ECLI:NL:GHAMS:2022:1702

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.265.672/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/615074 / HA ZA 16-921

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juni 2022

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. G.C.M. Schipper te Heemstede,

tegen

BREIER & SON LTD.,

gevestigd te Bnei-Zion, Israël,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. A.C. van der Bent te Rotterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en Breier genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 5 april 2019 in hoger beroep gekomen van een (in een proces-verbaal vervat mondeling) tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2017 en een eindvonnis van deze rechtbank van 9 januari 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Breier als eiseres en [appellante] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende rectificatie overzicht gedingstukken.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 maart 2022 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ook hebben zij inlichtingen verstrekt en vragen beantwoord. Breier heeft bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarbij de vordering van Breier is toegewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van Breier geheel zal afwijzen en Breier zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Breier heeft voldaan, met veroordeling van Breier in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Breier heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep. Breier heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen voor zover daarbij haar vordering is afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - deze vordering alsnog geheel zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

[appellante] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van dit hoger beroep, met veroordeling van Breier in de kosten van het geding met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De inleiding

De door Breier van [appellante] gekochte zijprofielen voor kweektafels in haar kweekkassen vertonen na enige tijd putcorrosie. Deze zaak gaat over de vraag of deze zijprofielen aan de koopovereenkomst beantwoorden.

3.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft deze feiten als onvolledig geduid. Het stond de rechtbank echter vrij alleen die feiten te vermelden die dragend zijn voor de motivering van haar beslissing. Met de door partijen gestelde overige feiten zal het hof bij de verdere beoordeling rekening houden, voor zover die feiten relevant en vaststaand zijn. De juistheid van de door de rechtbank vermelde feiten is op zichzelf niet in geschil. Die feiten neemt daarom ook het hof tot uitgangspunt, die het aanvult met enkele feiten die tussen partijen ook niet ter discussie staan.

4.De beoordeling

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Breier is een in Israël gevestigde kweker van anjers. [appellante] verkoopt door haarzelf ontworpen en geproduceerde producten die in de glastuinbouw worden gebruikt.

b. Breier kweekte haar planten tot 2010 in betonnen bakken. Op 10 november 2009 heeft zij aan [appellante] een e-mailbericht geschreven waarin zij meedeelde dat zij van het kweken in betonnen bakken wil overgaan op het kweken in aluminium bakken of kweektafels en dat zij graag informatie wil over de modellen van aluminium kweektafels van [appellante] , de technische specificaties en de prijzen.

c. Eind 2009 en begin 2010 hebben partijen gecorrespondeerd over door Breier te bestellen onderdelen van kweektafels.

d. Bij e-mailbericht van 4 februari 2010 heeft Breier aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:

In general we like to know if all the aluminum parts are being anodized, so they will be resistance to hard conditions they will have to stand.

e. Bij e-mailbericht van dezelfde dag heeft [appellante] geantwoord, voor zover hier van belang:

(…) the aluminium is not adonized, but we have an harder quality F25 special for greenhousing applications. We use it for our benches and rolling container systems.

f. Bij e-mailbericht van 10 februari 2010 heeft [appellante] aan Breier geschreven, voor zover hier van belang:

About the aluminium quality: we use ALMGSi0,5F25,this type we use for all our benches and container systems. Some aluminium casting companies call this also anodizing quality. F25 is some harder than F22. This F25 is special for use in hard conditions like greenhousing applications.

g. In maart 2010 heeft Breier aluminium zijkanten voor kweektafels gekocht van [appellante] voor een prijs van in totaal € 129.860,00 (hierna: de zijprofielen). Deze zijprofielen zijn op 17 juni 2010 aan Breier verzonden, die deze daarna heeft gemonteerd in de kweektafels die zij in haar eigen kassen heeft geplaatst.

h. Bij e-mailbericht van 1 januari 2015 heeft Breier aan [appellante] melding gemaakt van corrosie aan de zijprofielen.

i. In januari 2015 en februari 2015 hebben partijen vervolgens nader per e-mail gecorrespondeerd over de door Breier geconstateerde corrosie, waarbij Breier aan [appellante] heeft gevraagd om oplossingen voor dit probleem en [appellante] vooral heeft gezocht naar de oorzaak van de corrosie.

j. Bij e-mailbericht van 26 januari 2015 heeft Breier aan [appellante] gemeld dat zij een (tweede) gat heeft ontdekt en verzocht om zo snel mogelijk iemand te sturen om daarnaar te kijken. Breier schreef verder, voor zover hier van belang:

the condition are normal, ph is around 6, ec is 1.5-2.5

k. Bij e-mailbericht van 20 februari 2015 heeft Breier aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:

We are still waiting to get serious solutions to this catastrophic situation we are facing with the side profile, the problem will get bigger and bigger very fast.

l. Bij e-mailbericht van 22 februari 2015 heeft Breier aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:

My first mail to you regarding this catastrophic was on January 1th 2015, nearly 3 months passed and the only thing you do is asking again and again question about our water … (…) This will be my last mail, now it is in your hand!

m. Bij brief van 12 april 2015 heeft de Israëlische raadsman van Breier [appellante] gesommeerd om binnen veertien dagen het voor de zijprofielen betaalde bedrag terug te betalen, vermeerderd met een bedrag van € 60.000,00 voor het ontmantelen van de kweektafels en het assembleren van nieuwe kweektafels óf de zijprofielen binnen drie maanden te vervangen.

n. Bij e-mailbericht van 6 mei 2015 heeft Breier aan [appellante] geschreven, voor zover hier van belang:

We didn’t get from you any response to the letter our lawyer send to you a month ago, today we instruct [naam advocaat] to start necessary legal procedure against you.

4.2

Breier heeft gevorderd, kort samengevat, levering van vervangende zijprofielen, althans schadevergoeding, nader op te maken bij staat, vermeerderd met kosten. Breier heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de door [appellante] geleverde zijprofielen niet beantwoorden aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. De zijprofielen vertonen gaten door ernstige putcorrosie die al na vierenhalf jaar na installatie van de kweektafels is opgetreden en bezitten daarmee niet de eigenschappen die nodig zijn voor normaal gebruik. Breier mocht op basis van het tussen partijen gecommuniceerde verwachten dat de zijprofielen bestand waren tegen de extreme condities die heersen in kweekkassen. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Breier, in hoofdzaak hierop neerkomend dat de kwaliteit van het aluminium van de zijprofielen wel degelijk geschikt is voor normaal gebruik in kweekkassen.

4.3

De rechtbank heeft ing. [naam 1] als deskundige benoemd om deskundige voorlichting te verkrijgen. De deskundige heeft in december 2017 een rapport opgesteld. Op een daarna gehouden zitting heeft de deskundige desgevraagd nog nader verklaard over zijn bevindingen. De rechtbank heeft op de voet van de uitlatingen van de deskundige geconstateerd dat een deel van de corrosie aan de zijprofielen is veroorzaakt door (a) een hoge concentratie chloor (en in mindere mate natrium en kalium); (b) een ongelijkmatige verdeling van de legeringselementen silicium ijzer; (c) het ontbreken van anodisering, waardoor het corrosieproces niet is vertraagd. De eerste oorzaak [de EC-waarde, hof] heeft de rechtbank voor rekening van Breier komend geoordeeld, omdat gesteld noch gebleken was dat de aangetroffen concentratie van met name chloor past bij een normaal gebruik van de zijprofielen, en de andere twee oorzaken komend voor rekening van [appellante] . De rechtbank heeft vervolgens [appellante] veroordeeld tot vergoeding van twee derde van de schade, nader op te maken bij staat, zoals subsidiair gevorderd. [appellante] is ook in de proceskosten veroordeeld. Het overige deel van het gevorderde is afgewezen. Het beroep van [appellante] op een vervaltermijn in de Metaalunievoorwaarden en haar beroep op de klachtplicht zoals bedoeld in artikel 6:89 BW heeft de rechtbank niet gehonoreerd. Voor zover zij het met deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering niet eens zijn, komen partijen daartegen op, [appellante] met negen grieven en Breier met vier grieven. Het gevoerde verweer over en weer zal bij de behandeling van deze grieven worden betrokken, voor zover dat aan de orde zal zijn.

4.4

Grief IX in principaal appelheeft [appellante] gericht tegen het passeren door de rechtbank van haar beroep op de vervaltermijn in de Metaalunievoorwaarden en haar beroep op genoemde klachttermijn. De rechtbank heeft vastgesteld dat Breier de desbetreffende artikelen in de Metaalunievoorwaarden per brief heeft vernietigd op de grond dat haar bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Metaalunievoorwaarden kennis te nemen en vervolgens geoordeeld dat het beroep van Breier op de vernietigbaarheid van deze artikelen slaagt. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellante] de stelling van Breier dat de Metaalunievoorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld niet heeft weersproken en dat [appellante] ook niet heeft gesteld dat aan Breier op een andere wijze de redelijke mogelijkheid is geboden om voor of bij het sluiten van de overeenkomst kennis te nemen van de Metaalunievoorwaarden. [appellante] heeft aangevoerd dat een beroep van Breier tegenover [appellante] op vernietigbaarheid van bedingen uit deze voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat in de offertes van [appellante] steeds aan de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden is gerefereerd en Breier met de desbetreffende bedingen bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, aangezien de Metaalunievoorwaarden algemeen gebruikelijke branchevoorwaarden zijn, die eenvoudig kenbaar zijn. Het hof ziet echter in deze omstandigheden geen reden deze conclusie van [appellante] te volgen. De grief heeft in zoverre geen succes.

4.5

[appellante] heeft verder met deze grief naar voren gebracht dat de corrosie geen resultaat van een proces van enkele weken, maar van een aanzienlijke langere periode moet zijn geweest. Het hof wil [appellante] wel in deze stelling volgen, maar niet in haar conclusie dat daaruit volgt dat Breier niet tijdig heeft geklaagd. [appellante] heeft immers niet feitelijk toegelicht dat en waarom de lengte van dit proces maakt dat Breier de corrosie eerder heeft opgemerkt dan eind december 2014, zoals Breier heeft gesteld, of eerder had moeten opmerken. [appellante] heeft daarmee onvoldoende naar voren gebracht op grond waarvan haar beroep op het bepaalde in artikel 6:89 kan slagen. De grief faalt.

4.6

De grieven I tot en met VIII in principaal appelen
de grieven I tot en met III in incidenteel appelzullen gezamenlijk worden behandeld. Zij zien alle op de vraag of de zijprofielen beantwoorden aan de overeenkomst.

4.7

In debat is of moet worden uitgegaan van de door Breier overgelegde offerte van 8 maart 2010 of van het door [appellante] overgelegde stuk van 10 maart 2010 dat door haar als offerte is geduid. Uit de inhoud van de stukken begrijpt het hof dat Breier haar akkoord heeft gegeven op de offerte van [appellante] van 8 maart 2010 en dat [appellante] dit akkoord op haar beurt heeft bevestigd bij genoemd stuk van 10 maart 2010. Volgens [appellante] is dit laatste stuk weer door Breier voor akkoord getekend. Hoe dit ook is gelopen, Breier heeft gesteld dat de inhoud van beide stukken nauwelijks verschilt, de schaarse verschillen geen inhoudelijke betekenis hebben en niet van belang zijn voor de beoordeling van het geschil. Het hof zal daarom uitgaan van het stuk van 10 mei 2010, zoals door [appellante] voorgestaan, dat als opdrachtbevestiging zal worden beschouwd.

4.8

[appellante] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de door Breier gestelde putcorrosie is opgetreden. Evenmin is in discussie dat de zijprofielen een veel langere levensduur zouden moeten hebben. De deskundige heeft van Breier monsters van gebruikte en gecorrodeerde zijprofielen ontvangen en van beide partijen een monster van ongebruikt zijprofielmateriaal. De deskundige heeft vastgesteld dat het materiaal en de legering die zijn gebruikt voor de zijprofielen geschikt zijn voor kweektafels in een kweekkas. In tegenstelling tot hetgeen [appellante] heeft betoogd, is hiermee echter de zaak nog niet beslist.

4.9

Volgens de deskundige gelden randvoorwaarden bij het gebruik voor wat betreft de zuurtegraad (pH-waarde) en de hoeveelheid voedingsstoffen (EC-waarde) in de grond of het daaraan toegevoegde water waaraan de zijprofielen worden blootgesteld. Breier heeft gesteld dat de zijprofielen in haar kweekkassen worden blootgesteld aan een pH-waarde van ongeveer 6 en een EC-waarde die tussen 1,5 en 2,5 ligt. Blijkens het rapport van de deskundige worden de zijprofielen niet aangetast als zij in aanraking komen met pH-waarden tussen 4 en 8. Versnelde putcorrosie kan volgens de deskundige wel optreden bij EC-waarden binnen genoemd bereik in combinatie met ophoping van legeringselementen.

4.1

Uit het rapport van de deskundige volgt dus dat de ontstane putcorrosie mogelijk (mede) is veroorzaakt door de concentraties voedingsstoffen (EC-waarden) die worden gebruikt in de kassen van Breier. Breier heeft deze waarden echter steeds als normaal geduid, zowel voorafgaand als tijdens de procedure. [appellante] heeft dit onvoldoende concreet weersproken. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat geen van de andere kwekers waaraan de zijprofielen ook zijn geleverd, kampen met putcorrosie zoals Breier, maar zich daarbij niet uitgelaten over de bij deze kwekers spelende EC-waarden. Ook heeft [appellante] erop gewezen dat de deskundige spreekt van een hoge concentratie voedingsstoffen. De deskundige laat zich daarbij echter niet uit over de vraag of de desbetreffende EC-waarden al dan niet als een normale conditie in een kweektafel kunnen worden beschouwd. Het hof gaat er daarom vanuit dat de blootstelling van de zijprofielen aan de door Breier gehanteerde EC-waarden hebben te gelden als normaal gebruik. Voor zover de blootstelling aan deze EC-waarden vervroegde corrosie heeft veroorzaakt, hebben de zijprofielen daarmee niet de eigenschappen voor normaal gebruik. Gesteld noch gebleken is dat Breier deze eigenschappen moest betwijfelen. De zijprofielen beantwoorden daarmee dus niet aan de overeenkomst van partijen.

4.11

De deskundige heeft ook te kennen gegeven dat nader onderzoek van het gebruikte voedingsmiddel in het water moet plaatsvinden, omdat niet duidelijk is wat de invloed daarvan is in de tijd gezien op de gebruikte legering voor de zijprofielen en opgemerkt dat het buitengewoon moeilijk is om onomstotelijk vast te stellen wat de directe oorzaak is van de opgetreden corrosie. Echter, ook nu nog niet met voldoende zekerheid een oorzaak van de putcorrosie kan worden aangewezen, komt het hof bij gebrek aan andere aanwijzing tot het oordeel dat de zijprofielen niet aan de overeenkomst beantwoorden. Breier heeft voldaan aan de stelplicht dat de zijprofielen niet voldoen, nu tussen partijen als uitgangspunt geldt dat de zijprofielen na vierenhalf jaar nog geen gaten dienen te vertonen, de zijprofielen dat wel doen en de door Breier gestelde van toepassing zijnde condities als vallend binnen gewoon gebruik hebben te gelden. Bij deze stand van zaken was het aan [appellante] op zijn minst feiten of omstandigheden aan de zijde van Breier te benoemen die de putcorrosie zouden hebben kunnen veroorzaken en die buiten normaal gebruik vallen. [appellante] heeft in dit verband echter slechts enkele vage en ongefundeerde suggesties gedaan. Daarmee kan zij niet volstaan. Omdat verder niets erop wijst dat de zijprofielen niet op een normale wijze zijn gebruikt, gaat het hof ervan uit dat de zijprofielen als non-conform dienen te worden beschouwd. De grieven in incidenteel appel die hierop aansturen, slagen dus. De grieven in principaal appel die een andere conclusie nastreven, falen.

4.12

De stelling dat exact dezelfde zijprofielen zijn geleverd als door Breier als referentie aangewezen na een bezoek aan een Nederlandse kweker tijdens een verblijf van Breier in Nederland kan aan het voorgaande niet afdoen, omdat daarmee geenszins is gezegd dat Breier niet mocht verwachten dat de zijprofielen de eigenschappen bezaten die voor het kennelijk normale gebruik daarvan in haar eigen kweekkassen nodig zijn.

4.13

Aan de ter zake gedane bewijsaanbiedingen wordt bij dit gebrek aan voldoende concrete stellingen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden niet toegekomen. Dit geldt ook voor het ter zitting in hoger beroep door [appellante] nog benadrukte bewijsaanbod dat de zijprofielen voldeden.

4.14

De slotsom is dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Zoals hierboven vermeld heeft Breier primair gevorderd dat [appellante] de afgeleverde zijprofielen zal vervangen. Het petitum in de inleidende dagvaarding luidt meer precies geformuleerd: “ (…) primair gedaagde te veroordelen tot vervangende levering voor haar rekening van de aluminium zijkanten voor aluminium zijkanten van gelijke afmetingen en specificaties conform de offerte van 8 maart 2010 met een zodanige aluminiumlegering dat de aluminium zijkanten geschikt zijn voor gebruik in de kweekkassen, inclusief alle voor herplaatsing noodzakelijke onderdelen conform de offerte van 8 maart 2010 (…)”. Ook is primair vergoeding gevorderd van de kosten voor verwijdering van de oude zijprofielen en herplaatsen van de vervangende zijprofielen, nader op te maken bij staat. Het hof begrijpt echter dat de non-conformiteit niet is gelegen in het niet nakomen van de letter van de offerte. Aangezien de gedingstukken onvoldoende concreet handvat bieden voor zodanige aanpassing van de door [appellante] te produceren zijprofielen dat zij alsnog binnen het in deze zaak geschetste kader vallen, oordeelt het hof de gevorderde vervangende levering niet toewijsbaar. De subsidiair gevorderde schadevergoeding is dat wel en zal dan ook, ditmaal voor het geheel, worden toegewezen.

4.15

Breier heeft een tweetal rapporten laten opmaken, naar haar stellingen om inzicht te krijgen in de herkomst van de schade aan de zijprofielen. Deze rapporten hebben voor de behandeling van dit geschil geen relevantie. De rechtbank heeft dit ook vastgesteld en de ter zake gevorderde vergoeding afgewezen.
Grief IV in incidenteel appelis hiertegen gericht. Het hof volgt het oordeel van de rechtbank. Breier heeft haar stelling dat de desbetreffende verrichte onderzoekswerkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren onvoldoende toegelicht. Deze grief vecht ook de afwijzing van vergoeding van de door Breier opgevoerde kosten van haar Israëlische advocaat aan. Deze kosten worden naar het oordeel van de rechtbank geacht te zijn inbegrepen in het forfaitaire bedrag dat als proceskostenvergoeding wordt toegewezen. Ook ten aanzien van deze voor een ander oordeel onvoldoende gespecificeerde werkzaamheden volgt het hof de rechtbank. De grief heeft geen succes.

4.16

Voor zover een enkele grief niet aan bod is gekomen, is behandeling daarvan met bovenstaande oordelen niet meer van belang voor de uitkomst van de zaak. Het principaal appel faalt, met dien verstande dat in het dictum naar de offerte van 10 maart 2010 zal worden verwezen. Het incidenteel beroep slaagt als hierboven overwogen met uitzondering van grief IV. Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het bestreden eindvonnis zal om proceseconomische redenen worden vernietigd als na te melden en voor het overige worden bekrachtigd. [appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

5.De beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep;

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, met uitzondering van de proceskostenveroordeling;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, ter zake van de kosten die Breier moet maken voor aanschaf van aluminium zijkanten van gelijke afmetingen en specificaties conform de opdrachtbevestiging van 10 maart 2010 met een zodanige aluminiumlegering dat zij geschikt zijn voor gebruik in kweekkassen, inclusief alle voor herplaatsing noodzakelijke onderdelen conform de opdrachtbevestiging van 10 maart 2010, alsmede tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, ter zake van de kosten die Breier moet maken voor het verwijderen en herplaatsen van de aluminium zijkanten;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Breier begroot in principaal appel op € 822,83 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en in incidenteel appel op € 1.114,00 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, E. de Greeve en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.