon achterover gaan zitten en ik vroeg aan de heren wat de plannen waren. Er staat mij niks van bij dat ik de stekker eruit heb getrokken. Zo is het niet gegaan.
De sfeer van de bespreking was gemoedelijk, niet gespannen. Je zit als professionals bij elkaar. Ik heb niet meegekregen dat er een spanning hing. Er zijn daarna wel praktische dingen besproken over hoe de spullen zouden worden opgehaald. Er werdniet gevraagd waarom dit gebeurde. De woorden ‘er comfortabel bijzitten’ gebruik ik normaal gesproken niet. Ik kan me herinneren dat ik heb gezegd dat de voorraad een bepaalde waarde zal hebben, en dat het de verwachting is dat de bank uit de opbrengst van die voorraad zal kunnen worden voldaan. Het woord comfortabel heb ik niet gebruikt. (…)
U vraagt mij naar productie 45 (hof: reorganisatieplannen van Hobo ten behoeve van de bespreking op 16 oktober 2014). Wij hebben dat plan niet besproken op de bespreking van 16 oktober 2014. Wij hadden eerder wel gesproken over rode, groene en oranje winkels. Op 16 oktober is niet over een herstelplan gesproken. Op
16 oktober is er gevraagd aan Hobo of er geld was om een reddingsplan te realiseren. Het faillissement hing al in de lucht.
U houdt mij voor dat [vader] stelt dat er meer dan voldoende geld was. Ik begrijp niet waarom dat niet ter beschikking is gesteld bij de bespreking. Voor zover ik weet zat dat geld in het pensioen van [vader] . [vader] heeft dat geld niet ter beschikking gesteld. Ik was op 16 oktober 2014 op zoek naar een antwoord op de vraag of Hobo door wilde gaan en zo ja hoe. Hoe er gefinancierd zou worden was voor de bank een belangrijk punt.”
4.6.6.
De financieel adviseur:
“(…) U vraagt mij naar de bespreking van 16 oktober 2014 en wat ik mij daarvan kan herinneren. Het is een bespreking die plaatsvindt in een hele reeks van besprekingen met de bank. Hobo zou tijdens deze bespreking de toelichting geven op de reorganisatieplannen. Aanwezig namens Hobo waren [vader] , [broer 2] , [broer 1] (…) [en de juridisch adviseur]. [De juridisch adviseur] was aanwezig om de juridische conse-quenties te bespreken van het verzoek van de bank tot verpanding van de aandelen. Ik nam inleidend het woord en was van plan om [broer 2] vervolgens het woord te geven om de reorganisatieplannen toe te lichten. De plannen waren op hoofdlijnen al bekend en al eerder besproken, ze hielden een versnelling in van rode en oranje winkels. Aan de toelichting op de plannen is [broer 2] niet meer toegekomen. Direct na mijn inleidende woorden werd ik onderbroken door of [ Rabobank-medewerker 2 of Rabobankmedewerker 1], dat weet ik niet meer. Dat verdere toelichting niet nodig was en dat bij iedere winkel een vrachtwagen stond en de voorraad in beslag zou worden genomen. Het gesprek kreeg dus een andere wending. Na enig heen en weer gepraat hebben we van de kant van Hobo om een time-out gevraagd en aan [de juridisch adviseur] gevraagd of het zomaar kon wat de bank deed. [De juridisch adviseur] gaf toen het advies dat het vuistpand gevestigd kon worden en dat de bank het recht had om de voorraad in beslag te nemen.
U vraagt of er van de zijde van Hobo iets is gezegd dat zou kunnen wijzen op een
mededeling van bedrijfsbeëindiging. Nee. Ik heb in mijn inleidende woord wel gezegd dat op dat moment de verdiencapaciteit onvoldoende was voor het bestaande krediet, maar dat met de reorganisatieplannen (verkoop van voorraden en sluiten van winkels) geld zou worden gegenereerd waarmee het krediet verder kon worden afgelost. Mijn inleiding heeft misschien maar een paar minuten geduurd voordat ik werd onder-broken.
U houdt mij voor de verklaring van een andere deelnemer aan het gesprek van
16 oktober 2014 [mr. [naam 10] , opm, r-c], “Iedereen werd welkom geheten...konden afronden.” U vraagt mij om een reactie. Dit herken ik niet. Hobo heeft niet gezegd dat zij wilde stoppen. Er is in mijn herinnering niets gezegd waaruit de bank die indruk zou hebben gekregen. Het zou ook niet logisch zijn geweest, want waarom zou de bank dan zonder medeweten van Hobo verlof tot het vuistpand (…) hebben aangevraagd en de vrachtwagens hebben voorgereden. (…)
Nogmaals: er zijn geen uitlatingen gedaan van de zijde van Hobo die op een mededeling van bedrijfsbeëindiging zouden kunnen wijzen.”
4.6.7.
De accountmanager:
“(…) U vraagt mij wat ik mij kan herinneren van deze bespreking. Dat weet ik niet zo goed meer. Er zijn in die tijd meerdere besprekingen geweest daaraan voorafgaand en deze bespreking is er ook geweest.
U vraagt mij wat ik mij kan herinneren van die bespreking. Met de onderneming ging het niet goed en dit was het moment dat de financiering is stopgezet. De mededeling dat de financiering is opgezegd is gedaan door iemand van de bank. Ik was het in ieder geval niet. Van de bank waren daar [Rabobankmedewerker 1 en Rabobank-medewerker 2] en ook mevrouw [naam 10] . (…) U vraagt mij wie tijdens de bespreking als eerste het woord heeft genomen. Dat weet ik niet meer. In die bespreking is de financiering opgezegd. De reden dat de financiering is opgezegd is omdat het niet goed ging met de onderneming en de eigenaren zagen er geen perspectief meer in. Volgens mij zouden zij het faillissement gaan aanvragen.
U vraagt mij wie dat heeft gezegd. [ [broer 1] , [broer 2] of [vader] ] of een van hun adviseurs. (…)
U vraagt mij of iets mij nog iets anders is bijgebleven van de bespreking van in Utrecht. Wij hebben op een gegeven moment een onderbreking gehad want het was een lange vergadering. Ik zat bij de vergadering omdat ik accountmanager bijzonder beheer was bij Rabobank West-Betuwe. De verantwoordelijkheid en beslissings-bevoegdheid voor het gesprek en het dossier lag niet bij mij. Ik weet niet meer wie de leiding had bij dat gesprek. (…)
U vraagt mij of voorafgaand aan het gesprek al was besloten dat de financiering zou worden opgezegd. Nee, dat weet ik niet meer, maar wij bereiden ons wel voor en houden overal rekening mee. (…)
U houdt mij voor de getuigenverklaring van [ [vader] ] van deze bespreking. Het
leegrijden kwam pas later aan de orde, dan dat [ [vader] ] heeft verklaard. Zoals hij
verklaart, is de bespreking niet begonnen, dat kan ik mij niet herinneren.
U houdt mij voor de getuigenverklaring van [ [broer 1] ]. Ik denk dat pas na de
schorsing over het leegrijden van de winkels is gesproken. (…)
U houdt mij voor dat in de kern de vraag is of iemand van de zijde Hobo tijdens de
bespreking in Utrecht heeft gezegd dat zij met de onderneming zouden stoppen. Wat ik daarover kan zeggen, is dat ik mij herinner dat er winkels gesloten moesten worden, het was een soort van glijdende schaal. Er werden eerst een aantal winkels gesloten en er kwamen er steeds meer bij. Uiteindelijk is het faillissement van de onderneming aangevraagd en is een curator aangesteld. Ik weet helemaal niet of Hobo nu nog bestaat of niet.
U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat iemand van Hobo heeft gezegd dat zij de
onderneming zouden staken. Er werden winkels gesloten, dat was een proces. Het was een proces om de onderneming af te slanken. Ik meen mij dat te herinneren dat iemand van Hobo zei dat het faillissement zou worden aangevraagd, dat was in ieder geval niet iemand van de bank.
U houdt mij voor de getuigenverklaring van mevrouw [naam 10] . Ik denk het heel goed zou kunnen dat het gegaan is zoals zij heeft verklaard. Het is heel gebruikelijk om eerst de klant aan het woord te laten. Ik weet niet wie van Hobo het woord heeft gevoerd. Er staat mij wel iets bij een mededeling van het aanvragen van het faillissement, dat is dus niet iemand van de bank geweest.
U vraagt mij of iemand namens Hobo heeft verklaard dat zij zou stoppen. Ja dat hebben zij gedaan, maar ik weet niet meer op welke wijze. Die winkels gingen niet goed en er vielen steeds meer winkels af en uiteindelijk gaven zij aan dat zij niet meer verder konden. (…)
4.6.8.
De juridisch adviseur:
“(…) De bespreking van 16 oktober 2014 bij de Rabobank, waarbij ik aanwezig was namens Crea, begon met een uiteenzetting van [de financieel adviseur] over zijn plannen om de reorganisatie te versnellen. Er werd meegedeeld dat een aantal verhuurders instemden met eerdere beëindiging; verder werd besproken dat een aantal ontslagprocedures in gang zouden worden gezet. Dit onderdeel duurde ongeveer
15 minuten. [broer 2] heeft ook nog even iets gezegd over de voorgenomen ontslagen en de verhuurders. Het plan was dat de uitverkoop, beëindiging van de huurovereen-komsten en de opzegtermijnen van de arbeidsovereenkomsten zo veel mogelijk gelijk zou lopen. Het zou tot lagere reorganisatiekosten leiden. De reactie van [Rabobank-medewerker 1] was dat hij aangaf daarin geen vertrouwen te hebben gezien de steeds negatiever wordende EBITDA en de hoge reorganisatiekosten. (…) De bank had geen vertrouwen in het plan en zou overgaan tot onmiddellijke opzegging van het krediet, in vuistpandneming met verlof van de president en de vrachtwagens van NTAB zouden klaarstaan bij de vestigingen om de winkelvoorraden op te halen. Daarop werd aan
[ [vader] ] gevraagd of hij mee wilde werken aan de vrijwillige in vuistpandneming anders zou met het verlof de voorraden worden uitgereden en een telefoontje aan de NTAB worden gepleegd. Daarop is de bespreking geschorst. Ik heb met [de financieel adviseur en [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] de nieuw ontstane situatie besproken. [broer 2] en [broer 1] maakten zich zorgen over schade aan de dure apparatuur als zij niet betrokken zouden worden bij het leeghalen van de winkels. Verder bespraken wij het risico van een faillissement van Hobo Holding. Als de winkels leeg zouden worden gehaald was Hobo ten dode opgeschreven en bestond het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. Wij kwamen tot de conclusie dat we beter konden meewerken om het eigen personeel goed te instrueren om hulpzaam te zijn hij het weghalen van de apparatuur.
Na deze schorsing zijn we teruggegaan naar de bank met de boodschap dat er zou worden meegewerkt. Daarop volgde er een krediet-opzegging per brief. Ik heb overigens nog wel gezegd dat onze medewerking aan in vuistpandgeving afhankelijk was van het ontslag van [bedrijf 1] uit haar terugkoop-verplichting. Later op die dag is dat ontslag nog verleend. (…)
Het was in ieder geval een verrassing voor [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] dat de bank het krediet opzegde. Als u mij vraagt of [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] het voornemen had[den] om het bedrijf te beëindigen dan antwoord ik dat we dan niet naar Utrecht zouden zijn gekomen. De bank heeft zowel op 9 als op 16 oktober 2014 aan Hobo Holding voorgehouden of het niet verstandiger zou zijn om de stekker eruit te trekken en met de curator verder te onderhandelen. [De financieel adviseur] vond dat niet nodig omdat hij nog wel geloof had in zijn reorganisatieplan. U vraagt mij of Hobo Holding op 16 oktober 2014 heeft gezegd dat zij het bedrijf gingen beëindigen. Mijn antwoord is nee, waarom zouden ze dan nog met een reorganisatieplan zijn gekomen. (…) Ik vond het onbegrijpelijk dat wij naar de bank gingen om te praten over een reorganisatieplan en dat de bank toen al een verlof tot in vuistpandneming had en de wagens van NTAB had klaar staan. Desgevraagd verklaar ik nader dat er volgens mij gezegd is dat het verzoek al bij de president lag en dat de wagens klaar stonden. (…)
U houdt mij voor dat in de opzeggingsbrief van 16 oktober 2014 ook genoemd is dat Hobo Holding te kennen gaf dat zij het bedrijf wilden beëindigen. Ik heb destijds bij de uitreiking wel naar de brief gekeken maar ik kan mij dit niet herinneren. Voor de schorsing was echter al gezegd dat het krediet met onmiddellijke ingang door de bank werd opgezegd.”
4.6.9.
Rabobank-medewerker 2:
“(…) Een going concern scenario was eigenlijk al buiten beeld toen we de bespreking van 16 oktober 2014 in gingen. (…) [Rabobankmedewerker 1] had geregeld dat wij, indien dit nodig mocht zijn, de benodigde documentatie konden opmaken en fiattering kon verkrijgen tijdens de bespreking indien Hobo niet langer solvent kon blijven. Die dag werd ons duidelijk dat Hobo inderdaad niet langer levensvatbaar was. U vraagt hoe wij tot deze conclusie kwamen. De betrokkenen hadden er gewoon geen vertrouwen meer in. Met de betrokkenen bedoel ik zowel [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ]
als de aanwezigen aan de zijde van de bank. We waren het er allemaal over eens dat [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] beter geen geld meer in de onderneming kon[den] stoppen.
Toen we de brief met de convenanten tekenden was het idee dat er een turn around
bewerkstelligd zou worden. Hobo Holding was echt bezig om de vestigingen weer
levensvatbaar te maken. Op het moment dat werd besloten er geen eigen geld meer in te stoppen was het klaar. Wij hebben toen als bank gezegd dat er vanuit ons geen extra
financiering zou komen. Ik weet niet of dit alleen tijdens de bespreking van 16 oktober 2014 of ook al eerder door de bank is gezegd. De reactie hierop aan de zijde van Hobo Holding was emotioneel. Er is toen geschorst. Na de schorsing werd de conclusie getrokken dat er alleen met medewerking van [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] op een goede manier gestopt kon worden. (…)
Tijdens het overleg op 16 oktober 2014 is er gesproken over de mogelijkheid van een
doorstart. Wij zagen daar geen brood in.
(…) voor de bespreking van 16 oktober 2014 [was] voor ons duidelijk dat we geen doorstart of het scenario van een going concern wilden. We wisten dat we die dag de voorraad in vuistpand wilden nemen. Daarom had [Rabobankmedewerker 1] ook een collega gevraagd beschikbaar te zijn voor het geval het nodig was een akte op te laten maken. Ik denk dat je wel kan zeggen dat we van plan waren om de financiering op die dag te beëindigen. De voornaamste strategie van Rabobank was om de voorraad in vuistpand te nemen. Er moest een wonder gebeuren voor de Rabobank om deze voorraad niet in vuistpand te nemen, bijvoorbeeld door ons af te lossen. Het geld dat ze nodig zouden hebben om door te gaan zouden ze echter niet van de Rabobank gefinancierd krijgen. Er was een ‘konijn uit de hoge hoed’ nodig om niet tot een beëindiging van de financiering te komen.
Ik weet niet of er tijdens de bespreking van 16 oktober 2014 nog andere opties zijn
besproken. Hobo heeft geen reddingsplan gepresenteerd. Er is tijdens deze bespreking niet aan Rabobank gevraagd om extra financiering. (…)
U vraagt mij naar de bedoeling van de bespreking van 16 oktober 2014. Ik denk dat dit was om het standpunt van de Rabobank over de toekomst van de onderneming en de financiering uiteen te zetten. Daarnaast wilde Rabobank graag medewerking van Hobo voor de in vuistpandneming van de voorraad. (…)
Vanuit mijn perceptie was het niet de bedoeling om die dag de praten over een going concern scenario of een doorstart scenario.
U vraagt mij wie er heeft besloten dat de financiering gestopt zou worden. Ik denk dat met name [broer 2] heeft geprobeerd om het plan over de turn around uit te leggen. Ergens tijdens de bespreking hebben we, alle aanwezigen, de conclusie getrokken dat dit plan geen zin had. We zijn in de bespreking vrij snel tot dit standpunt gekomen. Er was aan beide zijden van tafel geen draagvlak meer om door te gaan. Daarna kwam pas de emotie bij [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ]. (…)
U houdt mij voor dat standpunt van Rabobank is dat zij tot onmiddellijke opzegging zijn overgegaan omdat [ [vader] ] in het gesprek van 16 oktober zou hebben gezegd dat zij het bedrijf wilden beëindigen. U vraagt mij om een reactie. Zo zwart wit zou ik het niet willen stellen. Wij wilden ook gewoon stoppen. Het is niet zo dat de Rabobank de
financiering heeft opgezegd omdat [ [broer 1] , [broer 2] en [vader] ] zei dat zij wilden stoppen. (…)
Rabobankmedewerker 1 heeft mij vorig jaar gebeld met de mededeling dat deze zaak speelde en dat ik misschien zou worden opgeroepen om te getuigen. Hij vroeg mij toen of ik hen wilde helpen. Ik heb toen aangegeven dat ik dat niet wilde.”
4.7.
Partijen hebben geen nader bewijs aangeboden van de stelling dat Hobo tijdens het gesprek al dan niet heeft meegedeeld de bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Het hof zal daarom thans de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen waarderen. Dat doet het als volgt.
Volgens mr. [naam 10] en Rabobank-medewerker 1 is van de zijde van Hobo tijdens de bespreking op 16 oktober 2014 gemeld dat Hobo haar bedrijfsactiviteiten zou staken. Hun verklaringen komen erop neer dat dit namens Hobo is gezegd voordat Rabobank meedeelde dat zij over wilde gaan tot invuistpandneming van de voorraad en opzegging van de financiering.
De accountmanager is weifelend in zijn verklaring op dit punt. Volgens hem is van de zijde van Hobo wel gezegd dat zij zou stoppen, maar uit zijn verklaring blijkt niet voldoende duidelijk en stellig dat dit volgens hem een mededeling op eigen initiatief van Hobo is geweest. Rabobankmedewerker 2 heeft verklaard dat het niet zo was dat Rabobank de financiering heeft opgezegd omdat namens Hobo is gezegd dat Hobo zou stoppen.
[broer 2] , [broer 1] en [vader] ontkennen dat zij hebben meegedeeld dat Hobo zou stoppen. Hun verklaringen komen erop neer dat zij tijdens het gesprek op 16 oktober 2014 overvallen zijn door de opzegging van de financiering en de invuistpandneming van de voorraad door Rabobank.
De financieel adviseur heeft verklaard dat er geen uitlatingen zijn gedaan van de zijde van Hobo die op een mededeling van bedrijfsbeëindiging zouden kunnen wijzen.
De juridisch adviseur heeft de vraag of Hobo Holding op 16 oktober 2014 heeft gezegd dat zij het bedrijf ging beëindigen ontkennend beantwoord.
Enkel de getuigenverklaringen van Rabobankmedewerker 1 en mr. [naam 10] en haar aantekeningen van de bespreking van 16 oktober 2014 steunen de lezing van Rabo-bank, zoals in rov. 4.4 weergegeven. De accountmanager en Rabobank-medewerker 2 zijn beduidend minder stellig. [broer 2] , [broer 1] , [vader] en de beide adviseurs ontkennen deze lezing. Deze ontkenning sluit aan bij de brief van [broer 2] en [broer 1] van
27 oktober 2014 aan Rabobank. Daarin tekenen zij bezwaar aan tegen de inhoud van de opzeggingsbrief en schrijven zij “dat wij als bestuur op geen enkele wijze kenbaar hebben gemaakt de activiteit per direct te willen beëindigen.” Rabobank heeft niet op die brief gereageerd. Bovendien had van de getuigen van de zijde van Rabobank, dan wel in de gedingstukken van Rabobank een toelichting mogen worden verwacht, die ontbreekt, dat Rabobank bereid zou zijn geweest de voorgenomen invuistpandneming af te blazen hoewel het verlof daartoe reeds was verkregen en de deurwaarders en vrachtwagens klaarstonden om de voorraad uit de winkels weg te halen en dus al aanzienlijke kosten waren gemaakt, indien van de zijde van Hobo tijdens de bespreking op 16 oktober 2014 een plan was gepresenteerd tot voortzetting van de onderneming met financiering van derden overeenkomstig de aan Hobo geuite wens van Rabobank blijkens de e-mail van 14 oktober 2014 van Rabobank-medewerker 1 (zie 3.19). Uit de “vertrouwelijke” e-mail van 9 oktober 2014 van Rabobank-medewerker 1 aan de accountmanager en Rabobank-medewerker 2 (zie 3.18) volgt echter veeleer het tegendeel. Met de mogelijkheid dat Rabobank zou afzien van het in vuistpand nemen van de winkelvoorraad werd geen rekening gehouden. Uit de brief blijkt dat Rabobank niet van zins was Hobo c.s. een redelijke termijn te gunnen om een andere financier te zoeken al dan niet binnen de Hobo-groep. Dat geldt ook voor de getuigenverklaring van Rabobank-medewerker 2, die heeft verklaard dat er “een wonder” moest gebeuren voor Rabobank om deze voorraad niet in vuistpand te nemen, bijvoorbeeld door de schuld aan haar af te lossen, en dat er een “konijn uit de hoge hoed” nodig was om niet tot een beëindiging van de financiering te komen.
De conclusie is dan ook dat de getuigenverklaringen van Rabobank-medewerker 1 en mr. [naam 10] en haar aantekeningen van de bespreking van 16 oktober 2014, gelet op hetgeen daar tegenover staat, het tegendeel van de onder rov. 4.4 weergegeven lezing van Rabobank is komen vast te staan.
Geen goede grond te vrezen dat Hobo c.s. in hun verplichtingen zullen tekortschieten
4.8.
Rabobank heeft in de opzeggingsbrief als tweede grond voor opzegging van de financiering van Hobo c.s. aangevoerd de slechter wordende positie van Rabobank door de financiële problemen en de negatieve EBITDA. Deze grond komt (eveneens) erop neer dat Rabobank goede grond had te vrezen dat Hobo c.s. in hun verplichtingen jegens de bank zal tekortschieten (als bedoeld in art. 21 lid 2 onder Pro sub j AV Bedrijfsfinancieringen). Dit is dezelfde grond ex art. 3:237 lid 3 BW Pro die Rabobank heeft aangevoerd voor het verzoek tot verlofverlening voor invuistpandneming. Deze grond kan de opzegging van de financiering door Rabobank en de invuistpandneming echter niet dragen en wel om de volgende redenen.
4.9.
Rabobank betwist niet dat Hobo c.s. steeds aan hun rente- en aflossings-
verplichtingen voldeden. Verder staat vast dat Crea een garantie aan Rabobank voor de aflossingen heeft afgegeven voor een periode van augustus 2014 tot en met januari 2015 (3.14).
Voorts heeft Rabobankmedewerker 2 per e-mail van 11 juli 2014 (3.14) aan [broer 1] , [broer 2] , [vader] en de financieel adviseur onder meer geschreven:
“ (…) 3) De negatieve EBITDA moet gefund worden. Wij hebben aangegeven de negatieve EBITDA de komende zes maanden [te] zullen “aankijken” om de turnaround af te wachten. De groep garandeert in de tussentijd met EUR 180k de aflossingsverplichtingen. We hebben minimum EBITDA afspraken gemaakt in de brief van 7 april (Q3 -/- 92k, Q4 -/- 200k, Q1 -/- 138k, Q2 38k). De voornoemde garantie volstaat als de onderneming binnen deze EBITDA bandbreedte kan blijven. Immers, als de EBITDA slechter is, zal er meer funding nodig zijn. En wij zijn niet bereid die funding te bieden als de EBITDA bandbreedte wordt onderschreden. Zoals besproken vind funding, naast de af te geven garantie op de aflossing, nu al door de groep plaats.
4) We hebben duidelijk aangegeven dat we na zes maanden een positieve EBITDA willen zien (dus 1 feb 2015). Na die datum zullen wij geen negatieve EBITDA meer faciliteren met onze krediet faciliteit. (…)”
Hobo c.s. hebben op grond van deze e-mail redelijkerwijs erop mogen vertrouwen dat zij tot 1 februari 2015 van Rabobank de gelegenheid zouden krijgen om een turnaround te bewerkstelligen, die per die datum zal moeten leiden tot een positieve EBITDA. Dit geldt ook indien de afgesproken minimum EBITDA gedurende die periode wordt overschreden, want bij overschrijding dient de groep voor de financiering daarvan zorg te dragen en daartoe was de groep ook in staat. Rabobank had op voorhand niet voldoende grond om te vrezen dat de groep daartoe uiteindelijk niet bereid zou zijn.
Uit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat Rabobank op 16 oktober 2014 geen goede grond had te vrezen dat Hobo c.s. niet aan hun verplichtingen zullen voldoen. Daarom deed het geval van art. 21 lid 2 onder Pro sub j AV Bedrijfsfinancieringen zich niet voor en was er dus geen contractuele grondslag die Rabobank opzeggingsbevoegd maakte.
4.10.
Rabobank kan Hobo Holding niet tegenwerpen dat Hobo Holding en Hobo tijdens het gesprek op 16 oktober 2014 de akte Afgifte in vuistpand en overeenkomst tot onderhandse verkoop hebben getekend. Rabobank heeft hen toen voor een voldongen feit geplaatst: het verlof tot invuistpandneming was reeds verkregen en de deurwaarders en vrachtwagens stonden klaar om alle winkels “leeg te rijden”. Indien zij dit stuk niet zouden hebben getekend, zou de invuistpandneming van de hele voorraad toch hebben plaatsgevonden. Onder die omstandigheden is het begrijpelijk dat zij hebben besloten mee te werken, zodat zij het eigen personeel goed konden instrueren om behulpzaam te zijn bij het weghalen van de kostbare en gevoelige apparatuur in de hoop de schade te beperken.
4.11.
Indien en voor zover de betogen van Rabobank in eerste aanleg en in hoger beroep moeten worden opgevat als een beroep op meer of andere opzeggingsgronden dan hiervoor besproken, falen die betogen op grond van het volgende. Voor zover die andere opzeggingsgronden al geacht kunnen worden een contractuele opzeggings-bevoegdheid als bedoeld in art. 21 AV Pro Bedrijfsfinanciering of art. 26 AV Pro Rekening-courant op te leveren, is het beroep daarop onvoldoende onderbouwd en bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, mede gelet op de omstandigheid dat die opzeggingsgronden niet in de opzeggingsbrief staan vermeld.
Overige weren van Rabobank falen
4.12.
Rabobank heeft zich beroepen op art. 54 Fw Pro ter onderbouwing van haar stelling dat zij niet verplicht was een opzegtermijn in acht te nemen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat uit de jurisprudentie over dat artikel wel wordt afgeleid dat een bank “in het zicht van het faillissement” niet gerechtigd is om betalingen die op de rekeningen van de klant bij een bank binnenkomen te verrekenen met het negatieve saldo van de rekening van de klant. Uitgaande van die opvatting diende Rabobank er rekening mee te houden dat zij de betalingen van klanten van Hobo niet zou hebben mogen verrekenen met het debetsaldo van die rekening.
Dit beroep gaat niet op. In het licht van de omstandigheid dat Hobo al haar schuldeisers, waaronder Rabobank, steeds tijdig betaalde en de onder 3.14 genoemde garantie van Crea, heeft Rabobank onvoldoende concreet toegelicht dat zij wist dat Hobo ten tijde van de opzegging in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te verwachten.
4.13.
Voorts heeft Rabobank aangevoerd dat Hobo c.s. de klachtplicht ex art. 6:89 BW Pro heeft geschonden, waardoor zij nadeel heeft geleden (schriftelijke bewijsstukken worden gedurende een beperkte periode bewaard en getuigen zijn pas geruime tijd na de gebeurtenissen gehoord).
Ook dit verweer strandt. [broer 1] en [broer 2] hebben bij brief van 27 oktober 2014 aan Rabobank (3.25) gemotiveerd bezwaar aangetekend tegen de inhoud van de opzeggingsbrief en daarbij alle rechten voorbehouden. Aldus hebben zij voldaan aan hun klachtplicht. Het had Rabobank naar aanleiding van deze brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat zij aangesproken zou kunnen worden en zij had maatregelen kunnen treffen ter beperking van het gestelde nadeel.
4.14.
Rabobank heeft in eerste aanleg verder aangevoerd dat Hobo Holding profiteert van de wanprestatie van de curator van Hobo, omdat de curator het verbod tot overdracht van rechten uit de financieringsovereenkomst over te dragen in art. 8 van Pro de AV Rekening-courant heeft geschonden. Dit verweer faalt, reeds omdat de curator bij beschikking van 20 december 2017 van de rechtbank Gelderland bevolen is zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en cessie van de vorderingen van Hobo op Rabobank, hetgeen dat contractuele verbod, wat daar verder van zij, opzij zet.
Rabobank wordt in het ongelijk gesteld
4.15.
De conclusie uit het voorgaande is dat grief I slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen zullen worden toegewezen, aangezien de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het verweer van Rabobank dat geen sprake is van causaal verband omdat de schade ook zou zijn geleden indien Hobo niet failliet zou zijn gegaan en dat het faillissement door Hobo zelf is veroorzaakt door haar eigen aangifte terwijl alternatieven aanwezig waren, staat niet in de weg aan het oordeel dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, mede gelet op hetgeen in rov. 4.9 is overwogen inzake de bereidheid en mogelijkheid van aanvullende financiering vanuit de Hobo-groep. Dit verweer kan overigens in de schadestaatprocedure nogmaals aan de orde komen. Het is niet nodig de andere grieven te bespreken.
Rabobank heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
Het verweer van Rabobank tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt verworpen. Het door Rabobank gestelde restitutierisico is van onvoldoende gewicht, gelet op de omstandigheden dat de hierna uit te spreken veroordeling tot schadevergoeding gepaard gaat met een verwijzing naar de schadestaatprocedure, zodat betaling of verhaal thans nog niet aan de orde is (en Rabobank voor het overige slechts veroordeeld wordt in de proceskosten, zie hierna). Het hof ziet daarom ook onvoldoende aanleiding tot zekerheidstelling overeenkomstig art. 233 lid 3 Rv Pro jo. 353 lid 1 Rv.
4.16.
Rabobank zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Hobo Holding en haar rechtsvoorgangsters;
veroordeelt Rabobank tot betaling aan Hobo Holding van de daardoor door Hobo Holding en haar rechtsvoorgangsters geleden schade, te vermeerderen met rente en kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Hobo Holding begroot op € 1.036,58 aan verschotten, € 700 aan getuigentaxe en € 15.424 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 852,60 aan verschotten en € 3.342 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2022.