Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.294.620/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: EA 20-890
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 april 2022
inzake
1.de vennootschap onder firma [naam VOF] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[appellant sub 2] ,
[appellant sub 2] ,
3.
[appellante sub 3],
[appellante sub 3],
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. D.J. Prins te Leiden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N. Rastegar te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [naam VOF] genoemd en afzonderlijk aangeduid met [naam VOF] , [appellant sub 2] en [appellante sub 3] . Geïntimeerde wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.
[naam VOF] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 mei 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 25 februari 2021 heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en zal verklaren voor recht (1) dat het door [naam VOF] aan [geïntimeerde] op 30 september 2020 verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig dan wel rechtmatig is gegeven en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] eindigt op een door het hof te bepalen einddatum, (2) dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, (3) dat [geïntimeerde] over de periode vanaf 30 september 2020 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst jegens [naam VOF] geen aanspraak kan maken op loon, en (4) dat – nu [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor haar rekening dient te komen – geen recht heeft op doorbetaling van het loon vanaf 30 september 2020 tot aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee ook niet over de periode van 1 oktober 2020 tot en met maart 2021. Daarnaast heeft [naam VOF] verzocht [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen tot (gedeeltelijke) terugbetaling van het reeds betaalde loon van € 6.375,20 bruto over de periode van 1 oktober 2020 tot en met maart 2021, van de transitievergoeding van € 1.602,53 en de billijke vergoeding van € 1.000,-, binnen veertien dagen na dagtekening van de te geven beschikking en – indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente. Tot slot heeft [naam VOF] verzocht [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, eveneens uitvoerbaar bij voorraad.
Op 31 december 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [naam VOF] in – naar het hof begrijpt – de proceskosten in hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 februari 2022. Bij die gelegenheid heeft [naam VOF] nog producties in het geding gebracht en hebben de in de aanhef van deze beschikking genoemde advocaten namens partijen het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben voorts vragen van het hof beantwoord.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.6. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.
2.2.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1978, is sinds 26 maart 2018 in dienst van [naam VOF] als schoonmaakster en per 25 september 2019 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 1.593,80 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, voor 30 uur per week.
2.3.
Bij brief van 19 oktober 2019 heeft [naam VOF] door middel van een eerste officiële waarschuwing aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij haar taken niet naar behoren uitvoert waarbij zij [geïntimeerde] heeft verzocht haar functioneren aan te passen.
2.4.
Bij brief van 6 december 2019 heeft [naam VOF] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat klanten hebben laten weten dat zij overlast ondervinden door de telefoongesprekken van [geïntimeerde] tijdens werktijd en op de werkvloer en dat [geïntimeerde] vaker (rook)pauzes houdt dan is toegestaan. In de brief is [geïntimeerde] verzocht niet nogmaals zelf haar werktijden en -dagen te bepalen maar zich aan het rooster te houden.
2.5.
Bij brief van 7 februari 2020 heeft [naam VOF] aan [geïntimeerde] door middel van een tweede officiële waarschuwing meegedeeld dat zij met regelmaat klachten over haar werkkwaliteiten krijgt. [naam VOF] heeft [geïntimeerde] daarbij verzocht haar functioneren aan te passen en haar taken naar behoren uit te voeren. In de brief is verder vermeld dat indien dit niet gebeurt, het ernstige gevolgen voor de voortzetting van haar dienstverband kan hebben.
2.6.
Op 6 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 2] over haar functioneren.
2.7.
In de Aanvulling op de vigerende arbeidsovereenkomst, gedateerd op 7 september 2020 en ondertekend door [appellant sub 2] en [geïntimeerde] , is vermeld dat [geïntimeerde] met ingang van 8 september 2020 haar uren op eigen verzoek zal minderen en 20 uur per week zal gaan werken.
2.8.
Op 8 september 2020 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.
2.9.
Op 30 september 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 2] naar aanleiding van klachten die [naam VOF] had ontvangen over het door [geïntimeerde] geleverde werk.
2.10.
Bij brief van diezelfde datum heeft [naam VOF] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt als volgt, voor zover van belang:
“(…) Met deze brief bevestig ik dat u met ingang van 30 september 2020 op staande voet bent ontslagen. (…) De redenen voor dit ontslag op staande voet is als volgt;
Tijdens ons gesprek, op woensdagavond 30 september 2020, waarin u werd geïnstrueerd, met betrekking tot uw werkzaamheden, over hoe en welke taken er uitgevoerd dienden te worden heeft u deze geweigerd en bent u meerdere malen tijdens dit gesprek al schreeuwende weggelopen. U heeft mij meerdere malen ongewenst aangeraakt terwijl ik u herhaaldelijk heb verzocht uw afstand van mij te bewaren in verband met het Coronavirus. Hier gaf u geen gehoor aan. Na meerdere verzoeken om terug te komen en te praten over dit voorval, heeft u besloten uw spullen te pakken en weg te gaan. Hierbij heeft u aangegeven uw werk te laten voor wat het is en uw baan te willen beëindigen. Na uw vertrek heb ik u (nogmaals) telefonisch benaderd en werd uw telefoon door een man beantwoord. Ik werd hierbij direct en herhaaldelijk met de dood bedreigd vervolgd door allerlei beschuldigingen en zeer dreigende uitlatingen. Hiervan is er aangifte gedaan.
Er is een situatie ontstaan die dusdanig ernstig is dat een verdere samenwerking met u per direct onmogelijk is geworden. Wij zijn daarom genoodzaakt u op staande voet te ontslaan. (…)”
2.11.
Bij brief van 5 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] tegen het ontslag op staande voet geprotesteerd.
2.12.
Op 21 oktober 2020 heeft [appellant sub 2] aangifte gedaan van bedreiging op 30 september 2020 door een onbekende man die daarbij de telefoon van [geïntimeerde] gebruikte.
2.13.
Op 23 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van het gesprek op 30 september 2020 aangifte gedaan tegen [appellant sub 2] van mishandeling en wederrechtelijke vrijheidsberoving.
3.Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, primair verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en [naam VOF] te veroordelen tot doorbetaling van het loon. Voor het geval het ontslag op staande voet in stand blijft, heeft [geïntimeerde] subsidiair verzocht [naam VOF] te veroordelen tot betaling van het loon over de wettelijke opzegtermijn van 30 september 2020 tot en met 31 oktober 2020 en van de niet genoten vakantiedagen, en voorts tot betaling van (de aanvulling op) haar ziekengeld over september 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede van de wettelijke transitievergoeding althans een billijke vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, alles met veroordeling van [naam VOF] in de kosten van de procedure.
3.2.
[naam VOF] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Ter zitting heeft [naam VOF] voorwaardelijk, voor het geval het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van het ontslag op staande voet zou worden toegewezen, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen, dan wel een verstoorde arbeidsrelatie.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigd. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het in de ontslagbrief beschreven conflict en de gestelde impulsieve ontslagname door [geïntimeerde] geen ontslag op staande voet rechtvaardigen, nog daargelaten dat de lezing van de feiten van [naam VOF] door [geïntimeerde] wordt betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen verder de bedreigingen van een derde persoon niet worden toegerekend aan [geïntimeerde] , ook niet als deze bedreigingen zijn begaan met behulp van haar telefoon. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] deze persoon tot de bedreiging heeft aangezet. Wel is komen vast te staan dat de arbeidsrelatie tussen partijen dermate is verstoord dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet langer tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar is per 31 maart 2021. Toekenning van de totale loonvordering over de maanden oktober 2020 tot en met maart 2021 acht de kantonrechter onaanvaardbaar. Daarom wordt de loonvordering op grond van artikel 7:680a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gematigd tot een bedrag overeenkomend met vier maanden en de wettelijke verhoging tot nihil. Ook heeft de kantonrechter een transitievergoeding aan [geïntimeerde] toegekend, aangezien niet kan worden vastgesteld dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Met het oordeel dat het ontslag op staande voet onterecht is geweest, is ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [naam VOF] een gegeven, ook voor wat betreft de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen. Om die reden heeft de kantonrechter [naam VOF] veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 1.000,- aan [geïntimeerde] en [naam VOF] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij tevens veroordeeld in de proceskosten.
3.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [naam VOF] met haar grieven op.
Nadere stukken
3.5.
[geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen toelating van de nadere stukken van [naam VOF] (te weten: de brief van 24 januari 2022 van [naam VOF] met een schriftelijke reactie van [naam VOF] op het verweerschrift van [geïntimeerde] , de producties 1, 2 en 3 en de USB-stick; de e-mail van [naam VOF] van 25 januari 2022 met bijlagen; en productie 15a van [naam VOF] ). [geïntimeerde] meent dat zij is geschaad in haar procesbelang, omdat deze stukken te laat zijn ingediend waardoor zij onvoldoende voorbereidingstijd heeft gehad. Het hof zal alleen de schriftelijke reactie van [naam VOF] op het verweerschrift van [geïntimeerde] buiten beschouwing laten, omdat indiening van dit stuk in strijd is met de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel van artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) die op grond van artikel 362 Rv ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures. Deze regel beperkt de procedure in hoger beroep tot twee conclusies (het beroepschrift en het verweerschrift) en begrenst zo de discussie tussen partijen. Het hof zal de door [naam VOF] ingediende producties 1, 2 en 3 en de USB-stick wel toelaten. Deze stukken zijn op 24 januari 2022 bij het hof ingekomen. Dit betekent dat zij met inachtneming van de tien dagen termijn als bedoeld in artikel 1.1.4.5. van het procesreglement verzoekschriftprocedures gerechtshoven zijn ingediend en daarmee tijdig. Het hof zal ook de e-mail van [naam VOF] van 25 januari 2022 met bijlagen en de overgelegde productie 15a toelaten. De e-mail van [naam VOF] met bijlagen is op 25 januari 2022 bij het hof ingekomen en productie 15a op 3 februari 2020. Deze stukken zijn weliswaar buiten de zojuist bedoelde tien dagen termijn ingediend maar bevatten geen nieuwe informatie. De met de e-mail meegestuurde bijlagen zijn reeds met de USB-stick op 24 januari 2022 aan het hof verstrekt. Verder bevat het dossier al een niet-beëdigde vertaling van de schriftelijke weergave van het gesprek van 30 september 2022, zodat productie 15a (de vertaling van hetzelfde gesprek door een beëdigde tolk) inhoudelijks niets nieuws is.
Dringende reden
3.6.
Met de
grieven 1 tot en met 4bestrijdt [naam VOF] het oordeel van de kantonrechter dat er onvoldoende gronden waren voor het gegeven ontslag op staande voet. [naam VOF] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 30 september 2020 een zeer agressieve houding aannam, ze heeft geschreeuwd, gescholden en geduwd en geprobeerd [appellant sub 2] met haar tas tegen het hoofd te slaan. [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde] meerdere keren tevergeefs gevraagd afstand te houden. Volgens [naam VOF] rechtvaardigt alleen dit voorval al het ontslag op staande voet. [naam VOF] meent verder dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [naam VOF] [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen louter vanwege het incident op 30 september 2020 en de telefonische bedreiging door de onbekende man. Ook andere gebeurtenissen en redenen hebben meegespeeld bij het ontslag op staande voet, zoals werkhouding (bellen onder werktijd, vaker pauze houden dan is toegestaan, niet volgens afgesproken werktijden en -dagen werken, weigering om werkinstructies op te volgen en het uitblijven van verbetering ondanks meerdere waarschuwingen). Verder meent [naam VOF] dat de telefonische bedreigingen richting [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] de persoon die [appellant sub 2] heeft bedreigd hiertoe heeft aangezet. [geïntimeerde] had deze persoon tot de orde moeten roepen en zij had op zijn minst haar verontschuldigingen kunnen aanbieden. Het is geen toeval dat later op die dag een andere persoon zonder haar toestemming met haar telefoon [naam VOF] heeft bedreigd. [geïntimeerde] heeft hem daartoe aangezet, aldus steeds [naam VOF] .
grieven 1 tot en met 4bestrijdt [naam VOF] het oordeel van de kantonrechter dat er onvoldoende gronden waren voor het gegeven ontslag op staande voet. [naam VOF] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 30 september 2020 een zeer agressieve houding aannam, ze heeft geschreeuwd, gescholden en geduwd en geprobeerd [appellant sub 2] met haar tas tegen het hoofd te slaan. [appellant sub 2] heeft [geïntimeerde] meerdere keren tevergeefs gevraagd afstand te houden. Volgens [naam VOF] rechtvaardigt alleen dit voorval al het ontslag op staande voet. [naam VOF] meent verder dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [naam VOF] [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen louter vanwege het incident op 30 september 2020 en de telefonische bedreiging door de onbekende man. Ook andere gebeurtenissen en redenen hebben meegespeeld bij het ontslag op staande voet, zoals werkhouding (bellen onder werktijd, vaker pauze houden dan is toegestaan, niet volgens afgesproken werktijden en -dagen werken, weigering om werkinstructies op te volgen en het uitblijven van verbetering ondanks meerdere waarschuwingen). Verder meent [naam VOF] dat de telefonische bedreigingen richting [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] de persoon die [appellant sub 2] heeft bedreigd hiertoe heeft aangezet. [geïntimeerde] had deze persoon tot de orde moeten roepen en zij had op zijn minst haar verontschuldigingen kunnen aanbieden. Het is geen toeval dat later op die dag een andere persoon zonder haar toestemming met haar telefoon [naam VOF] heeft bedreigd. [geïntimeerde] heeft hem daartoe aangezet, aldus steeds [naam VOF] .
3.7.
Vooropgesteld wordt dat de door de werkgever aan het ontslag ten grondslag gelegde en aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden de omvang van het debat tussen partijen fixeert, omdat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoodzaakt tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of hij/zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt. Dit brengt mee dat de in de ontslagbrief medegedeelde redenen de ontslaggrond fixeren en dat de andere door [naam VOF] in het verweerschrift en op de zitting genoemde gedragingen niet mogen worden meegewogen bij de vraag of het ontslag terecht was. Uit de ontslagbrief blijkt dat [naam VOF] de volgende gedragingen van [geïntimeerde] als dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd: (i) het voorval op 30 september 2020 (te weten: het weigeren om werkinstructies op te volgen, schreeuwend weglopen bij een gesprek met [appellant sub 2] en ongewenst aanraken); en (ii) de telefonische bedreiging door een onbekende man met de telefoon van [geïntimeerde] . Ter onderbouwing van de gestelde dringende reden(en) heeft [naam VOF] verwezen naar een verklaring van 5 oktober 2020 van [A] , werkzaam bij [A] Schilder & Onderhoudsbedrijf (hierna: [A] ), het proces-verbaal van aangifte door [appellant sub 2] van 30 september 2020 en een audio-opname van het gesprek tussen [appellant sub 2] en [geïntimeerde] op 30 september 2020. Tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep heeft [naam VOF] deze audio-opname laten horen en is deze ook ter zitting vertaald door de aanwezige tolk.
3.8.
Op basis van de door [naam VOF] overgelegde audio-opname van het gesprek op 30 september 2020, de vertaling daarvan ter zitting door de aanwezige tolk en de door [naam VOF] overgelegde schriftelijke vertaling van het gesprek stelt het hof vast dat [geïntimeerde] niet wilde dat [appellant sub 2] het gesprek met zijn telefoon zou opnemen, dat hij [geïntimeerde] heeft aangesproken op haar werkhouding en klachten van klanten, dat met name [appellant sub 2] op luide toon aan het woord was en dat [geïntimeerde] op een gegeven moment heeft gezegd dat zij zich onder druk gezet voelde waarna zij het gesprek - tegen de zin van [appellant sub 2] - heeft verlaten. [A] heeft verklaard dat [geïntimeerde] de telefoon van [appellant sub 2] probeerde af te pakken maar dat dat niet lukte, dat zij hem vervolgens met haar tas tegen zijn arm sloeg en hem een klap gaf op zijn borst. Hieruit kan het hof afleiden dat het een gesprek was waarbij de gemoederen hoog opliepen, maar niet is gebleken dat [geïntimeerde] heeft geweigerd om werkinstructies op te volgen, schreeuwend is weggelopen en [appellant sub 2] ongewenst heeft aangeraakt. Het hof acht in dit verband met name van belang dat [geïntimeerde] op de audio-opname nauwelijks aan het woord was en steeds zachtjes sprak. [geïntimeerde] heeft de door [naam VOF] gestelde gebeurtenissen bovendien gemotiveerd betwist en stelt dat het juist [appellant sub 2] was die zich agressief en intimiderend heeft gedragen en dat zij daarom ook aangifte bij de politie heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde] zich tijdens het gesprek op 30 september 2020 heeft schuldig gemaakt aan de haar verweten gedraging (i). Met betrekking tot de gestelde bedreiging (gedraging ii) overweegt het hof dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat deze bedreiging met haar telefoon heeft plaatsgevonden, maar wel dat deze gedraging haar kan worden verweten. Ter zitting heeft zij in dit verband toegelicht dat twee toevallige passanten op straat haar na het voorval op 30 september 2020 hebben geholpen met het bellen van de politie, dat één van die passenten haar telefoon heeft opgenomen toen [appellant sub 2] haar belde en vervolgens het telefoongesprek met hem heeft gevoerd, maar dat zij door alle stress en paniek niet heeft begrepen wat er precies is gezegd. Aangezien [naam VOF] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de betreffende persoon de telefonische bedreigingen richting [appellant sub 2] in opdracht of op verzoek van [geïntimeerde] heeft gedaan en [geïntimeerde] dit gemotiveerd heeft weersproken, kan de telefonische bedreiging haar niet worden aangerekend en niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd.
3.9.
Het voorgaande betekent dat gedraging (i) van [geïntimeerde] die [naam VOF] in de brief van 30 september 2020 aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan en dat gedraging (ii) haar niet kan worden verweten. Dit betekent dat er op 30 september 2020 geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit betekent dat de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW en dat het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van de opzegging door de kantonrechter terecht is toegewezen. De grieven 1 tot en met 4 falen.
Transitievergoeding
3.10.
Met de
grieven 5 en 8betoogt [naam VOF] dat het ontslag op staande voet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] en dat de kantonrechter derhalve ten onrechte een transitievergoeding aan haar heeft toegekend. [geïntimeerde] heeft [naam VOF] bedrogen door zich veelvuldig ziek te melden, te laat op het werk te verschijnen of vroegtijdig te vertrekken, door zich zeer onredelijk op te stellen als [naam VOF] een redelijk gesprek wilde voeren, door niet mee te werken aan redelijke opdrachten, door zich veelvuldig met privézaken bezig te houden onder werktijd en zich op zodanige wijze te gedragen dat meerdere klanten klachten over haar hebben ingediend bij [naam VOF] . [naam VOF] heeft [geïntimeerde] meerdere malen tevergeefs verzocht haar werkhouding aan te passen. Het ontslag op staande voet is volgens [naam VOF] volledig aan [geïntimeerde] te wijten, zodat [naam VOF] haar geen transitievergoeding verschuldigd is.
grieven 5 en 8betoogt [naam VOF] dat het ontslag op staande voet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] en dat de kantonrechter derhalve ten onrechte een transitievergoeding aan haar heeft toegekend. [geïntimeerde] heeft [naam VOF] bedrogen door zich veelvuldig ziek te melden, te laat op het werk te verschijnen of vroegtijdig te vertrekken, door zich zeer onredelijk op te stellen als [naam VOF] een redelijk gesprek wilde voeren, door niet mee te werken aan redelijke opdrachten, door zich veelvuldig met privézaken bezig te houden onder werktijd en zich op zodanige wijze te gedragen dat meerdere klanten klachten over haar hebben ingediend bij [naam VOF] . [naam VOF] heeft [geïntimeerde] meerdere malen tevergeefs verzocht haar werkhouding aan te passen. Het ontslag op staande voet is volgens [naam VOF] volledig aan [geïntimeerde] te wijten, zodat [naam VOF] haar geen transitievergoeding verschuldigd is.
3.11.
Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid en geen verband houden met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40).
3.12.
Overwogen wordt als volgt. Zoals hiervoor onder rov. 3.7-3.9. is overwogen, is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] zich tijdens het gesprek op 30 september 2020 (kort gezegd) agressief heeft gedragen en kan de telefonische bedreiging [geïntimeerde] niet worden verweten. Deze door [naam VOF] aangevoerde gedragingen kunnen daarom geen ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW opleveren. De overige door [naam VOF] genoemde gedragingen van [geïntimeerde] over (kort gezegd) haar werkhouding waren weliswaar aanleiding voor [appellant sub 2] om het gesprek op 30 september 2020 met haar te voeren en zullen niet hebben bijgedragen aan een verbetering van de onderlinge verhoudingen, maar hebben uiteindelijk niet geleid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is uiteindelijk geëindigd vanwege het geëscaleerde gesprek op 30 september 2020. Ook deze gedragingen kunnen daarom niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op een transitievergoeding. De grieven 5 en 8 falen derhalve.
Billijke vergoeding
3.13.
Met
grief 6betwist [naam VOF] dat [geïntimeerde] recht heeft op een billijke vergoeding, omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. [naam VOF] heeft [geïntimeerde] meerdere mogelijkheden tot verbetering geboden. De waarschuwingen waren duidelijk en er werd haar een redelijke periode voor verbetering geboden. Ook was [naam VOF] flexibel en begripvol toen [geïntimeerde] aangaf fysieke klachten te hebben. Het onbehoorlijke gedrag van [geïntimeerde] op 30 september 2020 was de spreekwoordelijke druppel. Het kon niet van [naam VOF] worden gevergd [geïntimeerde] nog een kans te geven na werkweigering, het slaan door [geïntimeerde] , de scheldpartij en de bedreigingen aan het adres van werkgever.
grief 6betwist [naam VOF] dat [geïntimeerde] recht heeft op een billijke vergoeding, omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. [naam VOF] heeft [geïntimeerde] meerdere mogelijkheden tot verbetering geboden. De waarschuwingen waren duidelijk en er werd haar een redelijke periode voor verbetering geboden. Ook was [naam VOF] flexibel en begripvol toen [geïntimeerde] aangaf fysieke klachten te hebben. Het onbehoorlijke gedrag van [geïntimeerde] op 30 september 2020 was de spreekwoordelijke druppel. Het kon niet van [naam VOF] worden gevergd [geïntimeerde] nog een kans te geven na werkweigering, het slaan door [geïntimeerde] , de scheldpartij en de bedreigingen aan het adres van werkgever.
3.14.
Gelet op artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, heeft de kantonrechter het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van een billijke vergoeding terecht toegewezen. Grief 6 faalt.
Loonvordering
3.15.
Met de
grieven 7 en 9betoogt [naam VOF] dat de kantonrechter ten onrechte de loonvordering ter hoogte van € 6.375,20 bruto over de maanden oktober 2020 tot en met maart 2021 heeft toegewezen. Allereerst betoogt [naam VOF] dat zij vanaf 30 september 2020 helemaal geen loon verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Het ontslag op staande voet is gerechtvaardigd en veroorzaakt door het (ernstig) verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] zelf, zodat zij op grond van artikel 7:628 BW geen recht op loon heeft vanaf 30 september 2020. Nu [naam VOF] een klein schoonmaakbedrijf betreft, [geïntimeerde] zelf is weggelopen, zich niet beschikbaar heeft gesteld voor werk en pas vrij laat het verzoekschrift heeft ingediend, is het niet terecht dat het loon voor rekening en risico van [naam VOF] komt na 30 september 2020. Mocht dat wel het geval zijn, dan moet dit loon worden gematigd tot nihil. Daarnaast betoogt [naam VOF] dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een bruto maandloon van € 1.593,80, aangezien laatstgenoemd bedrag hoort bij een 30-urige werkweek. Op 7 september 2020 zijn partijen volgens [naam VOF] een urenvermindering van 10 uur per week overeengekomen. Op basis van een 20-urige werkweek bedroeg het bruto maandloon van [geïntimeerde] € 1.074,71.
grieven 7 en 9betoogt [naam VOF] dat de kantonrechter ten onrechte de loonvordering ter hoogte van € 6.375,20 bruto over de maanden oktober 2020 tot en met maart 2021 heeft toegewezen. Allereerst betoogt [naam VOF] dat zij vanaf 30 september 2020 helemaal geen loon verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Het ontslag op staande voet is gerechtvaardigd en veroorzaakt door het (ernstig) verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] zelf, zodat zij op grond van artikel 7:628 BW geen recht op loon heeft vanaf 30 september 2020. Nu [naam VOF] een klein schoonmaakbedrijf betreft, [geïntimeerde] zelf is weggelopen, zich niet beschikbaar heeft gesteld voor werk en pas vrij laat het verzoekschrift heeft ingediend, is het niet terecht dat het loon voor rekening en risico van [naam VOF] komt na 30 september 2020. Mocht dat wel het geval zijn, dan moet dit loon worden gematigd tot nihil. Daarnaast betoogt [naam VOF] dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een bruto maandloon van € 1.593,80, aangezien laatstgenoemd bedrag hoort bij een 30-urige werkweek. Op 7 september 2020 zijn partijen volgens [naam VOF] een urenvermindering van 10 uur per week overeengekomen. Op basis van een 20-urige werkweek bedroeg het bruto maandloon van [geïntimeerde] € 1.074,71.
3.16.
Het hof overweegt dat eerst moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] recht heeft op doorbetaling van haar loon over de genoemde periode. Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW heeft de werknemer recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De omstandigheid dat een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht als gevolg van een vernietigbaar ontslag op staande voet, is geen oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen. Dit betekent dat de werkgever het loon verschuldigd is vanaf de datum van het vernietigde ontslag op staande voet tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig eindigt. Nu het hof van oordeel is dat de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet heeft vernietigd en vaststaat dat [geïntimeerde] per brief van 10 oktober 2020 heeft aangegeven haar werk bij [naam VOF] graag te willen voortzetten, heeft [geïntimeerde] recht op loon over de periode van oktober 2020 tot en met maart 2021. De kantonrechter heeft deze loonvordering op grond van artikel 7:680a BW gematigd tot een bedrag overeenkomend met vier maandlonen. Door [naam VOF] zijn evenwel geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat toewijzing van deze loonvordering van vier maanden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en derhalve – voor zover dat juridisch al mogelijk is – verder moet worden gematigd. [geïntimeerde] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep in randnummer 47 weliswaar gesteld te zullen grieven tegen de matiging tot vier maanden door de kantonrechter, maar zij heeft dat vervolgens, in het petitum van het verweerschrift, toch niet gedaan.
3.17.
Ten aanzien van de hoogte van het maandloon wordt als volgt overwogen. Anders dan [naam VOF] heeft betoogd, is onvoldoende gebleken dat partijen met ingang van 8 september 2020 een arbeidsduurvermindering van 10 uur per week zijn overeengekomen. [naam VOF] heeft weliswaar de door [geïntimeerde] ondertekende Aanvulling op de vigerende arbeidsovereenkomst overgelegd waarin de afspraak over de arbeidsurenvermindering is opgenomen, maar [geïntimeerde] betwist dat zij met de ondertekening van dit document daadwerkelijk heeft willen instemmen met een urenvermindering. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat zij dit document op aandringen en onder druk van [appellant sub 2] aan het begin van het gesprek op 30 september 2020 heeft ondertekend. Het hof acht in dit verband allereerst van belang dat [geïntimeerde] de gevolgen van de ondertekening van dit document door de taalbarrière vermoedelijk niet goed heeft kunnen overzien. Dat [geïntimeerde] vanwege haar medische klachten niet in staat was om 30 uur per week te werken en daarom zou hebben ingestemd met de urenvermindering, zoals [naam VOF] stelt, is niet komen vast te staan. Het had in dat geval bovendien meer voor de hand gelegen dat zij zich (gedeeltelijk) ziek zou melden in plaats van in te stemmen met een arbeidsduurvermindering. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat bij [geïntimeerde] sprake was van een op het rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikelen 3:33 en 3:35 BW). Van overeenstemming tussen partijen over de arbeidsduurvermindering is daarom geen sprake. Dit betekent dat de kantonrechter bij de toewijzing van de loonvordering terecht is uitgegaan van een maandloon van € 1.593,80 bruto, gebaseerd op een arbeidsomvang van 30 uur per week.
3.18.
Gelet op het voorgaande falen ook de grieven 7 en 9.
Slotsom
3.19.
De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. [naam VOF] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en [naam VOF] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [naam VOF] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 343,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.