ECLI:NL:GHAMS:2022:124

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.287.586/01

zaak-/rekestnummer rechtbank Amsterdam: C/13/681695/HA RK 20-102

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 januari 2022

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht
HUDSON’S BAY COMPANY ULC,

gevestigd te Vancouver (Canada),

appellante (hierna: HBC),

advocaat: mr. G.J. Wilts te Amsterdam,

tegen

1.ASR DUTCH PRIME RETAIL CUSTODIAN B.V.,

2.
ASR PROPERTY FUND N.V.,

beide gevestigd te Utrecht,

3.
ASR UTRECHT REAL ESTATE INVESTMENTS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden 1-3 (hierna tezamen: ASR),

advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam,

4.
CBRE DRET CUSTODIAN I B.V.,

5.
CBRE DHC DEN HAAG (GROTE MARKTSTRAAT V) B.V.,

6.
CBRE DHC MAASTRICHT (GROTE STRAAT V) B.V.,

alle gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerden 4-6 (hierna tezamen: CBRE),

advocaat: mr. D.G.J. Heems te Amsterdam,

7.
KALVERPASSAGE B.V.,

8.
KROONENBERG GROEP B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden sub 7-8 (hierna tezamen: Kroonenberg),

advocaat: mr. G. te Winkel voornoemd,

9.
STICHTING DE SAMENWERKING, PENSIOENFONDS VOOR HET SLAGERSBEDRIJF,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde sub 9 (hierna: Pf Slagers),

advocaat: mr. J.M.M. van de Hel te Amsterdam,

10.
UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

geïntimeerde sub 10 (hierna: URW),

advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam,

11. de vennootschap naar buitenlands recht
ALLIANZ LEBENSVERSICHERUNGS A.G.,

gevestigd te Stuttgart (Duitsland),

geïntimeerde sub 11 (hierna: Allianz),

advocaat: mr. J. Nijmeijer te Amsterdam,

12. de vennootschap naar buitenlands recht
ROTTERDAM HOOGSTRAAT 185 IMMOBILIEN S.À R.L.,

gevestigd te Senningerberg (Luxemburg),

13.
AG BEURSPLEIN ROTTERDAM COÖPERATIEVE U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden sub 12-13 (hierna: Rotterdam Hoogstraat respectievelijk AG Beursplein),

mr. E.S. Rubaij Bouman te Amsterdam,

14.
ROYALTON HILL B.V.,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde sub 14 (hierna: Royalton Hill),

advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam,

15.
Mr. E.P. PANDELITSCHKA,

16.
Mr. S.D. VAN DE KANT,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
HBC NETHERLANDS B.V.in liquidatie (hierna: HBC NL),

beiden kantoorhoudend te Amsterdam,

geïntimeerden sub 15-16 (hierna tezamen: de curatoren),

advocaat: mr. Pandelitschka respectievelijk mr. Van de Kant voornoemd.

1.Procesverloop

HBC is bij beroepschrift, met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 24 december 2020, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2020, onder bovengenoemd zaak-/rekestnummer gegeven tussen HBC als verzoekster en – onder andere – geïntimeerden als verweerders (verder: de bestreden beschikking). Het beroepschrift – dat een grondslagvermeerdering bevat – strekt ertoe, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking, voor zover tussen partijen gegeven, zal vernietigen en het verzoek van HBC alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten en met veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling van al hetgeen HBC hun uit hoofde van de bestreden beschikking heeft voldaan, met rente.

Bij op 7 april 2021 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift, met bijlagen, heeft URW verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van het verzoek, met beslissing over de proceskosten.

Bij op 7 april 2021 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift, met bijlagen, heeft Royalton Hill tegen het verzoek verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van het verzoek, met beslissing over de proceskosten.

Bij op 7 april 2021 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift hebben de curatoren zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Bij op 8 april 2021 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift, met bijlagen, hebben ASR en Kroonenberg tegen het verzoek verweer gevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en met wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van de beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij op 8 april 2021 ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift, met bijlagen, heeft CBRE tegen het verzoek verweer gevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en met wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van de beschikking, indien voormelde kosten niet binnen veertien dagen na de datum van de beschikking zijn voldaan, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij op 8 april 2021 ter griffie van het ingekomen verweerschrift, met bijlagen, heeft Pf Slagers tegen het verzoek verweer gevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en met wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van de beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.

Tot goed begrip wordt vermeld dat van de zijde van Allianz, Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein geen verweerschrift is ontvangen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten bij monde van de hierna te noemen advocaten nader toegelicht, telkens aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd:

- HBC door mr. Wilts voornoemd, alsmede door mr. J.Ph. de Korte en mr. B. Nijs, beiden advocaat te Amsterdam;

- ASR en Kroonenberg door mr. Te Winkel voornoemd, alsmede door mr. X.P.A. van Heesch en mr. S.C. Pepels, beiden advocaat te Amsterdam;

- CBRE door mr. Heems voornoemd, alsmede door mr. L.N.M. van Uden en mr. N. Koudsi, beiden advocaat te Amsterdam;

- Pf Slagers door mr. Van de Hel voornoemd, alsmede door mr. R. Rampersad, advocaat te Amsterdam;

- URW door mr. J.A. Le Clercq, advocaat te Amsterdam;

- Allianz door mr. J.Y. van Gameren en mr. A. El Hri, beiden advocaat te Amsterdam;

- Royalton Hill door mr. Raas voornoemd.

De curatoren hebben mondeling gepersisteerd bij hun referte.

Tot goed begrip wordt vermeld dat voor Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein niemand ter zitting is verschenen.

Van de zijde van HBC, ASR en Kroonenberg, URW en Royalton Hill zijn ter zitting nog stukken overgelegd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

Bij e-mail berichten van 17 en 18 januari 2022 heeft mr. De Korte het hof bericht dat HBC met instemming van de desbetreffende partijen het hoger beroep tegen CBRE, Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein heeft ingetrokken. Mr. Heems heeft hiermee bij V8 formulier van 19 januari 2022 namens CBRE ingestemd. Bij e-mail bericht van 19 januari 2022 heeft mr. De Korte het hof desgevraagd doen weten – naar het hof begrijpt – dat voormelde partijen geen aanspraak maken op een kostenveroordeling.

2.Feiten

Het hof zal bij de beoordeling, rekening houdend met hetgeen HBC bij
grief IVheeft gesteld, in het bijzonder met betrekking tot de onder 2.1, 2.4, 2.10, 2.29 en 2.32 van de bestreden beschikking vermelde feiten, uitgaan van de hierna weer te geven feiten. In verband met de andere door HBC in het kader van deze grief gestelde feiten en omstandigheden, voor zover niet betwist, wordt opgemerkt dat de rechter niet gehouden is alle tussen partijen vaststaande feiten als zodanig in zijn uitspraak te vermelden.

2.1.

HBC is een internationaal warenhuisconcern dat onder meer het warenhuisconcept Hudson’s Bay exploiteert. Onderdeel van dit concern is HBC NL, destijds verantwoordelijk voor de introductie van Hudson’s Bay in Nederland. HBC NL was tot 1 december 2018 een dochtermaatschappij van HBC Europe S.à r.l., vanaf die datum van European Department Store Holding S.à r.l. (hierna beide: HBC Europe).

2.2.

Geïntimeerden (hierna ook: de verhuurders) zijn eigenaar van in verschillende steden in Nederland gelegen panden die zij als winkellocatie hebben verhuurd aan HBC NL. Zij (of hun rechtsvoorgangers) verhuurden dezelfde panden eerder aan, kort gezegd, V&D. Deze panden worden hierna ook wel aangeduid als de V&D-panden.

2.3.

Begin 2015 werd bekend dat V&D in financiële problemen was terechtgekomen. Naar aanleiding daarvan heeft Cushman & Wakefield, een vastgoedadviseur, op 3 februari 2015 een bijeenkomst georganiseerd tussen V&D en de belangrijkste van haar verhuurders in aanwezigheid van [X] van Cushman & Wakefield. Deze verhuurders hebben op 7 februari 2015 aan V&D een gezamenlijk reddingsplan – in de kern behelzende een huurkorting – gepresenteerd.

2.4.

Het zojuist genoemde plan leidde tot een akkoord dat werd vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.

2.5.

Eind december 2015 ging V&D alsnog failliet.

2.6.

Begin 2016 heeft HBC interesse getoond in enkele V&D-panden voor het openen van een Hudson’s Bay-filiaal, maar zij heeft daaraan op dat moment nog geen vervolg gegeven.

2.7.

Op 7 januari 2016 heeft een bijeenkomst van V&D, haar curatoren en haar verhuurders plaatsgevonden op het kantoor van Cushman & Wakefield. Toen duidelijk werd dat geen partij bereid was een doorstart van V&D te realiseren, sloten de V&D-warenhuizen op 15 februari 2016 hun deuren.

2.8.

Bij e-mailberichten van 22 januari 2016 heeft mr. [Y] namens HBC aan verschillende verhuurders van V&D-panden een eerste voorstel voor een mogelijke huurovereenkomst met betrekking tot hun panden gestuurd. Onderdeel van dit voorstel was telkens een door HBC te verschaffen
parent company guarantee(hierna: PCG) als zekerheid voor de nakoming van de huurdersverplichtingen gedurende de eerste tien jaar van de desbetreffende huurovereenkomst.

2.9.

Vanaf januari 2016 hebben de verhuurders enerzijds en HBC en HBC NL anderzijds onderhandeld over de voorwaarden van huurovereenkomsten met HBC NL (hierna: de onderhandelingen).

2.10.

Omdat veel van de voormalige V&D-warenhuizen sterk waren verouderd en substantiële investeringen vereisten om eenzelfde uitstraling te krijgen als de Amerikaanse en Canadese Hudson’s Bay-warenhuizen, heeft HBC in de onderhandelingen de verhuurders gevraagd om een deel van de investeringen voor te financieren door middel van het ter beschikking stellen van investeringsbijdragen in ruil voor een verhoging van de huurprijzen.

2.11.

Op verschillende data in de periode van april 2016 en tot en met april 2017 heeft HBC NL met de verhuurders huurovereenkomsten gesloten ten aanzien van de verschillende V&D-panden (hierna: de huurovereenkomsten). De huurovereenkomsten hadden alle een looptijd van twintig jaar.

2.12.

Onderdeel van elk van de huurovereenkomsten was dat HBC NL een PCG aan de verhuurders verschafte voor – kort gezegd – de huurdersverplichtingen gedurende de eerste tien jaar van de desbetreffende huurovereenkomst. HBC NL heeft niet bij alle huurovereenkomsten de PCG daadwerkelijk verstrekt. Een aantal van de verhuurders hebben ieder voor zich (in 2019) met succes in een kort geding-procedure tegen HBC NL afgifte van de PCG onder de desbetreffende huurovereenkomst gevorderd.

2.13.

In september 2017 heeft HBC NL haar eerste filialen in Nederland geopend.

2.14.

Op 1 december 2018 heeft HBC Europe de verklaring ingetrokken die zij eerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:403 lid 1 aanhef en sub f van het Burgerlijk Wetboek voor de schulden van HBC NL had afgegeven (hierna: de 403-verklaring). Daarnaast heeft HBC Europe op 3 december 2018 een verklaring tot beëindiging van de aansprakelijkheid voor de overblijvende schulden van HBC NL gedeponeerd. Een aantal van de verhuurders tekenden hiertegen ieder voor zich verzet aan als bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW (hierna: de verzetprocedures).

2.15.

In juni 2019 heeft HBC met de partijen die betrokken waren in de verzetprocedures schikkingsovereenkomsten gesloten. Daarbij heeft zij aan deze partijen zekerheid verschaft in de vorm van
corporate guaranteesen bankgaranties (samen met de PCG’s hierna: de garanties) ter compensatie van de intrekking van de 403-verklaring.

2.16.

Op 28 november 2019 is aan HBC NL surseance van betaling verleend. Op 29 november 2019 hebben het bestuur en de bewindvoerders (de latere curatoren) van HBC NL, de huurovereenkomsten op grond van artikel 238 van de Faillissementswet opgezegd per 29 februari 2020.

2.17.

Op 31 december 2019 is HBC NL failliet verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig.

2.18.

Na het faillissement hebben verschillende verhuurders aanspraak gemaakt op betaling door HBC onder de garanties, in het bijzonder de bankgaranties. Dit heeft ertoe geleid dat HBC een bedrag van in totaal ongeveer € 34 miljoen aan deze verhuurders heeft betaald.

2.19.

Tussen HBC en de verhuurders – met uitzondering van Allianz en Rotterdam Hoogstraat – lopen bij de Nederlandse rechter verschillende bodemprocedures.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft HBC de rechtbank verzocht om op grond van artikel 186 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde bewijs te verzamelen van, voor zover in hoger beroep van belang, schending door de verhuurders van het Europese en/of het Nederlandse mededingingsrecht, te weten het kartelverbod zoals vervat in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en/of artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw), bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten, alsmede bij de in verband daarmee door HBC en HBC NL afgegeven garanties, althans bewijs te verzamelen van het onrechtmatig handelen van de verhuurders in het kader van de onderhandelingen die tot deze rechtshandelingen hebben geleid. HBC wenste hierdoor haar (rechts)positie met het oog op eventueel tegen of door een of meer van de verhuurders aanhangig te maken rechtsgedingen te onderzoeken. Tevens – en met hetzelfde doel – wenste HBC door het horen van getuigen te onderzoeken of sommige verhuurders in het kader van de onderhandelingen en de totstandkoming van de huurovereenkomsten misbruik hebben gemaakt van hun machtspositie op de relevante markt in de zin van artikel 102 VWEU en/of artikel 24 Mw.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek afgewezen en HBC in de proceskosten van de (verschenen) verhuurders veroordeeld. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt HBC in dit hoger beroep op. Zij heeft, voorts, in hoger beroep de grondslag van haar verzoek aldus vermeerderd dat zij tevens getuigen wenst te horen teneinde te onderzoeken of de verhuurders (of een of meer van hen) op grond van onrechtmatige daad of anderszins (mede) aansprakelijk zijn voor het verzuim en het faillissement van HBC NL, alsmede of de verhuurders hun contractuele verplichting tot wederverhuur hebben geschonden. Het hof zal eerst ingaan op de grieven en daarna het verzoek op de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde grondslagen behandelen.

Gevolgen van de gedeeltelijke intrekking van het hoger beroep door HBC

3.3.

Aangezien HBC het hoger beroep tegen CBRE, Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein heeft ingetrokken, zal zij in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard, zulks – gelet op voormelde e-mail van mr. De Korte van 19 januari 2022 – zonder dat te dezen een kostenveroordeling zal worden uitgesproken.

Schending van het beginsel van hoor en wederhoor?

3.4.

Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op
grief III. Deze grief houdt in dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. HBC voert hiertoe aan dat de rechtbank haar bij brief van 16 juli 2020 op het verkeerde been heeft gezet. Immers, bij die brief heeft de rechtbank het door HBC op 15 juli 2020 gedane verzoek tot uitstel van de op 10 augustus 2020 voorziene mondelinge behandeling afgewezen met een argumentatie die HBC mocht doen vermoeden dat zij niet in haar verdediging zou worden geschaad als gevolg van het feit dat zij maar kort de tijd zou hebben om de uiterlijk tot vijf werkdagen voor de zitting in te dienen verweerschriften tijdig te kunnen bestuderen. Vervolgens werden eind juli/begin augustus 2020 verweerschriften van in totaal maar liefst 94 bladzijden alsmede 54 producties ingediend. In de bestreden beschikking, die HBC als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aanmerkt, is de rechtbank afgeweken van datgene waarop HBC op grond van voormelde brief mocht vertrouwen, te weten dat (i) de rechtbank het verzoek van HBC niet zou afwijzen dan in uitzonderlijke omstandigheden, (ii) de rechtbank niet van HBC verlangde dat zij
en detailzou ingaan op elk van de ingediende verweerschriften en (iii) de toewijsbaarheid van een vordering wegens schending van het mededingingsrecht niet voorlag in deze procedure. Aldus steeds HBC.

3.5.

Wat er feitelijk zij van het door HBC aan de rechtbank gemaakte verwijt – het hof kan en zal dat in het midden laten – de eventuele gegrondheid van de grief kan niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Het gaat er in dit hoger beroep immers (uiteindelijk) slechts om of de beslissing van de rechtbank het verzoek af te wijzen juist is. Het hof zal bij de beantwoording van die vraag, voor zover nodig, acht hebben te slaan op alles wat partijen in beide instanties hebben aangevoerd. HBC heeft in hoger beroep alle gelegenheid gehad om (alsnog) in te gaan op de verweren die de verhuurders in eerste aanleg hebben gevoerd en ook verder aan te voeren wat zij in het kader van haar verzoek nuttig en noodzakelijk achtte. De grief faalt daarom bij gebrek aan belang.

Maatstaf voor de beoordeling van het verzoek

3.6.

Met
grief Ibetoogt HBC onder meer dat de rechtbank de maatstaf voor toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor heeft miskend, met
grief IIonder meer dat de rechtbank ten onrechte (tevens) de zogeheten IATA-maatstaf heeft toegepast.

3.7.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking met betrekking tot de door haar te hanteren maatstaf het volgende overwogen:

“4.1. Ingevolge artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 166 Rv, geldt als hoofdregel dat, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een voorlopig getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt en daarbij de aard en het beloop van de vordering vermeldt, de te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden.

4.2.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het aan deze eisen voor toewijzing voldoet, slechts worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).

4.3.

De strekking van een voorlopig getuigenverhoor is enerzijds om de verzoeker bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die in een aanhangige of een nog te starten procedure door hem bewezen dienen te worden. Anderzijds dient het ertoe dat verzoeker aan de hand van afgelegde verklaringen meer zekerheid verkrijgt over voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, zodat verzoeker beter kan beoordelen of het raadzaam is om een procedure te starten of een procedure voort te zetten. Als aanvullende doelen worden genoemd de mogelijkheid dat spoedig nadat de feiten plaatsvonden daarover getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd en voorkomen wordt dat bewijs verloren gaat.”

3.8.

Dit toetsingskader is correct en is ontleend aan wet en vaste jurisprudentie. Omdat HBC geen grieven heeft gericht tegen de zojuist geciteerde overwegingen, begrijpt het hof HBC aldus dat zij op zichzelf geen bezwaar maakt tegen de maatstaf die de rechtbank heeft aangekondigd te zullen hanteren, maar wel tegen de wijze waarop de rechtbank vervolgens deze maatstaf in feite heeft toegepast.

3.9.

Verder heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.4. Voorts geldt dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Er dient voldoende inzicht te worden gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken (HR 21 december 2012, NJ 2013, 155, IATA)[ECLI:NL:HR:2012:BX0345, rov. 3.6.1; toevoeging hof].
”

3.10.

De hier door de rechtbank weergegeven maatstaf geldt op zichzelf, zoals HBC terecht betoogt, alleen in procedures waarin vorderingen worden ingesteld op grond van een (vermeende) schending van het mededingingsrecht en niet in die als de onderhavige, waarin (slechts) om een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht. De rechtbank heeft dat evenwel niet miskend. Waar de rechtbank in overweging 4.8 van de bestreden beschikking heeft geoordeeld dat HBC haar verzoek slechts “van een magere, deels onjuiste onderbouwing” heeft voorzien en het geheel “een licht(vaardig) karakter krijgt en onsamenhangend is” en dat oordeel vervolgens in de overwegingen 4.8.1 tot en met 4.8.7 heeft uitgewerkt, heeft zij kennelijk onderzocht of HBC heeft voldaan aan het in artikel 187 lid 3 aanhef en sub b Rv neergelegde vereiste dat in het verzoekschrift de feiten of rechten die men wil bewijzen moeten worden vermeld, zodanig dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden en voor de wederpartij(en) voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Het stond de rechtbank vrij om in dat kader acht te slaan op de maatstaf die in een procedure met betrekking tot (vermeende) schending van het mededingingsrecht behoort te worden toegepast. Overigens heeft de rechtbank het verzoek niet afgewezen op de grond dat het niet aan de wettelijke vereisten voldeed, maar omdat naar haar oordeel “sprake (is) van elk van de in de jurisprudentie ontwikkelde gronden voor afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor”. Hiermee doelt de rechtbank kennelijk op, kort gezegd, misbruik van bevoegdheid, strijd met een goede procesorde en het niet hebben van voldoende belang. Dat de rechtbank, zoals uit de overwegingen 4.8.1 tot en met 4.8.7 blijkt, vraagtekens plaatst en bedenkingen heeft bij de onderbouwing door HBC van haar verzoek en dat heeft laten meewegen bij haar zojuist geciteerde oordeel, doet daaraan niet af.

3.11.

De conclusie is dat de grieven I en II, voor zover zij de juistheid van door de rechtbank toegepaste maatstaf ter discussie stellen, ongegrond zijn.

Inhoudelijke beoordeling van het in eerste aanleg gedane verzoek

3.12.

Voor zover in het voorgaande niet besproken, houden de
grieven I, II en IVin dat de rechtbank voormelde maatstaf onjuist heeft toegepast en als gevolg daarvan het door HBC in eerste aanleg gedane verzoek ten onrechte heeft afgewezen. In zoverre kunnen deze grieven gezamenlijk, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, worden behandeld.

3.13.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank het verzoek terecht heeft afgewezen. Daarbij wordt opgemerkt dat het verzoek thans in hoger beroep dient te worden beoordeeld ‘
ex nunc’, dat wil zeggen op basis van de op dit moment bekende relevante feiten en omstandigheden. Ter motivering dient het volgende.

3.14.

Zoals onder 2.19 vermeld, zijn tussen HBC en de verhuurders, met uitzondering van Allianz, voor de Nederlandse rechter diverse bodemprocedures aanhangig. Voor zover het hier gaat om procedures in eerste aanleg, betreft het, mede gelet op de ter zitting door partijen gegeven informatie, zaken tussen enerzijds HBC en anderzijds ASR respectievelijk Pf Slagers en Kroonenberg (gevoegd). Deze zaken staan, wederom gelet op de door partijen ter zitting in hoger beroep gegeven inlichtingen, hetzij voor pleidooi (mondelinge behandeling) of dagbepaling pleidooi (mondelinge behandeling) en bevinden zich dus in een vergevorderd stadium. Hetzelfde geldt met betrekking tot de twee hoger beroepszaken die bij dit hof aanhangig zijn, te weten die tussen enerzijds HBC en anderzijds URW respectievelijk Royalton Hill. Deze zaken staan namelijk voor pleidooi (mondelinge behandeling) respectievelijk beraad partijen (nadat de zaak is afgeconcludeerd). In de eigen stellingen van HBC ligt besloten dat het hier telkens gaat om procedures waarin door de verhuurders (ter ondersteuning van eigen vorderingen of bij wege van verweer tegen vorderingen van HBC strekkende tot terugbetaling van wat zij hun uit hoofde van vonnissen in kort geding heeft betaald) een beroep wordt gedaan op een of meer van de hun door HBC en/of HBC NL afgegeven garanties. In al deze procedures heeft HBC kennelijk (onder meer) aangevoerd wat hiervoor onder 3.1 is samengevat.

3.15.

Uit niets blijkt voldoende concreet dat HBC overweegt om tegen een of meer van de verhuurders een zaak voor de burgerlijke rechter wegens schending van het Europese en/of het Nederlandse mededingingsrecht, te weten het kartelverbod en/of wegens het misbruik maken van een machtspositie op de relevante markt aanhangig te maken anders dan in verband met de gesloten huurovereenkomsten en de afgegeven garanties. De door HBC tegen (een of meer van) de verhuurders aan te spannen procedures zouden – zo begrijpt het hof – betrekking hebben op vorderingen tot terugbetaling van hetgeen HBC hun op grond van voor hen gunstige rechterlijke uitspraken, bijvoorbeeld zoals bedoeld in overweging 3.14, heeft voldaan of om schadevergoeding ter zake. Omdat in dergelijke gevallen het door HBC gedane beroep op voormelde schending en/of machtsmisbruik zal zijn verworpen (anders zou HBC immers niet tot betaling zijn veroordeeld en geen terugbetaling en/of schadevergoeding behoeven te vorderen), moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat door HBC in dergelijke procedures in te stellen vorderingen zullen afstuiten op het door de wederpartij ingeroepen gezag van gewijsde van de eerdere uitspraken ten aanzien van de daarin vervatte oordelen over die schending en/of dat machtsmisbruik. Verder heeft HBC niet aangevoerd dat valt te verwachten dat Allianz (alsnog) tegen haar een vordering zal instellen op grond van een met HBC NL gesloten huurovereenkomst en/of door HBC aan haar afgegeven garanties. Op grond van dit alles is het belang van HBC bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor met het doel om haar in staat te stellen haar (proces)positie ten opzichte van de verhuurders te bepalen niet aanwezig, althans gering en – minst genomen – zeer betrekkelijk.

3.16.

Gezien de complexiteit van de materie, de omvang van de door HBC gewenste bewijsthema’s en het aantal te horen getuigen (waarbij ook nog rekening moet worden gehouden met in contra-enquête te horen getuigen), lijkt het, voorts, bepaald niet irreëel te veronderstellen dat het voorlopig getuigenverhoor pas op z’n vroegst over een jaar tot anderhalf jaar zou kunnen zijn afgerond en de resultaten ervan door HBC in het geding zouden kunnen worden gebracht. Het is naar het oordeel van het hof meer dan aannemelijk dat tegen die tijd alle onder 3.14 genoemde procedures, gezien de stand waarin zij zich bevinden, ten minste zullen zijn afgerond bij de instantie waar zij nu lopen en wellicht ook in een eventuele volgende aanleg. Weliswaar is denkbaar dat HBC in (een aantal van) die procedures om aanhouding van de zaak vraagt totdat het voorlopig getuigenverhoor zal zijn afgerond, maar het hof acht het – in het bijzonder in verband met de geldelijke belangen van de verhuurders – niet aannemelijk dat aan een dergelijk verzoek gehoor zal worden gegeven. In het algemeen hecht de Nederlandse rechter immers aan voortvarend procederen althans het voorkomen van vertraging, en zeker indien dit in het belang van ten minste een van partijen is.

3.17.

Niet alleen is te verwachten dat het door HBC gewenste voorlopig getuigenverhoor veel tijd zal kosten van de verhuurders en hun advocaten en van de te horen getuigen, maar ook dat hiermee voor alle betrokkenen zeer hoge kosten zullen zijn gemoeid. Bovendien zou toewijzing van het verzoek een zeer aanzienlijke belasting van de rechterlijke macht met zich brengen, in het bijzonder van de te benoemen rechter-commissaris.

3.18.

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat honorering van het verzoek in het onderhavige geval niet doelmatig, niet proceseconomisch en niet maatschappelijk verantwoord is. Voegt het hof nog daarbij dat het de rechter in de bodemzaak altijd vrijstaat getuigenbewijs op te dragen als hem dit geraden voorkomt, dan concludeert het hof dat het onderhavige verzoek strijdig is met een goede procesorde alsmede moet afstuiten op andere door het hof zwaarwegende geoordeelde bezwaren en daarom dient te worden afgewezen. De grieven I, II en IV, voor zover hier nog aan de orde, treffen dus geen doel. Alles wat HBC in het kader van de toelichting op deze grieven nog heeft aangevoerd kan daarom onbesproken blijven.

Beslissing ten aanzien van de curatoren en de in eerste aanleg niet verschenen of geen verweer gevoerd hebbende verhuurders

3.19.

Met
grief Vbetoogt HBC dat de rechtbank het verzoek met betrekking tot de curatoren, AG Beursplein (niet verschenen) en Rotterdam Hoogstraat (wel verschenen maar geen verweer gevoerd) had moeten toewijzen omdat de curatoren zich aan het oordeel van de rechtbank hadden gerefereerd en de beide genoemde verhuurders geen verweer hadden gevoerd.

3.20.

Voor wat betreft AG Beursplein en Rotterdam Hoogstraat heeft HBC bij deze grief geen belang, omdat zij het hoger beroep tegen deze partijen heeft ingetrokken.

3.21.

Voor wat betreft de curatoren faalt de grief, omdat de rechtbank niet was gehouden het verzoek ten aanzien van hen toe te wijzen op de enkele grond dat zij daartegen geen verweer hadden gevoerd. Op grond van de hiervoor onder 3.14 tot en met 3.18 gegeven argumentatie ziet het hof evenmin aanleiding het verzoek van HBC toe te wijzen op de enkele grond dat de curatoren zich in hoger beroep aan het oordeel van het hof hebben gerefereerd.

Beoordeling van het verzoek op de grondslag aansprakelijkheid voor veroorzaken verzuim en faillissement HBC NL

3.22.

Voor het eerst in hoger beroep heeft HBC aangevoerd dat zij getuigen wenst te horen, kort gezegd, in verband met een mogelijke aansprakelijkheid van (een of meer van) de verhuurders voor het veroorzaken van het verzuim en het faillissement van HBC NL.

3.23.

Het verzoek is (ook) op deze grondslag niet toewijsbaar, omdat HBC niet duidelijk heeft gemaakt over welke haar nog niet bekende feiten en omstandigheden zij getuigen wenst te horen en aldus niet heeft voldaan aan het in artikel 187 lid 3 aanhef en sub b Rv neergelegde vereiste. Dit klemt te meer omdat de stelling van HBC dat de verhuurders belang hadden bij het verzuim en het faillissement van HBC NL (omdat zij als gevolg daarvan HBC op grond van de garanties konden aanspreken) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ongerijmd is. Immers, de verhuurders hadden er juist belang bij dat HBC NL aan haar verplichtingen zou voldoen en dat de huurovereenkomsten (gewoon) zouden doorlopen en dat zij niet zouden worden gemanoeuvreerd in de thans ontstane situatie waarin als gevolg van het faillissement van HBC NL de huurovereenkomsten zijn opgezegd en alle zeilen moeten worden bijgezet om van HBC betaling onder de garanties te verkrijgen. Evenmin valt zonder toelichting, die ontbreekt, in te zien waarom de omstandigheid dat de verhuurders jegens HBC NL aanspraak maakten op de (volle) overeengekomen huur, ook toen het HBC NL niet meer naar den vleze ging, zou kunnen leiden tot het oordeel dat zij (op welke grondslag dan ook) aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden voor het verzuim en het faillissement van HBC NL. In dit verband merkt het hof nog op dat er geen aanwijzingen zijn dat de curatoren van oordeel zijn dat – of zelfs maar onderzoeken of – de verhuurders aansprakelijk zijn voor het verzuim en het faillissement van HBC NL.

Beoordeling van het verzoek op de grondslag schending plicht tot wederverhuur

3.24.

Voor het eerst in hoger beroep heeft HBC aangevoerd dat zij getuigen wenst te horen, kort gezegd, in verband met een mogelijke schending van (een of meer van) de verhuurders van hun contractueel opgenomen verplichting tot wederverhuur.

3.25.

Ook hier geldt dat het verzoek (ook) op deze grondslag niet toewijsbaar is, omdat HBC niet duidelijk heeft gemaakt over welke haar nog niet bekende feiten en omstandigheden zij getuigen wenst te horen en aldus niet heeft voldaan aan het in artikel 187 lid 3 aanhef en sub b Rv neergelegde vereiste. Bovendien acht het hof het houden van een zo breed opgezet voorlopig getuigenverhoor als door HBC voorgestaan in strijd met een goede procesorde – want niet proceseconomisch – omdat de relevante feiten en omstandigheden ten aanzien van elke individuele verhuurder anders zullen zijn en daarom individueel en niet collectief aan de orde dienen te komen.

3.26.

HBC heeft nog wel Kroonenberg ‘als voorbeeld’ genoemd, maar zij heeft gesteld tegen Kroonenberg al een procedure in verband met het niet voldoen aan de verplichting tot wederverhuur te zijn begonnen. Om die reden heeft HBC bij een voorlopig getuigenverhoor geen belang om haar procespositie tegen Kroonenberg te kunnen bepalen. Haar belang bij dit verzoek ten aanzien van Kroonenberg is voor het overige onvoldoende uit de doeken gedaan.

Conclusie en proceskosten

3.27.

De slotsom is dat het verzoek van HBC op geen van de daartoe aangevoerde grondslagen toewijsbaar is. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking, voor zover gegeven tussen HBC en alle andere partijen dan CBRE, Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein, zal bekrachtigen en het verzoek (ook) op de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde grondslagen zal afwijzen.

3.28.

HBC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de verhuurders, behalve – zoals onder 3.3 overwogen – die van CBRE, Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein. Met betrekking tot de curatoren zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, reeds omdat zij daarom niet hebben verzocht.

4.Beslissing

Het hof:

verklaart HBC niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de bestreden beschikking, voor zover ingesteld tegen CBRE, Rotterdam Hoogstraat en AG Beursplein;

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover gegeven tussen HBC en de overige partijen, en wijst het verzoek (ook) op de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde grondslagen af;

veroordeelt HBC in de proceskosten aan de zijde van ASR en Kroonenberg, begroot op

€ 722,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris van de advocaat en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 indien betekening van deze beschikking plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na deze beschikking;

veroordeelt HBC in de proceskosten aan de zijde van Pf Slagers, begroot op € 722,00 voor verschotten, op € 2.228,00 voor salaris van de advocaat en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 indien betekening van deze beschikking plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na deze beschikking;

veroordeelt HBC in de proceskosten aan de zijde van URW, begroot op € 722,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris van de advocaat;

veroordeelt HBC in de proceskosten aan de zijde van Allianz, begroot op € 1.114,00 voor salaris van de advocaat;

veroordeelt HBC in de proceskosten aan de zijde van Royalton Hill, begroot op € 722,00 voor verschotten en op € 2.228,00 voor salaris van de advocaat;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordelingen ten gunste van ASR en Kroonenberg en Pf Slagers uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.