ECLI:NL:GHAMS:2022:1173

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.287.996/01 en 200.288.332/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8438309/ CV EXPL 20-3192

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2022

inzake

zaaknummer: 200.287.996/01

PDX SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. C.A. Fokker te Hilversum,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te Westzaan, gemeente Zaanstad,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.N. Hermes te Noord-Scharwoude,

zaaknummer: 200.288.332/01

[geïntimeerde] ,

wonende te Westzaan, gemeente Zaanstad,

appellante,

advocaat: mr. L.N. Hermes te Noord-Scharwoude,

tegen

HEAT AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.M.A. van Zijl-van Hengel te Amersfoort.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna PDX, [geïntimeerde] en Heat genoemd.

zaaknummer: 200.287.996/01

PDX is bij dagvaarding van 31 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 28 oktober 2020 (hersteld bij vonnis van 13 januari 2021), voor zover onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en PDX als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis). De dagvaarding bevat de grieven.

Nadat PDX overeenkomstig de dagvaarding had geconcludeerd, hebben partijen de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord tevens houdende een incidentele vordering tot gevoegde behandeling van [geïntimeerde] , met producties;

- memorie van antwoord in het incident van PDX.

zaaknummer: 200.288.332/01

[geïntimeerde] is bij dagvaarding van 8 januari 2021 in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen haar als eiseres en Heat als gedaagde. Bij tussenarrest van 2 februari 2021 is een mondelinge behandeling bepaald teneinde inlichtingen te verkrijgen, een minnelijke regeling te beproeven en/of het verdere verloop van het geding in hoger beroep te bespreken, welke uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende een incidentele vordering gevoegde behandeling van [geïntimeerde] , met producties;

- memorie van antwoord in appel, tevens memorie van antwoord in incident van Heat, met producties;

- akte van depot, no.: 06/2021.

Bij vereenvoudigd arrest op de voet van artikel 232 lid 2 Rv van 8 juni 2021 heeft het hof in het incident de zaken wegens verknochtheid in de zin van art. 222 lid 1 Rv gevoegd.

Partijen hebben de zaken ter zitting van 9 februari 2022 doen bepleiten, PDX door mr. Fokker voornoemd, [geïntimeerde] door mr. Hermes voornoemd en Heat door mr. Van Zijl-van Hengel voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. PDX heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

PDX heeft in de zaak met nummer 200.287.996/01 geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] ten aanzien van PDX alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[geïntimeerde] heeft in de zaak met nummer 200.288.332/01, mede gezien de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van Heat alsnog geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. Heat heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

In de zaak met nummer 200.287.996/01 heeft PDX bewijs van haar stellingen aangeboden. In de zaak met nummer 200.288.332/01 hebben [geïntimeerde] en Heat bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1

Heat verzorgt receptie- en cateringdiensten ten behoeve van bedrijfsverzamelgebouwen in onder meer Amsterdam, waar zij in opdracht van het bedrijf Merin diensten levert voor de locaties [locatie 1] (hierna: [locatie 1] ), [locatie 2] , [locatie 3] en [locatie 4] .

2.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1971, is op 15 november 2016 in dienst getreden van Heat. [geïntimeerde] verrichtte haar werkzaamheden voornamelijk op de locatie [locatie 1] . Laatstelijk ontving zij een salaris van € 1.740,66 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten, op basis van een arbeidsovereenkomst voor dertig uur per week.

2.3

Op 12 oktober 2017 hebben partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin – onder meer – is opgenomen dat (i) de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing is, (ii) de cao inzake bijdragen sociaal fonds voor de horeca en de cao overgangsregeling vervroegd uittreden voor het horecabedrijf van toepassing zijn, en (iii) [geïntimeerde] wordt aangenomen in de functie van medewerker receptie (op grond van het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca).

2.4

In augustus 2019 werd bij Heat bekend dat Merin het cateringcontract en daarmee de exploitatie van de locaties [locatie 3] , [locatie 1] en [locatie 4] per 1 januari 2020 zou gunnen aan PDX. Heat heeft op 18 september 2019 de zogenaamde Veneca-lijst (Vereniging Nederlandse cateringorganisaties) naar PDX gestuurd. Op die lijst staat [geïntimeerde] vermeld.

2.5

Begin november 2019 heeft PDX gesprekken gevoerd met de medewerkers die werkzaam waren op voornoemde locaties, waaronder [geïntimeerde] , en de loonstroken en contracten van die medewerkers opgevraagd bij Heat.

2.6

[geïntimeerde] heeft zich op 10 november 2019 ziek gemeld bij Heat.

2.7

Bij brief van 21 november 2019 heeft PDX aan [geïntimeerde] geschreven – kort samengevat – dat PDX niet gehouden is om de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] voort te zetten, omdat geen sprake is van een overgang van onderneming. Verder wordt in de brief aangegeven dat PDX geen gebruik zal maken van de diensten van [geïntimeerde] , dat haar werkzaamheden op de locatie [locatie 1] zouden eindigen op 31december 2019 en dat het dienstverband van [geïntimeerde] met Heat in stand blijft en Heat gehouden is het loon door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

2.8

Bij brief van 22 januari 2020 heeft Heat aan [geïntimeerde] geschreven dat op grond van wet- en regelgeving inzake overgang van cateringcontracten het op de betreffende locaties werkzame personeel automatisch over is gegaan naar PDX, zodat PDX per 1 januari 2020 van rechtswege de nieuwe werkgever is van [geïntimeerde] .

2.9

De cao voor de Contractcateringbranche (hierna: de cao) is aangegaan voor de duur van 1 april 2019 tot 1 april 2020. Deze cao is per 21 februari 2020 algemeen verbindend verklaard.

2.1

Artikel 2 van de cao luidt:

‘ARTIKEL 2: Werkingssfeer algemeen

1. Deze cao is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers (iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon) die zich bezighouden met het verrichten van contractcateringactiviteiten (in welke verschijningsvorm dan ook) en hun werknemers die in het kader van hun arbeidsovereenkomst betrokken zijn bij activiteiten van hun werkgever op het gebied van contractcatering.

2. Voor contractcateringactiviteiten waarop deze cao van toepassing is, is karakteristiek het verlenen van restauratieve diensten ten behoeve van personen met wie de opdrachtgever een durende band heeft anders dan die strekkende tot dat verlenen, en die diensten worden verleend in directe relatie tot die band. (…)’

2.11

Artikel 10 van de cao luidt:

‘
ARTIKEL 10: Contractswisseling

1. Ten behoeve van dit artikel wordt contractswisseling gedefinieerd als de situatie waarbij een opdrachtgever, ten gevolge van een (her)aanbesteding respectievelijk (her)gunning, een cateringovereenkomst aangaat met een andere contractcateraar (tevens werkgever in de zin van deze cao) dan de contractcateraar die het contract voorheen voor deze opdrachtgever uitvoerde. De contractcateraar/werkgever die het nieuwe contract verwerft wordt hierna aangeduid met “de nieuwe werkgever”; de contractcateraar/werkgever die het contract verliest wordt met “de oude werkgever” aangeduid.

2. Ten behoeve van dit artikel wordt “betrokken werknemer” gedefinieerd als de werknemer die als gevolg van een contractswisseling in de zin van het vorige lid zijn arbeidsplaats bij de oude werkgever verliest en die ten tijde van het verlies van de opdracht aan het betreffende contract was toegewezen. Onder betrokken werknemer wordt mede verstaan de werknemer die wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten ten aanzien van bedoeld contract en minder dan twee jaar arbeidsongeschikt is op het moment van contractswisseling, tenzij deze werknemer van het UWV een vervroegde WIA toegewezen heeft gekregen vóór het moment van contractswisseling.

3. De nieuwe werkgever is verplicht van alle betrokken werknemers de arbeidsovereenkomst voort te zetten en deze te behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dit houdt in dat de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd door de nieuwe werkgever zullen worden geëerbiedigd. (…)

5. a. De oude werkgever zal geen oneigenlijk gebruik maken van het bepaalde in deze cao ten aanzien van de verplichting van de nieuwe werkgever tot overname van werknemers van de oude werkgever.

b. Oneigenlijk gebruik betekent in dit geval onder meer, maar is daarmee niet beperkt tot, plaatsing door de oude werkgever (te rekenen vanaf het moment dat deze weet of redelijkerwijze kan weten het contract te verliezen) van een of meer van zijn tot op dat moment niet betrokken werknemers op het te verliezen project of locatie, met het oogmerk een extra reductie van eigen, tot dat moment niet betrokken, werknemers bovenop de reductie middels de betrokken werknemers te bewerkstelligen of met het overwegende oogmerk van het bewerkstellingen van kwaliteitsverbetering onder het eigen, niet betrokken, personeel.’

2.12

[geïntimeerde] heeft behoudens voor zover aan het onder 2.14 te noemen vonnis is voldaan vanaf 1 januari 2020 geen loon ontvangen.

2.13

Bij vonnis in kort geding van 26 maart 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem in een procedure tussen [geïntimeerde] en Heat geoordeeld dat Heat onder de werkingssfeer van de cao valt (en daarmee dus niet onder de Horeca-cao). Op grond van artikel 10 van de cao moest PDX met ingang van 1 januari 2020 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortzetten uit hoofde van overgang van onderneming, zodat Heat per die datum geen loon meer was verschuldigd aan [geïntimeerde] .

2.14

Bij vonnis in kort geding van 22 april 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam in een procedure tussen [geïntimeerde] en PDX laatstgenoemde – bij wijze van ordemaatregel – veroordeeld tot (zakelijk weergegeven) loondoorbetaling tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Het door haar tegen dat vonnis bij dit hof ingestelde hoger beroep is ter zitting van 21 april 2021 door PDX ingetrokken.

2.15

Bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad van 30 november 2020 (hersteld bij beschikking van 28 december 2020) is – zakelijk weergegeven en voor zover in deze procedure relevant – de arbeidsovereenkomst tussen PDX en [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2021 ontbonden, onder de voorwaarde dat in rechte definitief komt vast te staan dat PDX met ingang van 1 januari 2020 de werkgever van [geïntimeerde] is geworden. Hoewel PDX van die beschikking bij dit hof in hoger beroep is gekomen en [geïntimeerde] tegen die beschikking incidenteel heeft geappelleerd, heeft geen van deze partijen bezwaar gemaakt tegen de voorwaardelijke ontbinding per 1 januari 2021, zodat het hof van deze (voorwaardelijke) ontbindingsdatum zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ten aanzien van Heat gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de opzegging is vernietigd, voor zover Heat van oordeel is dat zij de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij brief van 22 januari 2020 heeft opgezegd;

II. voor recht verklaart dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

III. Heat veroordeelt om met ingang van 1 januari 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd aan [geïntimeerde] te betalen een salaris ad €1.740,66 bruto per maand te vermeerderen met emolumenten en vakantietoeslag;

IV. Heat veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris;

V. Heat veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW onder de onder IV en V verschuldigde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. Heat veroordeelt in de kosten en de nakosten van het geding.

3.1.2

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , na eisvermeerdering, ten aanzien van PDX gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2020 van rechtswege in dienst is getreden van PDX;

II. PDX veroordeelt om over de periode van 1 januari 2020 tot en met 30 april 2020 aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag gelijk aan 95% van het loon ad € 1.740,66 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag zijnde ten minste een bedrag ad € 1.522,95 netto per maand;

III. PDX veroordeelt vanaf 1 mei 2020 aan [geïntimeerde] te betalen het netto equivalent (zijnde ten minste een bedrag ad € 1.522,95 netto) van het bruto loon ad € 1.740,66 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag per maand tot het einde van de arbeidsovereenkomst en zolang [geïntimeerde] arbeidsongeschikt is wegens ziekte te beperken tot maximaal 95% van € 1.740,66 bruto per maand;

IV. PDX veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over al het salaris dat PDX in de periode van 1 januari 2020 tot en met augustus 2020 niet, niet tijdig en niet volledig aan [geïntimeerde] heeft betaald;

V. PDX veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de onder II en IV verschuldigde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. bepaalt dat PDX aan [geïntimeerde] schriftelijke en deugdelijke bruto-netto specificaties dient te verstrekken, waarin de bedragen en betalingen van sub II, III, IV en V zijn verwerkt, op straffe van de verbeurte van een dwangsom, voor elke dag of gedeelte ervan dat PDX niet binnen tien dagen na betekening van het vonnis eraan voldoet;

VII. PDX veroordeelt in de kosten en de nakosten van het geding.

3.1.3

[geïntimeerde] heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat Heat sinds 1 januari 2020 geen loon aan haar heeft betaald. Het tussen Heat en PDX bestaande geschil over de vraag of al dan niet sprake is van een overgang van onderneming mag niet tot gevolg hebben dat [geïntimeerde] geen loon ontvangt. [geïntimeerde] heeft een arbeidsovereenkomst met Heat en zolang deze niet rechtsgeldig is geëindigd, heeft zij recht op loondoorbetaling. [geïntimeerde] betwist dat zij met de door Heat gestelde en overgelegde arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 akkoord is gegaan. Deze arbeidsovereenkomst is volgens [geïntimeerde] per e-mail naar haar verstuurd, maar heeft zij nimmer ondertekend of geparafeerd. [geïntimeerde] betwist dus ook dat op grond van het bepaalde in artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 de cao van toepassing is op haar arbeidsovereenkomst met Heat.

Voor zover de kantonrechter van oordeel zou zijn dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2020 naar PDX is overgegaan, heeft [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat PDX gehouden is om loon te betalen.

3.1.4

De kantonrechter heeft met betrekking tot de van toepassing zijnde arbeidsovereenkomst overwogen dat de enkele stelling van [geïntimeerde] dat zij de arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 niet ondertekend noch geparafeerd heeft, welke eerst ter zitting is gedaan, onvoldoende bewijskracht heeft om te kunnen oordelen dat niet van het bestaan van de getekende arbeidsovereenkomst dient te worden uitgegaan. Naast de vaststelling dat [geïntimeerde] onvoldoende tegenbewijs heeft ingebracht om te kunnen aannemen dat haar handtekening danwel parafen valselijk op alle bladzijdes van de arbeidsovereenkomst door Heat zijn geplaatst, bestaat anderzijds een aantal indicaties die de totstandkoming van de nieuwe arbeidsovereenkomst, waarin de cao van toepassing wordt verklaard, onderbouwen namelijk: i) Heat is met ingang van 1 januari 2018 aangesloten bij de sector Horeca catering in plaats van bij de sector Horeca algemeen, ii) de Horeca-cao is niet van toepassing als de onderneming contractcateringactiviteiten verricht en iii) uit de overgelegde loonstroken blijkt dat in de maand januari 2017 – anders dan in december 2016 – een ‘Werk deel Sociaal Fonds Contractcatering’ op het loon van [geïntimeerde] werd ingehouden. De kantonrechter volgt het oordeel van haar ambtgenoot in het onder 2.13 genoemde vonnis van 26 maart 2020 ten aanzien de vaststelling dat Heat onder de werkingssfeer van de cao valt en daarmee, gelet op de artikelen 1.3 en 1.4 van de Horeca-cao, dus niet onder die van de Horeca-cao. Heat is een bedrijfscateringorganisatie, had een cateringcontract met Merin ten aanzien van de exploitatie van (onder andere) [locatie 1] , waarbij [geïntimeerde] was betrokken. Bovendien is in de arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 de cao van toepassing verklaard. Merin heeft op basis van een (her)gunning het cateringcontract per 1 januari 2020 aan PDX overgedragen, hetgeen ex artikel 10 van de cao betekent dat PDX de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] sinds 1 januari 2020 moest voortzetten en behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Op grond van dit een en ander heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis, zoals bij vonnis van 13 januari 2021 gerectificeerd, voor recht verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2020 van rechtswege in dienst is getreden van PDX en heeft hij PDX veroordeeld tot – zakelijk weergegeven – doorbetaling van loon c.a. over de maanden januari tot en met april 2020 te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, en heeft PDX veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen het bruto maandsalaris van € 1.740,66 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze eindigt, voor wat betreft de maanden juli en augustus 2020 eveneens te vermeerderen met 20% wettelijke verhoging en wettelijke rente en met verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties en veroordeling van PDX in de proceskosten, met nakosten, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen PDX en [geïntimeerde] met hun grieven op.

zaaknummer 200.287.996/01 (PDX/ [geïntimeerde] ):

Arbeidsovereenkomst

3.2.1

De
grieven I en IIlenen zich voor gezamenlijke behandeling. Allereerst komt PDX op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet de door [geïntimeerde] overgelegde arbeidsovereenkomst van 12 oktober 2017, maar de door Heat in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 als geldig moet worden beschouwd. PDX stelt daartoe – samengevat weergegeven – dat [geïntimeerde] in de procedures tegen PDX uitsluitend een beroep heeft gedaan op de arbeidsovereenkomst van 12 oktober 2017. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist dat haar handtekening op die overeenkomst staat. De kantonrechter heeft ook ten onrechte geoordeeld dat een aantal indicaties bestaat die de totstandkoming van de nieuwe arbeidsovereenkomst onderbouwen. Zo kan de enkele beslissing van Heat om zich aan te sluiten bij de cao niet zonder meer van invloed zijn op de arbeidsovereenkomst van een werknemer, was volgens het stroomschema van de Stichting Contractcatering op de locatie [locatie 1] geen sprake van contractcatering en roept de loonstrook van [geïntimeerde] van de maand januari 2017 eerder vragen op dan dat deze duidelijkheid kan verschaffen, aldus PDX.

3.2.2

Het hof oordeelt als volgt. In de zaak met nummer 200.288.332/01 heeft Heat bij akte van depot van 18 mei 2021 de originele arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 bij het hof gedeponeerd. Tijdens de gevoegde mondelinge behandeling van beide zaken heeft het hof deze arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] getoond, naar aanleiding waarvan [geïntimeerde] heeft erkend – in tegenstelling tot haar eerdere stellige ontkenning – dat haar originele handtekening op de arbeidsovereenkomst staat. Hiermee is het bewijs van echtheid van de handtekening van [geïntimeerde] op dat stuk geleverd. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] ter zitting tevens heeft verklaard dat zij zich niet meer kan herinneren dat zij haar handtekening onder dit stuk heeft geplaatst en onder welke omstandigheden dat is gebeurd. Tussen Heat en [geïntimeerde] is derhalve de arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 rechtsgeldig overeengekomen. Hetgeen PDX heeft aangevoerd tegen de indicaties die de kantonrechter van belang heeft geacht ter onderbouwing van de conclusie dat een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen is daarmee niet langer relevant. In artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van 12 juli 2018 is bepaald dat op de arbeidsovereenkomst de cao van toepassing is, zodat sprake is van gebondenheid aan de cao door een incorporatiebeding.

Werkingssfeer

3.3.1

Vervolgens komt PDX op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Heat onder de werkingssfeer van de cao valt en dat [geïntimeerde] betrokken was bij activiteiten van Heat op het gebied van het cateringcontract dat Heat met Merin had. PDX stelt daartoe – samengevat weergegeven – dat is miskend dat Heat ook andere diensten dan catering verleent en dat [geïntimeerde] niet in hoofdzaak of voor het merendeel cateringwerkzaamheden verrichtte.

3.3.2

Het hof oordeelt als volgt. Om onderworpen te zijn aan de rechten en verplichtingen van een cao moet er niet alleen sprake zijn van gebondenheid, maar moet men bovendien onder de werkingssfeer van de cao vallen. Artikel 2 van de cao bevat de werkingssfeerbepaling (zie onder 2.10). Tussen partijen is niet in geschil dat Heat contractcateringactiviteiten in de zin van artikel 2 lid 2 van de cao verricht, maar PDX stelt dat is miskend dat Heat ook andere diensten dan catering verricht.

Nog daargelaten dat PDX deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, kan het enkele feit dat een contractcateraar ook andere diensten dan catering verricht niet tot de conclusie leiden dat geen sprake is van contractcateringactiviteiten in de zin van de cao. Artikel 2 lid 2 van de cao bepaalt namelijk dat voor contractcateringactiviteiten waarop de cao van toepassing is,
karakteristiek[cursivering, hof] is het verlenen van restauratieve diensten ten behoeve van personen met wie de opdrachtgever een durende band heeft anders dan die strekkende tot dat verlenen, en die diensten worden verleend in directe relatie tot die band. Daaruit kan niet worden afgeleid dat van een dergelijke kenmerkendheid geen sprake is als een contractcateraar ook andere diensten dan catering verricht. Voor de werkingssfeer betreffende de werknemers heeft te gelden dat artikel 2 lid 1 bepaalt dat de cao van toepassing is op arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers die zich bezighouden met het verrichten van contractcateringactiviteiten en hun werknemers die in het kader van hun arbeidsovereenkomst
betrokken zijn bij[cursivering, hof] activiteiten van hun werkgever op het gebied van contractcatering. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in het kader van haar arbeidsovereenkomst met Heat betrokken was bij activiteiten van Heat op het gebied van contractcatering. Immers, [geïntimeerde] verrichtte in dat kader hospitality- en cateringactiviteiten bij [locatie 1] . Artikel 2 lid 1 van de cao vereist niet dat [geïntimeerde] in hoofdzaak of voor het merendeel cateringwerkzaamheden verrichtte. Heat en [geïntimeerde] vallen derhalve onder de werkingssfeerbepaling van de cao. Hiermee staat in beginsel vast dat door de contractswisseling, waarbij Merin de cateringactiviteiten die Heat voorheen bij [locatie 1] uitvoerde aan PDX heeft gegund, als gevolg waarvan [geïntimeerde] haar arbeidsplaats bij Heat voor [locatie 1] heeft verloren, PDX ex artikel 10 lid 3 van de cao verplicht was is de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voort te zetten en deze te behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW.

Oneigenlijk gebruik cao/misbruik van recht

3.4.1

PDX heeft gesteld dat Heat [geïntimeerde] in het zicht van de contractswisseling een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft voorgelegd in welke de cao van toepassing is verklaard met het uitsluitende doel te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zou overgaan op PDX. Die handelwijze kwalificeert als misbruik van recht en oneigenlijk gebruik van de cao ex artikel 10 lid 5 van de cao. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft PDX gesteld dat de arbeidsovereenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden. Bovendien is [geïntimeerde] geen betrokken werknemer in de zin van artikel 10 lid 2 van de cao omdat zij in hoofdzaak receptiewerkzaamheden verrichtte en slechts nu en dan enkele cateringwerkzaamheden, aldus PDX.

3.4.2

Het hof oordeelt als volgt. Volgens artikel 10 lid 2 van de cao is een ‘betrokken werknemer’ de werknemer die als gevolg van een contractswisseling zijn oude arbeidsplaats verliest en die ten tijde van het verlies van de opdracht aan het betreffende contract was toegewezen. [geïntimeerde] dient als een betrokken werknemer in de zin van artikel 10 lid 2 van de cao te worden beschouwd, nu zij als gevolg van de contractswisseling van Heat naar PDX haar arbeidsplaats bij Heat voor [locatie 1] heeft verloren en zij ten tijde van het verlies van de opdracht aan het contract tussen Merin en Heat met betrekking tot de werkzaamheden bij [locatie 1] was toegewezen. Dat [geïntimeerde] in hoofdzaak receptiewerkzaamheden verrichte en slechts nu en dan enkele cateringwerkzaamheden – wat daar verder ook van zij – is in dat verband niet relevant.

3.4.3

Nu [geïntimeerde] als betrokken werknemer in de zin van artikel 10 lid 2 moet worden beschouwd is er geen sprake van oneigenlijk gebruik in de letterlijke zin van artikel 10 lid 5b van de cao. Heat heeft immers geen niet-betrokken werknemer op het te verliezen project geplaatst met het oogmerk een extra reductie te bewerkstellingen van eigen, niet betrokken werknemers, de voorwaarden voor oneigenlijk gebruik.

3.4.4

Rest de vraag of sprake is van ander oneigenlijk gebruik in de zin van artikel 10 lid 5b van de cao. PDX heeft voor haar stelling dat Heat [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft voorgelegd met het uitsluitende doel te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zou overgaan naar PDX verwezen naar het transcript van het gesprek dat [geïntimeerde] op 7 november 2019 met [X] (hierna: [X] ) van Heat had en waarin is opgenomen:

‘(…) Hij vraagt me precies wat ik heb gezegd tegen PDX, want hij geeft aan dat het niet meer veilig is voor mij en mijn contract niet getimmerd is. (…)

[X] [ [X] , hof]: (..) Ik leg het alleen maar op tafel dat neer een onbepaalde tijd contract waarin een bepaalde aantal dingen in verwerkt zijn voor jou.. je zou het nu moeten tekenen onder het mom van : er is nu wat onduidelijkheid dus ik heb nu even de duidelijkheid vastgelegd en alsnog het contract hebben neergelegd dankjewel voor het aanstippen en dan kan ik dus ook in vermelden dat je functie cateringmanager is. Dus wat ik nu gedaan heb is.. Ik heb het opgesteld.. (…) Normaal zou ik dit niet doen.. tis alleen het gevoel zouden we het extra kunnen aftimmeren nu. (..) dat zij geen ruimte gaan zoeken. (…)

[X] : eigenlijk doen we iets wat een beetje tegen mij ingaat.. het voelt een klein beetje als valsspelen. Omdat er dan een contract in 1 keer boven tafel tovert dat er niet geweest is.. dus ik ben er eigenlijk niet zo van .. t’is alleen omdat ik het niet precies kan zien wat voor spelletje of tactiek hier achter zit dat ik denk laten we het maar helder neerzetten. (…) Ik heb er alles uitgehaald wat er enigszins in jouw nadeel werkt.. (….) ik heb het contract zo uitgekleed dat er niets in kan staan wat jou kan naaien. (…)

[X] : (…) Het hoeft niet perse van mij het is voor jou dat er dadelijke geen gekke dingen op tafel komen. (…)’

Uit dit transcript kan niet worden afgeleid dat Heat [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft voorgelegd met het uitsluitende doel te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zou overgaan naar PDX. Uit het transcript blijkt veeleer dat er in de bestaande arbeidsovereenkomst onduidelijkheden waren die Heat met het oog op de overgang van onderneming naar PDX door middel van een nieuwe arbeidsovereenkomst wilde wegnemen. Aan nadere bewijslevering komt het hof niet toe omdat het door PDX in algemene termen gedane bewijsaanbod tot het horen van getuigen niet voldoende specifiek is, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Gelet op het voorgaande is van misbruik van recht geen sprake. Het beroep van PDX op nietigheid van de arbeidsovereenkomst wegens strijd met de goede zeden is tardief, want pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht. De grieven I en II slagen niet.

Wettelijke verhoging

3.5.1

Tenslotte heeft PDX met
grief III(door PDX ten onrechte genummerd als IV) gesteld dat de kantonrechter heeft miskend dat PDX de loonbetaling op basis van het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 22 april 2020 tijdig heeft uitgevoerd, maar dat betaling eerst op 1 mei 2020 heeft kunnen plaatsvinden omdat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven met overlegging van de voor de loonberekening benodigde documenten (identiteitsbewijs en loonbelastingverklaring).

Een eventuele wettelijke verhoging kan slechts zien op de periode van 1 januari 2020 tot 22 april 2020. PDX heeft het loon over de maanden april, mei en juni 2020 tijdig voldaan. Per 9 juli 2020 is een loonstop ingesteld vanwege het niet meewerken aan re-integratie door [geïntimeerde] , reden waarom het loon over juli en augustus 2020 later is voldaan. Voor zover wettelijke verhoging verschuldigd is dient deze onder de gegeven omstandigheden maximaal te worden gematigd, aldus nog steeds PDX.

3.5.2

Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft ten bewijze van haar stelling dat PDX reeds de beschikking had over een kopie legitimatiebewijs en de loonheffingsverklaring een mail van PDX aan haar van 9 mei 2020 overgelegd met als onderwerp ‘Antw: Loonbelasting verklaring’, maar uit die mail blijkt niet dat PDX de beschikking had over de relevante gegevens. Het hof zal daarom uitgaan van de stelling van PDX dat zij eerst op 1 mei 2020 tot betaling kon overgaan omdat [geïntimeerde] haar (pas) toen de relevante gegevens had aangeleverd. Daarom heeft de kantonrechter ten onrechte wettelijke verhoging toegekend over de maanden januari tot en met april 2020. Over de maanden mei en juni 2020 is geen wettelijke verhoging toegekend. Met betrekking tot de maanden juli en augustus 2020 heeft [geïntimeerde] gesteld dat PDX haar loon heeft stopgezet vanwege het niet meewerken aan re-integratie. PDX heeft een deskundigenoordeel aangevraagd, maar toen de uitkomst daarvan telefonisch werd medegedeeld, de aanvraag weer ingetrokken. Met het door [geïntimeerde] aangevraagde deskundigenoordeel is vervolgens komen vast te staan dat zij aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan. PDX is derhalve ten onrechte overgegaan tot stopzetting van het loon over de maanden juli en augustus 2020, zodat PDX over die maanden een wettelijke verhoging, door de kantonrechter verder onbestreden bepaald op 20%, is verschuldigd. Grief III slaagt deels en faalt voor het overige.

3.6

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij over de maanden januari 2020 tot en met april 2020 de vordering tot betaling van wettelijke verhoging is toegewezen, welke vordering alsnog zal worden afgewezen, en zal voor het overige worden bekrachtigd. PDX zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, de kosten van het incident daaronder begrepen.

zaaknummer 200.288.332/01 ( [geïntimeerde] /Heat)

3.7

Nu op grond van het voorgaande is komen vast te staan dat PDX ex artikel 10 lid 3 van de cao verplicht was de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voort te zetten en deze te behandelen als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW is de vordering van [geïntimeerde] tegen Heat terecht door de kantonrechter afgewezen. Bij deze uitkomst heeft [geïntimeerde] geen belang bij haar grieven, die daarom onbehandeld zullen blijven.

3.8

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Ook al is [geïntimeerde] in de procedure tegen Heat in het ongelijk gesteld, het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de kosten in hoger beroep, waaronder die van het incident, tussen partijen te compenseren.

4.Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.287.996/01 (PDX/ [geïntimeerde] ):

vernietigt het bestreden vonnis, zoals hersteld, onder 5.9 voor zover daarbij over de maanden januari 2020 tot en met april 2020 de vordering tot betaling van wettelijke verhoging is toegewezen en, in zoverre opnieuw recht doende, wijst die vordering af;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;

veroordeelt PDX in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,00 aan verschotten en € 3.342,00 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met zaaknummer 200.288.332/01 ( [geïntimeerde] /Heat):

bekrachtigt het bestreden vonnis;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, I.A. Haanappel-van der Burg en S.M.M. Garben en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.