ECLI:NL:GHAMS:2022:1754

• Datum uitspraak: 14 juni 2022
• Publicatiedatum: 14 juni 2022
• Zaaknummer: 200.293.402/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.A. Haanappel-van der Burg; M.L.D. Akkaya; T.S. Pieters
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake representativiteit en verplichtstelling in de bouwsector

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 14 juni 2022 uitspraak gedaan in hoger beroep over de representativiteit van werknemers in de bouwsector en de rechtsgeldigheid van het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouw. Appellante, een onderneming die zich bezighoudt met asbestverwijdering, betwistte de representativiteit van de gegevens die door de minister zijn gebruikt voor de algemeenverbindendverklaring van de cao's Bouw & Infra en BTER. Appellante stelde dat ongeorganiseerde werknemers niet in de representativiteitsgegevens zijn meegenomen, wat volgens haar de vereiste representativiteit in gevaar brengt. Het hof oordeelde dat het verplichtstellingsbesluit en de algemeenverbindendverklaring rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Het hof verwierp de bedenkingen van appellante en concludeerde dat de minister op basis van de aangeleverde gegevens in redelijkheid kon besluiten tot de verplichtstelling. Tevens werd geoordeeld dat appellante onvoldoende had aangetoond dat haar asbestverwijderingswerkzaamheden onder de isolatie-uitzondering vallen, waardoor de vorderingen van de fondsen werden toegewezen. Het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter en verwees appellante in de kosten van het geding in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.293.402/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8609768 CV EXPL 20-11642

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2022

inzake

[appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam,

tegen

1. STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Amsterdam,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Harderwijk,

3. STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

geïntimeerden,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna [appellante] genoemd en geïntimeerden worden hierna gezamenlijk de fondsen genoemd en afzonderlijk aangeduid met Bpf Bouw, O&O-fonds en Aanvullingsfonds.

[appellante] is bij dagvaarding van 30 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 12 januari 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en de fondsen als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 maart 2022 doen bepleiten, [appellante] door mr. Huisman voornoemd en de fondsen door mr. Lutjens voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van de fondsen jegens [appellante] daarbij zijn toegewezen en de vorderingen van [appellante] jegens de fondsen daarbij zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de fondsen jegens [appellante] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] jegens de fondsen alsnog zal toewijzen en de fondsen zal veroordelen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de fondsen heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van de fondsen in de kosten van beide instanties.

De fondsen hebben – na vermindering van eis – geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellante] is opgericht in 1976. [appellante] heeft verschillende activiteiten, waaronder asbestverwijdering. [appellante] is niet aangesloten bij een werkgeversvereniging.

2.2

Bpf Bouw is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Deze verplichte deelneming in Bpf Bouw is verplicht gesteld bij een verplichtstellingsbesluit van de minister voor werknemers die in dienst zijn van werkgevers in de Bouw & Infra (hierna: het verplichtstellingsbesluit). De verplichtstelling heeft tot gevolg dat onder de verplichtstelling vallende werkgevers verplicht zijn de statuten en reglementen van Bpf Bouw na te leven. Onderdeel daarvan is de verplichting tot betaling van pensioenpremie.

2.3

Het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds zijn sociale fondsen in de bedrijfstak Bouw & Infra. De verplichtingen jegens deze fondsen zijn gebaseerd op de cao Bouw & Infra en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: cao BTER). Deze cao’s bepalen dat werkgevers in de Bouw & Infra verplicht zijn tot premiebetaling aan het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds. De minister heeft thans en in het verleden de bepalingen van de cao Bouw & Infra en de cao BTER algemeen verbindend verklaard op grond van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: wet avv).

2.4

Volgens artikel 2 Wet Bpf 2000 kan verplichtstelling door de minister volgen ‘
op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven (…) dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt (…) ’. Algemeen verbindend verklaring van een cao is volgens artikel 2 Wet avv mogelijk als deze naar het oordeel van de minister voor een belangrijke meerderheid van de onder die cao vallende werknemers geldt. Uit nadere besluiten vloeit voort dat aan de hier genoemde representativiteitseisen in elk geval is voldaan als meer dan 60% van de in de bedrijfstak werkzame werknemers in dienst is van de georganiseerde werkgevers. In de door de minister gehanteerde representativiteitsonderzoeken is dat percentage steeds gehaald, met percentages tussen 64% en 74% (tussen 2007 en 2016).

2.5

In het verplichtstellingsbesluit is sinds 2020 als werkgever onder meer gedefinieerd:

‘(…) de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf.

Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van

1. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten; waarbij

onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt

gelijkgesteld:

(…)

aa. asbestverwijdering; (…)’

Tot en met (een deel van) 2015 gold hierop een uitzondering voor asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen (hierna: de isolatie-uitzondering).

2.6

De cao Bouw & Infra en cao BTER kennen een vergelijkbare werkingssfeerbepaling en kenden een vergelijkbare isolatie-uitzondering.

2.7

In opdracht van partijen bij de cao Bouw & Infra en Bpf Bouw heeft de Commissie Werkingssfeer een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd naar de onderneming van [appellante] , naar aanleiding waarvan op 2 juli 2014 is geoordeeld dat de onderneming van [appellante] onder de werkingssfeer van de cao Bouw & Infra, de cao BTER en het verplichtstellingsbesluit valt en per 1 januari 2015 zou worden ingeschreven bij pensioenuitvoeringsorganisatie APG. [appellante] heeft hiertegen bezwaar aangetekend, welk bezwaar is afgewezen.

2.8

Voornoemd besluit van de commissie werkingssfeer is gebaseerd op een werkingssfeeronderzoek van 19 mei 2014, uitgevoerd door APG Rechtenbeheer N.V. (hierna: APG) in opdracht van Technisch Bureau Bouwnijverheid (inmiddels Technisch bureau Bouw & Infra geheten) (hierna: TBB). APG heeft in het rapport van haar onderzoek onder meer opgenomen:

‘(…) 3. Profiel onderneming

(…)

Verloonde activiteiten (AC’s)

In de onderstaande tabel staan de activiteiten, van het in dienst zijnde personeel van de onderneming, onderverdeeld naar drie activiteitscategorieën (AC’s) (…)

1. Onder werkingssfeer

•
Asbestsaneringen

•
Schoonmaakwerkzaamheden asbest

•
Verbouwingen

•
Straatwerk

2. Toerekenbaar


N.v.t.

3. Niet onder werkingssfeer

• Schoonmaakwerkzaamheden overig
• Rioolreiniging, ontstoppingsdienst
• Aanleg en onderhoud hemelwaterafvoer en dakgoten
• Isolatiewerkzaamheden leidingen
• Loodgieters werkzaamheden
• Woningontruimingen
• Ongedierte bestrijding

Toelichting indeling activiteiten

De heer [appellante] is van mening dat het schoonmaakwerk bij asbestsaneringen geen deel uitmaakt van de asbestsaneringen. Het komt hierbij neer op reiniging (stofzuigen en dweilen) van een bepaalde ruimte door andere personen als de asbestsaneerders.

(…)

4. Onderzoeksmethode

De gehanteerde onderzoeksmethode betreft een indeling naar aanleiding van de bedrijfsactiviteiten, over een periode van 3 jaar, om zodoende een beeld te krijgen van de omzet en verloning.

(…)

Omdat een analyse van de bedrijfsactiviteiten op basis van de aard van de onderneming en een indeling van functies op persoonsniveau niet mogelijk bleek is gekozen voor een verdeling van de omzet op basis van de omzetadministratie.

(…)

6. Omzetverdeling

(…)

2011 2012 2013

Onder de werkingssfeer/Cat. I 43,58% (…) 66,60% (…) 60,66%

(…)’

2.9

Op 18 mei 2015 heeft [appellante] TBB verzocht de bezwaarprocedure te heropenen. TBB heeft dit verzoek op 28 mei 2015 afgewezen, waarna [appellante] het verzoek op 24 juni 2015 heeft herhaald. Daarbij heeft [appellante] uitgebreid toegelicht hoe de verdeling van de uren over de categorieën asbestverwijdering en overig er volgens haar uitziet. TBB heeft zich op 17 november 2015 bereid verklaard een aanvullend onderzoek te doen.

2.1

In een aanvullend rapport van APG van 8 juni 2016 staat onder meer:

‘(…) Naar aanleiding van een bezwaar van de werkgever tegen de inschrijving BpfBouw naar aanleiding van het eerder uitgevoerde onderzoek over de jaren 2011 t/m 2013 is door de opdrachtgever gevraagd een vervolgonderzoek in te stellen over de jaren 2014 en 2015 en het jaar 2013 tevens hierbij te betrekken wat betreft de door de werkgever aangeleverde urenadministraties over de jaren 2013 t/m 2015.

(…)

3. Loonadministratie

‘(…) Bij het onderzoek is eerst getracht op basis van de door de werkgever aangeleverde urenadministratie over de jaren 2013 t/m 2015 een verdeling naar sectoren te maken. Dit bleek echter niet mogelijk. Onderstaande redenen zijn hiervoor aan te voeren:

- Functiebenamingen volgens arbeidsovereenkomst zijn niet gelijk aan die in de geleverde urenverdeling;

- De in de urenverdeling opgenomen uren zijn op geen enkele wijze verifieerbaar met de gefactureerde uren dan wel een andersoortige vorm van urenadministratie (deze laatste is niet aanwezig);

- Er zijn geen urenbriefjes aanwezig waarop de geleverde urenverdeling getoetst zou kunnen worden.

Voorts wordt opgemerkt dat de werkgever nog immer op het standpunt staat dat de voor- en nabewerking bij asbestsanering geen deel uitmaakt van asbestsanering (lees: Bouw). De toelevering en opbouw van een beschermende omgeving, de ontmanteling hiervan, de reiniging van de ruimte(s) en de afvoer van afval acht de werkgever geen onderdeel van asbestverwijdering.

In telefonisch overleg met de opdrachtgever is besloten de aangeleverde urenverdeling niet verder te volgen in het onderzoek vanwege het ontbreken van enig middel ter toetsing op juistheid van de overgelegde urenverantwoording van de zijde van de werkgever.

In onderling overleg is besloten de jaren 2014 en 2015 in het vervolgonderzoek te betrekken met dezelfde uitgangspunten als ingenomen in het eerder uitgevoerde onderzoek, namelijk de in de financiële administratie opgenomen Omzet manuren. (…)

4. Omzetverdeling

Aangezien uit de loonadministratie geen onderverdeling van de loonsom over de sectoren kan worden verkregen, is een analyse op de omzet manuren uitgevoerd. (…)

De gehanteerde methode analyse op basis van factuur en omschrijving. (…)

Het onderzoek is over het jaar 2015 uitgevoerd. Hierbij bleek dat ten opzichte van de conclusies in het voorgaande rapport grote verschuivingen plaats te vinden in de sectoren hetgeen toch enige bevreemding wekte. (…) Vervolgens zijn steekproefsgewijs enige facturen bezien waaruit bleek dat vele werkzaamheden met betrekking tot verwijderen van asbesthoudende materialen geboekt zijn op met name Manuren loodgieterswerk (…). Als verklaring van de werkgever wordt gemeld dat dit samenhangt met de gewenste facturatie van de opdrachtgevers, met name woningbouwverenigingen. (…) Teneinde een juiste verdeling naar sectoren te kunnen vervaardigen zijn alle omzetfacturen 2015 bezien en zijn de onjuist geboekte manuren gecorrigeerd opgenomen in de analyse. (…)

Omzetverdeling

Bouwnijverheid (…) 62,40 [%] (…)’

2.11

[appellante] heeft een eigen pensioenregeling voor haar werknemers.

2.12

De fondsen hebben [appellante] tevergeefs gesommeerd tot betaling van premies.

3. Beoordeling

3.1.1

In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat de cao Bouw & Infra, de cao BTER en de verplichtstellingsbeschikking (hierna samen: de bouwregelingen) vanaf 1 januari 2007, althans 1 januari 2015, niet op [appellante] van toepassing zijn, zodat de fondsen daaraan geen vordering tot betaling van premie of andere vorderingen kunnen ontlenen, met veroordeling van de fondsen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. Ter zitting in eerste aanleg heeft [appellante] haar vordering beperkt tot de periode vanaf 1 januari 2015, aangezien de fondsen te kennen hebben gegeven geen aanspraken te pretenderen in de periode daaraan voorafgaand. De fondsen hebben in conventie verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In reconventie hebben de fondsen gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

a) te verklaren voor recht dat [appellante] vanaf 1 januari 2015 onder de verplichtstelling van Bpf Bouw valt, gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van Bpf Bouw en vanaf 1 januari 2015 premie moet betalen aan Bpf Bouw conform haar uitvoeringsreglement;

b) te verklaren voor recht dat [appellante] vanaf 1 januari 2015 gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bouw & Infra en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid en vanaf 1 januari 2015 premie moet betalen aan het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds conform de bepalingen van deze cao’s;

c) [appellante] te veroordelen tot betaling van € 445.372,70 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie betaald had moeten zijn tot de dag van betaling, dat wil zeggen de rente vanaf veertien dagen na elke loonperiode en vanaf Uitvoeringsreglement 2020 vanaf de dag dat de premie volgens de factuur betaald had moeten zijn of vanaf de dag dat [appellante] niet aan de verplichting tot het aanleveren van gegevens heeft voldaan;

d) [appellante] te veroordelen tot betaling van € 20.374,88 aan het O&O-fonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie vanaf twee weken nadat deze op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag van betaling;

e) [appellante] te veroordelen tot betaling van € 9.522,42 aan het Aanvullingsfonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie vanaf twee weken nadat deze op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag van betaling;

f) [appellante] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten over de premiebedragen;

g) voor recht te verklaren dat, indien uit de gegevens in na te noemen vorderingen blijkt dat [appellante] tussen 1 januari 2015 en 1 september 2020 een hogere premie verschuldigd was, [appellante] verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Bouw, het O&O-fonds, respectievelijk het aanvullingsfonds;

h) [appellante] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van al haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 januari 2015, op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts de hieruit volgende (vervangende) premienota’s te voldoen;

i) [appellante] te gelasten om uiterlijk twee maanden na betekening van het vonnis aan de fondsen een controleverklaring van een registeraccountant te verstrekken met goedkeurend oordeel over de juistheid van de verstrekte loon- en premie gegevens, op straffe van een dwangsom;

j) veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

3.1.2

De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat het rapport ‘Onderzoek naar ongeorganiseerde werknemers in de bouwsector’ van Panteia van 18 november 2019 (hierna: het Panteia-rapport), waarop [appellante] haar stelling baseert dat bij het beoordelen van de representativiteit door de minister niet alle ongeorganiseerde werknemers zijn betrokken, de minister bij aanvang van de bouwregelingen niet bekend was, zodat de minister op dat moment in redelijkheid kon beslissen op basis van de aangeleverde gegevens. Tijdens de procedures voor verlenging van de bouwregelingen is het Panteia-rapport niet op de voorgeschreven wijze onder de aandacht gebracht, zodat niet geoordeeld kan worden dat de minister in redelijkheid niet tot die nadere besluiten heeft kunnen komen. Met betrekking tot de werkingssfeer heeft de kantonrechter geoordeeld dat de fondsen werkingssfeeronderzoeken hebben laten uitvoeren en op basis daarvan hebben geconcludeerd dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. Omdat het niet mogelijk was op basis van de administratie van [appellante] tot een berekening te komen is een indirecte berekeningsmethode gebruikt waarbij alle facturen aan de hand van de vermelde werkzaamheden zijn beoordeeld en teruggevoerd op loonsomgegevens. [appellante] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld, zijn eigen urenopstelling is niet verifieerbaar en bovendien was deze ook onderdeel van het werkingssfeeronderzoek. [appellante] heeft – voor zover de isolatie-uitzondering in 2015 nog van toepassing was – onvoldoende concreet gemaakt waarom een deel van haar werkzaamheden daar onder valt. De door [appellante] gehanteerde definitie van asbestverwijdering is volgens de kantonrechter te beperkt. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en de vorderingen van de fondsen toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. De fondsen bestrijden de grieven.

Representativiteitsgegevens

3.2.1

Met
grief 1 voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de fondsen samen met de minister ten opzichte van [appellante] onrechtmatig hebben gehandeld, althans dat de fondsen welbewust hebben geprofiteerd van de onzorgvuldigheid aan de zijde van de minister bij het uitvoeren van het verplichtstellingsbesluit en de algemeenverbindendverklaring van de cao’s. Ten onrechte heeft de kantonrechter in het verlengde daarvan niet geoordeeld dat de bepalingen van het verplichtstellingsbesluit en de bepalingen van de cao’s niet op [appellante] van toepassing zijn. [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat bij de door de minister gebruikte representativiteitsgegevens ten tijde van de algemeenverbindendverklaring en de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit ongeorganiseerden ten volle buiten beschouwing zijn gebleven. [appellante] heeft aan de hand van het Panteia-rapport aangetoond dat de omvang van deze categorie zodanig groot is dat de vereiste representativiteit niet tot stand komt als die categorie wordt meegewogen. De fondsen wisten dat de door TBB aangeleverde representativiteitsgegevens onjuist waren. TBB was op de hoogte van de verstrekking van onjuiste gegevens en de fondsen en cao-partijen zijn verweven via TBB. Bovendien maken twee van de vier bestuurders van TBB deel uit van het bestuur van de fondsen. De besluiten tot vaststelling van de verplichtstelling respectievelijk de besluiten tot algemeenverbindendverklaring van cao’s zijn in strijd met hogere regelgeving, waarmee de onrechtmatigheid van de algemeen verbindende voorschriften is gegeven als gevolg waarvan zij onverbindend moeten worden verklaard respectievelijk buiten toepassing moeten worden gelaten, aldus nog steeds [appellante] .

3.2.2

Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000 volgt dat de minister beslist op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, terwijl uit artikel 4 Wet avv volgt dat de verbindendverklaring alleen kan geschieden op verzoek van een of meer werkgevers of een of meer verenigingen van werkgevers of werknemers die partij zijn bij de cao. Het zijn derhalve de sociale partners die bij de aanvraag tot verplichtstelling c.q. het verzoek tot algemeenverbindendverklaring bepalen welke representativiteitsgegevens aan de minister worden verstrekt. De fondsen zijn daarbij geen partij en gaan ervan uit dat de sociale partners de juiste representativiteitsgegevens verstrekken en dat de minister daar kritisch naar zal kijken. Zodra de minister besluit tot verplichtstelling of algemeenverbindendverklaring is de minister van oordeel dat aan de representativiteitsvereisten is voldaan.

3.2.3

Uit de door [appellante] in de dagvaarding in eerste aanleg aangehaalde gegevens blijkt dat bij de aanvraag tot verplichtstelling c.q. het verzoek tot algemeenverbindendverklaring de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd door de sociale partners in de Bouw & Infra, dat een onafhankelijke accountant deze gegevens heeft beoordeeld en akkoord bevonden, dat in een aantal gevallen nadere vragen over de representativiteit zijn gesteld, dat de sociale partners die vragen hebben beantwoord en dat de minister vervolgens de verplichtstelling en algemeenverbindendverklaring heeft uitgesproken.

3.2.4

Het Panteia-rapport is op 18 november 2019, mede namens [appellante] , naar de minister gezonden, met daarbij het verzoek het verplichtstellingsbesluit en de cao’s buiten toepassing te laten en de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden. De minister heeft bij brief van 23 december 2019 geantwoord dat de conclusies van het Panteia-rapport in de procedure leidend tot de gewraakte besluiten niet zijn ingebracht als bedenking of zienswijze en dus voor de reeds rechtmatig genomen besluiten niet meer relevant zijn. Dit laat onverlet, aldus de minister, dat [appellante] bedenkingen of zienswijzen kan indienen bij toekomstige verzoeken tot algemeenverbindendverklaring en verplichtstellingsaanvragen.

3.2.5

Dit heeft [appellante] vervolgens gedaan ten aanzien van het door de fondsen geciteerde besluit van de minister van 18 december 2020 tot algemeenverbindendverklaring van de bepalingen van de cao BTER. Namens onder meer [appellante] zijn bedenkingen ingebracht tegen het verzoek tot algemeenverbindendverklaring, met verwijzing naar het Panteia-rapport. In het besluit is ten aanzien van de aangeleverde representativiteitsgegevens overwogen:

‘(…) Cao-partijen hebben bij de aanlevering van de representativiteitsgegevens gebruik gemaakt van het formulier representativiteitsgegevens. Uit de overgelegde representativiteitsopgave blijkt dat voor de berekening van het aantal direct aan de cao gebonden werkgevers en werkgevers gebonden door de werkingssfeer van de cao gebruik is gemaakt van de ledenbestanden van de werkgeversorganisaties partij bij de cao en de databestanden van APG met peildatum 1 april 2020. APG beschikt als uitvoerder van de bedrijfstakfondsen in de sector Bouw & Infra over de gegevens van alle werkgevers en werknemers die onder de werkingssfeer van de cao vallen. De ledenbestanden zijn naast de databestanden van APG gehouden en de leden zijn gekoppeld aan werkgevers in de databestanden van APG op basis van APG-ledennummer. Bij het bepalen van de representativiteit is alleen gekeken naar werkgevers met een CAO01 (Bouwplaatspersoneel) en/of CAO06 (uta-personeel) registratie in de databestanden van APG. Werkgevers die vrijwillig deelnemen zijn uitgesloten en er is gecontroleerd op dubbel geregistreerde werkgevers en gewaarborgd dat bedrijven slechts één keer worden meegenomen. Voor de berekening van het aantal werknemers werkzaam bij direct gebonden werkgevers en de werknemers die onder de werkingssfeer van de cao vallen is eveneens gebruik gemaakt van de databestanden van APG met peildatum 1 april 2020.

In reactie op de geuite bedenkingen en ter bevestiging van de juistheid van de representativiteitsopgave hebben cao-partijen een assurancerapport van een onafhankelijke accountant toegezonden. Hieruit blijkt dat de opgave naar het oordeel van de accountant in alle van materieel belang zijnde aspecten in overeenstemming is met de gestelde eisen. Om tot dit oordeel te kunnen komen heeft de accountant nadrukkelijk moeten kijken of de opgegeven aantallen juist en volledig zijn, of de geautomatiseerde koppeling van de bestanden zorgvuldig is gebeurd en of de opgave gerelateerd is aan de werkingssfeer van de cao. Verder blijkt dat de standgegevens inzake werkzame personen maandelijks via de opgave van loon en premiegegevens van de werkgever actueel worden gehouden. Dit proces borgt de juistheid en volledigheid van de namens het bedrijfstakpensioenfonds en de BTER-fondsen geadministreerde werkzame personen.

Ten aanzien van de lage werkgeversrepresentativiteit en de gestelde scheve verhouding, merk ik op dat voldaan is aan het meerderheidsvereiste zoals bedoeld in de Wet AVV, het Besluit aanmelding van collectieve arbeidsovereenkomsten en het verzoeken om algemeenverbindendverklaring en het Toetsingskader AVV. Met een meerderheid van 68,53% is op grond van het Toetsingskader AVV sprake van een belangrijke meerderheid en is een beoordeling van een eventuele scheve verdeling niet aan de orde. Cao-partijen hebben in hun reactie op de bedenkingen nog aangevoerd dat het percentage van 34,15% logisch te verklaren is doordat relatief veel van de ‘grote’ werkgevers georganiseerd zijn, maar dat er ook vele ‘kleine’ werkgevers lid zijn van de werkgeversverenigingen die het onderhavige avv-verzoek hebben ingediend. (…)’

In het besluit is ten aanzien van de bedenkingen van onder meer [appellante] in overwegingen ten overvloede het volgende opgenomen:

‘(…) Ten aanzien van de alternatieve representativiteitscijfers over de jaren 2007–2016 die door bedenkinghebbende zijn aangedragen, merk ik op dat deze zijn gebaseerd op bronnen (SBI-codes) die niet volledig gerelateerd zijn aan de werkingssfeer van de cao Bouw & Infra BTER en mede daardoor als minder betrouwbaar en valide kunnen worden aangemerkt ter vaststelling van de representativiteit.

Cao-partijen wijzen er in de reactie op de bedenkingen op dat het primaire rapport van Panteia uit gaat van de veronderstelling dat alle werkgevers met een bouw-gerelateerde SBI-code, afgezien van enkele beperkte correcties die de opstellers van het rapport hebben toegepast, onder de werkingssfeer van de cao Bouw & Infra BTER vallen. Die veronderstelling is volgens cao-partijen onjuist. De werkingssfeer wordt bepaald door de werkingssfeerbepalingen van de cao Bouw & Infra BTER en niet door registratie op grond van een SBI-code. Het een en ander valt volgens cao-partijen niet geheel samen. (…)’

De minister heeft geconcludeerd:

‘(…) Naar aanleiding van het door cao-partijen overgelegde formulier representativiteitsgegevens, de nadere toelichting en het assurancerapport, kan worden vastgesteld dat door cao-partijen in voldoende mate aannemelijk is gemaakt dat de bepalingen van de cao waarop het verzoek tot avv betrekking heeft reeds voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen gelden.

De bedenkingen zijn naar mijn oordeel voldoende weerlegd en doen geen afbreuk aan de door cao-partijen overgelegde representativiteitsgegevens. (…)’

3.2.6

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat het verplichtstellingsbesluit en de algemeenverbindendverklaring rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, en dat in het kader van het besluit van de minister van 18 december 2020 tot algemeenverbindendverklaring van de bepalingen van de cao BTER, de bedenkingen van [appellante] en anderen op basis van het Panteia rapport expliciet zijn meegewogen en verworpen. De fondsen en de minister hebben niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] , noch hebben de fondsen welbewust geprofiteerd van de onzorgvuldigheid van de minister bij het uitvoeren van het verplichtstellingsbesluit en de algemeenverbindendverklaring van de cao’s. Grief 1 slaagt niet.

Werkingssfeer

3.3.1

Met
grief 2 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat de conclusie van de werkingssfeeronderzoeken onvoldoende is weersproken en dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat een groot deel van de activiteiten van [appellante] niet valt onder de werkingssfeer van de bouwregelingen. [appellante] beroept zich daartoe op een overzicht van loongegevens van werknemers die bij haar gedurende de jaren 2012 tot en met mei 2015 in dienst waren, waaruit zou blijken dat een groot deel van de werknemers niet belast is met asbestwerkzaamheden. Er zou geen enkele aanleiding zijn om de analyse van de activiteiten van [appellante] te benaderen via een analyse van de omzetten. Volgens [appellante] moet de isolatie-uitzondering zo worden opgevat dat asbestsanering niet valt onder de werkingssfeer van de bouwregelingen als de asbestverwijdering plaatsvindt met het oog op het aanbrengen van (ander) isolerend materiaal, zoals bij renovatieprojecten. Tussen het verwijderen van asbest en de daaropvolgende werkzaamheden tot het aanbrengen van isolerende materialen bestaat connexiteit en wel zodanig dat er een functionele band bestaat tussen de asbestverwijdering en het vervolgens (kunnen) aanbrengen van isolatie, aldus nog steeds [appellante] .

3.3.2

Het hof stelt voorop dat de fondsen moeten stellen en zo nodig bewijzen dat [appellante] onder de werkingssfeer van de bouwregelingen valt. De fondsen zijn hier in beginsel in geslaagd door de werkingssfeeronderzoeken van 2014 en 2016. De gemachtigde van [appellante] heeft op 13 januari 2014 schriftelijk bezwaar gemaakt bij TBB tegen het werkingssfeeronderzoek, waarin onder andere is opgenomen:

‘(…) Cliënte houdt zich, voor het grootste gedeelte, bezig met asbestwerkzaamheden. De werkzaamheden vallen niet onder de werkingssfeer van de cao voor de Bouwnijverheid. (…)’

Hieruit blijkt dat [appellante] zich in 2014 juist op het standpunt stelde dat zij zich overwegend bezig hield met asbestwerkzaamheden. Voorts heeft [appellante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat tijdens het werkingssfeeronderzoek gezamenlijk de beslissing is genomen om de analyse van de werkzaamheden van [appellante] te maken op basis van de in de financiële administratie opgenomen omzet manuren. In de rapportage van het werkingssfeeronderzoek van 2014 is opgenomen dat uit de loonadministratie geen onderverdeling van de loonsom over de drie activiteitscategorieën (zie onder 2.8) kon worden verkregen, reden waarom een analyse op de omzet is uitgevoerd om inzicht te verkrijgen in het relatieve aandeel in de omzet van elke categorie van bedrijfsactiviteiten. In het werkingssfeeronderzoek van 2016 is naar aanleiding van bezwaren van [appellante] opgenomen dat het niet mogelijk was op basis van de door [appellante] aangeleverde urenadministratie over de jaren 2013 tot en met 2015 een verdeling naar sectoren te maken omdat de functiebenamingen volgens arbeidsovereenkomst niet gelijk waren aan die in de aangeleverde urenverdeling, de in de urenverdeling opgenomen uren op geen enkele wijze verifieerbaar waren met de gefactureerde uren (dan wel een andersoortige vorm van urenadministratie) en er geen urenbriefjes aanwezig waren waarop de geleverde urenverdeling getoetst zou kunnen worden (zie onder 2.10). Op grond hiervan slaagt het beroep van [appellante] op het overzicht van loongegevens van werknemers en zijn betwisting van analyse van de activiteiten van [appellante] via de omzetten niet.

3.3.3

Voor zover [appellante] heeft betoogd dat de in 2015 vervallen isolatie-uitzondering op haar van toepassing was, heeft te gelden dat dit hof in 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2666) heeft geoordeeld dat bij een geslaagd beroep op de isolatie-uitzondering er tussen het verwijderen van asbest en het aanbrengen van isolerende materialen een zekere connexiteit moet bestaan. Er dient een functionele band tussen de asbestverwijdering en een specifiek doel, te weten het vervolgens (kunnen) aanbrengen van isolatie, te bestaan. Het is dus niet zo dat de isolatie-uitzondering van toepassing is zodra na asbestverwijdering op enigerlei wijze isolatie wordt aangebracht, of bij renovatieprojecten. [appellante] heeft niet geconcretiseerd dat de door haar verrichte asbestverwijderingswerkzaamheden ten behoeve van isolatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd, zodat van connexiteit tussen asbestverwijdering en het aanbrengen van isolerende materialen geen sprake is. Het hof acht die connexiteit ook niet aannemelijk, omdat algemeen bekend is dat asbestverwijdering veelal geschiedt met het oog op de gezondheidsrisico’s van asbest en niet in verband met de isolerende werking ervan. Het beroep van [appellante] op de isolatie-uitzondering slaagt ook niet en daarmee faalt grief 2.

Buitensporige vordering

3.4.1

Met
grief 3 komt [appellante] (subsidiair) op tegen het door de kantonrechter passeren van haar standpunt dat de vorderingen van de fondsen buitensporig zijn. [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de vorderingen van de fondsen uitsluitend op schattingen zijn gebaseerd en niet op de door [appellante] aangeleverde loongegevens. [appellante] betwist de vorderingen van de fondsen, nu niet is komen vast te staan dat dit vorderingen zijn die uit reële loongegevens voortvloeien.

3.4.2

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 14 lid 3 sub e van het uitvoeringsreglement Bouwnijverheid van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is bij niet of niet tijdige aanlevering van de vereiste gegevens dan wel bij aanlevering van foutieve gegevens Bpf Bouw bevoegd de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. Deze ambtshalve vastgestelde premie is vanwege het niet verstrekken van informatie door [appellante] gebaseerd op schattingen. De ambtshalve vastgestelde premies zijn door de fondsen in eerste aanleg vastgesteld op € 445.372,70 voor Bpf Bouw, € 20.374,88 voor het O&O-fonds en € 9.522,42 voor het Aanvullingsfonds, tot betaling waarvan [appellante] (onder andere) is veroordeeld. [appellante] heeft deze bedragen in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. De loon- en premiegegevens vanaf 1 januari 2015 zijn aan de fondsen verstrekt en de vorderingen van de fondsen die daarmee samenhangen, zijn afgewezen. De fondsen hebben gesteld dat door nieuw verschenen premies en rekening houdend met deelbetalingen op basis van een met [appellante] getroffen betalingsregeling de vordering hoger is geworden, maar dit incidenteel appel is onvoldoende onderbouwd, reden waarom het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is ingetrokken. De beslissingen van de kantonrechter tot veroordeling van de in het dictum van het bestreden vonnis genoemde bedragen zullen derhalve worden bekrachtigd. Grief 3 slaagt niet.

3.5

Grief 4 is een veeggrief en behoeft – gelet op het voorgaande – geen zelfstandige behandeling.

3.6

De slotsom is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.7

[appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de fondsen begroot op € 5.610,00 aan verschotten en € 9.702,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, M.L.D. Akkaya en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.