ECLI:NL:GHAMS:2022:1338

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.291.443/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/674136 / HA ZA 19-1115

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2022

inzake

ROVEG ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Linschoten, gemeente Montfoort,

appellante,

advocaat: mr. P.C. van den Berg te Utrecht,

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Roveg en ABN AMRO genoemd.

Roveg is bij dagvaarding van 5 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Roveg als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties; en

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 januari 2022 doen bepleiten, Roveg door mr. Beljon voornoemd en ABN AMRO door mr. Van der Leeuw voornoemd en zijn kantoorgenote mr. K.W.G. Heesterbeek, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Roveg heeft samengevat geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de door Roveg ingestelde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO (i) in de kosten van het geding in beide instanties en tot restitutie van de door Roveg aan ABN AMRO reeds betaalde proceskosten van de eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente, (ii) tot vergoeding aan Roveg van de door deze gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en (iii) tot betaling aan Roveg van de gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling

– uitvoerbaar bij voorraad – van Roveg in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Roveg heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

De activiteiten van de Roveg-groep zijn in 2000 gestart met de oprichting van Roveg Fruit B.V. door [X] (hierna: [X] ). De activiteiten van de Roveg-groep bestaan uit import en export van groente en fruit. Roveg is in 2006 opgericht ten behoeve van de eigendom en het beheer van het onroerend goed van de Roveg-groep. Reeds vanaf de start is ABN AMRO als huisbankier betrokken bij de Roveg-groep.

2.2

In 2006 zijn bij Roveg plannen ontstaan voor de nieuwbouw van een eigen bedrijfspand. In dat kader heeft Roveg een financieringsaanvraag gedaan bij ABN AMRO. Er hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen Roveg en ABN AMRO, waaronder ook met medewerkers van de treasury-afdeling over rentemanagement. Op 17 augustus 2006 heeft ABN AMRO een treasury-offerte aan Roveg verzonden. Hierin worden de renteswap, de rentecap en de clickswap gepresenteerd als mogelijke instrumenten om bij een financiering met variabele rente het risico van een stijgende rente af te dekken. De offerte bevat een korte beschrijving van ieder product. Daarnaast wordt over rentederivaten onder meer het volgende opgemerkt:

‘
Wij maken u er verder op attent dat:

(…)

-
bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de rentederivaten onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De derivaten wordt niet automatisch aangepast of beëindigd.

-
de rentederivaten op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de producten afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht (…).’

2.3

Voorts bepaalt de offerte het volgende:

‘
Inhoudelijke productinformatie

Voor de goede orde melden wij u dat wij ons hierboven hebben beperkt tot de hoofdkenmerken van het beoogde producten. Omdat het van groot belang is dat u zich een goed beeld vormt van alle specifieke productkenmerken, ontvangt u tevens de betreffende Productinformatiebladen. Voor de meer algemene kenmerken van OTC derivatenproducten verwijzen wij u naar de “Brochure OTC-Derivatentransacties”.’

2.4

Het Productinformatieblad voor de renteswap vermeldt onder het kopje ‘Belangrijke kenmerken’ onder meer het volgende:

‘
De transactie kan op ieder gewenst moment ingaan. Een Rente Swap kan daarom ook worden gebruikt voor het maken van renteafspraken ten aanzien van verplichtingen waarvan de renteherziening op een later tijdstip zal plaatsvinden.

(…)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen.’

Onder het kopje ‘Risico’ staat onder meer:

‘Hoewel OTC derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transacties, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat

– achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.’

2.5

Op 19 januari 2007 heeft ABN AMRO aan Roveg een bevestigingsbrief gestuurd met betrekking tot een renteswap met als hoofdsom € 2.555.000,00 tegen een rente van 4,47%, ingaande op 1 februari 2007 met een looptijd van tien jaar (hierna: renteswap 1). Deze bevestiging is door [X] namens Roveg voor akkoord ondertekend.

2.6

In oktober 2007 zijn ABN AMRO en Roveg een kredietfaciliteit overeengekomen van in totaal € 10.500.000,00. Deze bestaat uit drie leningen met verschillende looptijden, telkens tegen het 1-maands Euribor-tarief vermeerderd met een individuele opslag per jaar.

2.7

Op 10 oktober 2007 heeft [X] (in het citaat hieronder aangeduid als [X] ) tweemaal telefonisch gesproken met [A] (hierna: [A] ) van de treasury-afdeling van ABN AMO (hieronder aangeduid als AAB). In het eerste gesprek is onder meer het volgende besproken:

‘
AAB: (…) Dus je zegt, nou ik wil 70 procent afdekken. Eh, en daarna zeg maar de M-kolom, dat is wat er op dit moment aan huidige renteswap loopt.

[X] : Ja.

AAB: Nou dan zie je bijvoorbeeld eigenlijk dus dat daar een verschil tussen zit, dus dan loopt het zeg maar ideaal die 70 procent het percentage zou zijn en wat er nu loopt, en dan is in de O-kolom zeg maar is het verschil de mismatch tussen dat geheel genomen. Eehm, en dan zijn er twee dingen die je kan doen. We kunnen de huidige zeg maar afwikkelen en vervolgens weer optuigen in een nieuwe swap.

[X] : Ja.

AAB: Ik denk gezien het feit dat je nu in feite swap hebt lopen want die financieringen worden echt pas op 1 september 08 opgenomen, of ga je daar eerder al van trekken van die eehm

[X] : Nee, niet eerder dan 1 september.

AAB: Nee, nee, nou dan lijkt het me handig om dan die huidige swap eerst af te wikkelen, want in feite heb je daar eehm, ja krijg je die verrekeningen over, terwijl je aan de andere kant nog steeds geen financiering hebt.

[X] : Ja.

AAB: Eeh, en hem dan nieuw in te kleden vanaf 1 september 08.

[X] : Okee.

AAB: En dan de waarde zeg maar die in de huidige swap mee te nemen op je nieuwe percentage.

[X] : Okee.’

2.8

In het tweede, op 10 oktober 2007 gevoerde telefoongesprek hebben [X] en [A] de voorwaarden van een nieuwe door Roveg af te sluiten renteswap besproken (hierna: renteswap 2). Deze is door ABN AMRO bij brief van 10 oktober 2007 bevestigd. [X] heeft namens Roveg deze brief voor akkoord ondertekend. Het gaat ditmaal om een renteswap met als initiële hoofdsom € 7.350.000,00 tegen een rente van 4,63%, ingaande op 1 september 2008 met een looptijd van tien jaar. ABN AMRO heeft voorts op dezelfde dag aan Roveg een bevestiging van de beëindiging van renteswap 1 gestuurd. [X] heeft ook deze brief namens Roveg voor akkoord ondertekend.

2.9

In juni 2008 heeft het Economisch Bureau van ABN AMRO een analyse gepubliceerd, waarbij in een tabel als vooruitzicht voor de 1-maands Euribor is vermeld: derde kwartaal 2008 4,3%, vierde kwartaal 2008 4,0%, eerste kwartaal 2009 3,7%, tweede kwartaal 2009 3,6%, derde kwartaal 2009 3,6% en vierde kwartaal 2009 3,6%.

2.1

In 2008 hebben ABN AMRO en Roveg gesproken over een voortzetting en uitbreiding van de financiering. Uiteindelijk hebben partijen overeenstemming bereikt over een uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit met drie nieuwe leningen, telkens tegen het 1-maands Euribortarief vermeerderd met een individuele opslag per jaar. In dat kader hebben partijen ook gesproken over een Cap with Knock-In Floor als instrument om renterisico’s af te dekken. Op 1 oktober 2008 heeft ABN AMRO een treasury-offerte aan Roveg gezonden. Hierin wordt een beschrijving gegeven van een renteswap en een Cap with Knock-In Floor. De offerte bepaalt onder meer het volgende:

‘
Wij maken u er verder op attent dat:

-
bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De Rente Swap wordt niet automatisch aangepast of beëindigd.

-
de Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap, deze is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.’

2.11

De offerte bevat verder de onder 2.3 geciteerde passage. In het bijgevoegde Productinformatieblad over de renteswap staan de onder 2.4 geciteerde productkenmerken en risico’s.

2.12

Het eveneens bijgevoegde Productinformatieblad voor de Cap with Knock-In Floor vermeldt onder het kopje ‘Belangrijke productkenmerken’ onder meer het volgende:

‘
Een Cap with Knock-In Floor kan tussentijds worden beëindigd. Afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van beëindiging kan de waarde zowel positief als negatief zijn. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht.

De marktwaarde van een Cap with Knock-In Floor kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen.’

Onder het kopje ‘Specifieke Risico’s staat onder meer:

‘Indien de marktrente gedurende een lange periode onder het triggerniveau blijft, betaalt u het dan relatief gezien hoge renteniveau van de uitoefenprijs van de Knock-In Rente Floor.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u het risico. Overigens kunt u tijdens de looptijd van de Cap with Knock-In Floor besluiten tot tussentijdse beëindiging van dit contract en alsnog kiezen voor een andere strategie. Zoals eerder gesteld wordt bij voortijdige beëindiging een eventuele negatieve marktwaarde aan de klant in rekening gebracht.’

2.13

In oktober 2008 heeft ABN AMRO aan Roveg de bevestiging gestuurd van het aangaan van een Cap with Knock-In Floor met een initiële hoofdsom van € 4.337.250,00, ingaande op 1 juni 2009 met een looptijd van tien jaar. De contractrente van de cap is 5% en het knock-in strike niveau is 4,1%. De brief is door [X] namens Roveg voor akkoord getekend.

2.14

In de jaarrekening van Roveg over 2010, volgens vermelding in het document opgemaakt op 12 augustus 2011 en ondertekend door [X] , staat onder meer het volgende vermeld:

‘
De onderneming heeft de volgende rentederivaten afgesloten om het renterisico af te dekken:

-
Een Interest Rate Swap met de bankier. De hoofdsom was oorspronkelijk € 7.350.000 en de hoofdsom bedraagt per 31 december 2010 is € 6.310.500. De einddatum van dit contract is 1 september 2018. Roveg Onroerend Goed B.V. dekt hiermee de variabele rente af door deze te fixeren tegen een vaste rente van 4,63%. De Interest Rate Swap heeft per 31 december 2010 een reële waarde van - /- € 810.000.

-
Een Cap met Knock in Floor afgesloten met de bankier. De hoofdsom was oorspronkelijk € 4.337.250 en de hoofdsom bedraagt per 31 december 2010 € 4.660.000. De einddatum van dit contract is 1 juli 2019. Roveg Onroerend Goed B.V. dekt hiermee grote fluctuaties in de variabele rente af tot een bepaald maximum. De Interest Rate Swap heeft per 31 december 2010 een reële waarde van -/- € 667.000.’

2.15

Per 3 april 2017 heeft de Coöperatieve Rabobank U.A. de financiering van de Roveg-groep overgenomen van ABN AMRO. Renteswap 2 en de Cap with Knock-In Floor zijn per die datum beëindigd.

2.16

Bij brief van 1 september 2017 heeft Roveg renteswap 2 en de Cap with Knock-In Floor vernietigd wegens dwaling, dan wel heeft Roveg aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar geleden schade met betrekking tot de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor wegens een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van ABN AMRO.

3.Beoordeling

3.1

Roveg stelt zich, samengevat, primair op het standpunt dat zij bij de totstandkoming van de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor heeft gedwaald, nu ABN AMRO heeft nagelaten haar in te lichten over de verschillende risico’s van deze instrumenten. Subsidiair meent Roveg dat dit nalaten tevens een schending van de zorgplicht van ABN AMRO oplevert, zodat ABN AMRO op grond van artikel 6:74 BW (toerekenbare tekortkoming) dan wel artikel 6:162 BW (onrechtmatig handelen) gehouden is de door Roveg in het kader van de rentederivaten geleden schade te vergoeden.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen van Roveg afgewezen, waarbij zij ten aanzien van de primaire vordering heeft geoordeeld dat het beroep van Roveg op dwaling is verjaard. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden.

3.3

Roveg komt met acht grieven op tegen deze beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. ABN AMRO handhaaft in hoger beroep haar beroep op verjaring, zowel voor wat betreft de vordering van Roveg tot vernietiging wegens dwaling als die met betrekking tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad.

Verjaring – dwaling

3.4

De grieven 1 tot en met 4 van Roveg hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vernietiging wegens dwaling is verjaard. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5

Roveg beroept zich op dwaling bij het aangaan van de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor. Dat beroep baseert zij op het betoog dat zij niet bekend was met de volgende feiten dan wel eigenschappen van rentederivaten:

a. een geldlening en een rentederivaat staan los van elkaar. Als de lening en het derivaat niet gelijklopen (bijvoorbeeld omdat de looptijden niet overeenstemmen), kan er een overhedge ontstaan;

b. de rentevisie van ABN AMRO was zowel in juni 2008 als in oktober 2008 dat de in dit geval relevante marktrente (1-maands Euribor) zou dalen. Daar komt bij dat onzekerheid over de renteontwikkeling toeneemt naarmate de relevante periode verder in de toekomst ligt (‘forward starting’);

c. indien de op basis van het derivaat te betalen rente hoger is dan de marktrente, ontwikkelt een renteswap of een Cap with Knock-In Floor een negatieve waarde die in geval van tussentijdse beëindiging aan de bank moet worden betaald.

3.6

ABN AMRO stelt dat de op dwaling gegronde vordering van Roveg (ruimschoots) was verjaard toen Roveg zich op 1 september 2017 bij ABN AMRO beklaagde over niet bij haar bekende risico’s van de rentederivaten. Het hof onderschrijft dit en overweegt daartoe als volgt.

3.7

Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Hieruit volgt dat de op dwaling gegronde vordering van Roveg is verjaard als Roveg voor 1 september 2014 daadwerkelijk op de hoogte was van de door haar ingeroepen dwalingsgrond.

3.8

Zoals blijkt uit de omschrijving van de diverse documenten die aan Roveg in het kader van het afsluiten van de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor zijn verstrekt en de gesprekken die tussen [X] (namens Roveg) en medewerkers van ABN AMRO hebben plaatsgevonden (zie hiervoor onder 2), is Roveg door ABN AMRO geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de producten, waaronder ook de eigenschappen waarover Roveg zich nu beklaagt.

3.9

Ten aanzien van het risico van het ontstaan van een overhedge (sub a) merkt het hof het volgende op. Dat een renteswap los staat van de (eventuele) lening waarvoor de cliënt het renterisico wil afdekken, zodat het mogelijk is dat er een groter risico dan het daadwerkelijke renterisico wordt afgedekt, blijkt reeds uit de eerste treasury-offerte in 2006 en het toen verstrekte Productinformatieblad. Het gevolg van overhedge is dat er wel rentebetalingen door Roveg aan ABN AMRO op basis van de renteswap plaatsvinden, terwijl daar geen financiering en dus rentebetalingen door ABN AMRO aan Roveg tegenover staan. Deze situatie deed zich voor in de periode dat renteswap 1 liep. ABN AMRO en Roveg hebben hierover gesproken tijdens het eerste telefoongesprek op 10 oktober 2007. Daarbij is niet alleen besproken dat de swap loopt en de financiering nog niet, maar ook dat er wel al rentebetalingen door Roveg plaatsvonden (zie hiervoor onder 2.7, ‘
Nee, nee, nou dan lijkt het me handig om dan die huidige swap eerst af te wikkelen, want in feite heb je daar eehm, ja krijg je die verrekeningen over, terwijl je aan de andere kant nog steeds geen financiering hebt.’). Dit betekent dat Roveg in oktober 2007 daadwerkelijk ervan op de hoogte was dat een lening en een renteswap los van elkaar staan en dat dat er toe kan leiden dat er een overhedge ontstaat.

3.1

Ten aanzien van de negatieve waarde (sub c) geldt dat de treasury offertes van 17 augustus 2006 en 1 oktober 2008 melding maken van het risico dat een renteswap en een Cap with Knock-In Floor een negatieve waarde kunnen ontwikkelen als gevolg van marktomstandigheden. De negatieve waarde van de door Roveg afgesloten renteswaps en Cap with Knock-In Floor heeft zich vervolgens (uiterlijk) geopenbaard in 2010, zoals blijkt uit de hiervoor onder 2. geciteerde passage uit de jaarrekening over 2010. Dit betekent dat Roveg uiterlijk op 12 augustus 2011 (de datum waarop de jaarrekening door het bestuur van Roveg is opgemaakt) daadwerkelijk ervan op de hoogte was dat renteswaps en Caps with Knock-In Floor een negatieve waarde kunnen ontwikkelen.

3.11

Roveg was dus ruimschoots voor 1 september 2014 daadwerkelijk op de hoogte van deze eigenschappen en risico’s van de door haar afgesloten rentederivaten. In het midden kan blijven of zij daar ook op andere dan de hiervoor genoemde momenten daadwerkelijk op de hoogte is geraakt. Voor zover haar op dwaling gegronde vordering op deze eigenschappen en risico’s is gebaseerd, is deze verjaard.

3.12

Met betrekking tot de rentevisie (sub b) merkt het hof op dat het altijd onzeker is hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde (zoals meestal ook wel blijkt uit de bewoordingen die banken hanteren als zij verwachtingen over toekomstige marktontwikkelingen kenbaar maken). Zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, kan het verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Het kan dan ook niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van het risico voor de wederpartij dat de marktrente zal stijgen, terwijl de bank zelf een daling van de marktrente verwacht, per definitie die verwachting aan de wederpartij dient mede te delen om te voorkomen dat deze zich met succes op dwaling kan beroepen. Daarbij komt in dit geval dat de publicatie van het Economisch Bureau van ABN AMRO in juni 2008, waarop Roveg zich beroept, ziet op een periode van ruim een jaar, terwijl de rentederivaten van Roveg telkens zijn afgesloten voor een periode van tien jaar. Deze publicatie zegt dus niets over de renteverwachtingen over de looptijd van de rentederivaten. Naar het oordeel van het hof kan een beroep op dwaling op deze grond derhalve ook niet slagen. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat het niet van belang is wanneer Roveg de rentevisie van ABN AMRO heeft ontdekt.

3.13

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat de vordering van Roveg tot vernietiging wegens dwaling van de overeenkomsten met betrekking tot de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor is verjaard en moet worden afgewezen. De grieven 1 tot en met 4 falen.

Verjaring – schadevergoeding

3.14

Subsidiair stelt Roveg zich op het standpunt dat ABN AMRO haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden, zodat ABN AMRO wegens toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen gehouden is tot vergoeding van de schade van Roveg.

3.15

ABN AMRO beroept zich ook hier op verjaring en stelt daartoe dat Roveg reeds bij het aangaan van de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor, althans uiterlijk op

12 augustus 2011, bekend was met de door haar gestelde schade en degene die daarvoor volgens haar verantwoordelijk was.

3.16

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (artikel 3:310 lid 1 BW). Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

3.17

Ter onderbouwing van haar beroep op toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen voert Roveg onder meer aan dat ABN AMRO haar had moeten wijzen op de risico’s van rentederivaten, een overhedge en een negatieve waarde. Verwijzend naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de dwaling is overwogen, stelt het hof vast dat ABN AMRO voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps en de Cap with Knock-In Floor heeft geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de producten, inclusief de kenmerken en risico’s waarover Roveg nu klaagt. Zoals hiervoor is overwogen, heeft het risico van overhedge zich verwezenlijkt in oktober 2007 en is dit aan de orde geweest tijdens het eerste telefoongesprek op 10 oktober 2007. Roveg is toen daadwerkelijk bekend geraakt met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het risico van een negatieve waarde heeft zich (in ieder geval) in 2010 verwezenlijkt, hetgeen blijkt uit de jaarrekening van Roveg over 2010. Nu deze jaarrekening is opgemaakt en door [X] ondertekend op 12 augustus 2011, is Roveg uiterlijk op die datum daadwerkelijk bekend geworden met de schade (de negatieve waarde van de derivaten) en de daarvoor aansprakelijke persoon (ABN AMRO als aanbieder en wederpartij van de derivaten). Roveg heeft onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat en waarom zij pas daarna daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de schade als gevolg van de andere door haar gestelde zorgplichtschendingen en de bank als de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat Roveg pas vanaf begin 2016 een CFO had en na 2016 juridisch advies heeft ingewonnen is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en bij gebreke van andere relevante bijkomende feiten en omstandigheden aan de zijde van ABN AMRO onvoldoende. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding, gelet op het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW en met inachtneming van de onder 3.13 vermelde maatstaf, uiterlijk per 12 augustus 2016 is verjaard.

3.18

Gelet op het voorgaande kan de behandeling van grieven 5 tot en met 8 achterwege blijven.

Conclusie

3.19

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Roveg zowel wat betreft de primaire grondslag als ten aanzien van de subsidiaire grondslag zijn verjaard. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Roveg zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Roveg in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 772,00 aan verschotten en € 3.342,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, mr. W.A.H. Melissen en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.

Hoger beroep inzake dwaling en verjaring bij renteswap en Cap with Knock-in Floor

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing