ECLI:NL:GHAMS:2022:111

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001345-21

datum uitspraak: 20 januari 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 11 mei 2021 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank
Noord-Holland van 27 december 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-973033-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981,

adres: [adres 1].

Procesgang

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 4 februari 2020 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden, waarvan
5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 11 mei 2021 het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd, en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2022.

Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak ten aanzien van het op het adres [adres 2] aangetroffen pistool. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen de beslissing tot vrijspraak van gevoegde feiten waarvan hij is vrijgesproken geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – tenlastegelegd dat:

(ZD C10 en C19) hij op of omstreeks 9 september 2014 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een of meer wapens van categorie I en/of III, te weten: (aangetroffen op 9 september 2014 te [adres 3])

1x pistool, merk SIG, model 210, kaliber 9mm Para, inclusief patroonmagazijn en/of
1x pistool, merk FEG, model PA63, kaliber 9mm K, inclusief patroonmagazijn en/of
1x geluiddemper, kaliber 9mm en/of
1x verlengd patroonmagazijn, merk Glock, kaliber 9mm en/of

Munitie van categorie III, te weten:

105 kogelpatronen van diverse merken/kalibers (9 september 2014 te [adres 3])

voorhanden heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van
2 jaren.

Bespreking verweer

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim heeft voorgedaan. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in de aanvraag van de vordering tot doorzoeking aan de rechter-commissaris van 5 september 2014 onwaarheden stonden, nu in het proces-verbaal van bevindingen ten aanzien van het verhoor van [naam] van 2 juni 2014 door de opsporingsambtenaren is opgeschreven dat [naam] de naam van de verdachte heeft genoemd, terwijl uit de letterlijke uitwerking is gebleken dat [naam] de naam van de verdachte niet heeft genoemd. De zaaksofficier was, ruim voordat die vordering is gedaan, op de hoogte van deze onwaarheden. Hij had namelijk zelf op 19 augustus 2014 de letterlijke uitwerking van een van de onderliggende verhoren bevolen en deze op
24 augustus 2014 ontvangen. Toch is die verbatim uitwerking niet bij de vordering van 5 september 2014 gevoegd. De rechter-commissaris heeft bij gelegenheid van de voorgeleiding op 12 september 2014 de aanhouding en de inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig verklaard, evenals – mondeling – de door haar toegestane doorzoeking op 9 september 2014, bij gelegenheid waarvan de in de tenlastelegging genoemde wapens en munitie zijn aangetroffen. De rechter-commissaris is door het openbaar ministerie en de politie misleid met een gefabriceerde verdenking jegens de verdachte. Het verzuim dat plaatsvond in de aanloop naar de doorzoeking van de woning van de verdachte is van bepalende invloed geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de vervolging van de verdachte, aangezien de onwaarheden in de onderbouwing van de vordering hebben geleid tot de doorzoeking van de woning van de verdachte en die doorzoeking tot de wapenvondst. Zonder de onjuiste verbalisering was niet tot doorzoeking overgegaan en waren de wapens niet aangetroffen.

Het voornoemde vormverzuim dient er volgens de raadsman primair toe te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging omdat, door het handelen van onder het gezag van het openbaar ministerie opererende opsporingsambtenaren, doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Subsidiair dient het vormverzuim te leiden tot bewijsuitsluiting van de bij de onrechtmatige doorzoeking aangetroffen wapens en munitie, hetgeen ertoe zou moeten leiden dat de verdachte wordt vrijgesproken.

Meer subsidiair moet het vormverzuim leiden tot strafvermindering.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat door de verbalisanten en het openbaar ministerie onzorgvuldig, maar niet misleidend is gehandeld. Volgens de verbalisanten gaf het verhoor van [naam] voldoende houvast voor de conclusie dat [verdachte] werd bedoeld. Met die overtuiging zijn de gewraakte processen-verbaal tot stand gekomen en kon de doorzoeking plaatsvinden.

Het vormverzuim biedt geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, want door het handelen van de verbalisanten is geen ernstige inbreuk gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grote veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces van zijn zaak tekort is gedaan. Ook bewijsuitsluiting komt niet in beeld. Er is weliswaar een verzuim geweest, maar het verzuim is niet van bepalende invloed geweest in de strafzaak tegen de verdachte. In de straftoemeting dient rekening gehouden te worden met de wijze waarop de verbalisering tot stand kwam en de gebreken daarin.

Oordeel van het hof

De aanleiding voor het binnentreden van de woning van de verdachte is gelegen in twee processen-verbaal van bevindingen, opgesteld door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], van 28 mei 2014 en
2 juni 2014, die zien op verklaringen die [naam] op 12 en 15 mei 2014 heeft afgelegd. In die verhoren heeft [naam], aldus de verbalisanten, verklaard dat [verdachte], de verdachte, betrokken was bij een dreigbrief. Op 21 augustus 2014 heeft de officier van justitie opgedragen om het verhoor van
15 mei 2014 letterlijk uit te werken. Het proces-verbaal met de letterlijke (verbatim) uitwerking is op
2 september 2014 gesloten. Op 5 september 2014 is de aanvraag tot de doorzoeking gedaan, gebaseerd op enkel de eerdere processen-verbaal van bevindingen en niet op het proces-verbaal van
2 september 2021. De machtiging tot doorzoeking van de woning van de verdachte is verleend, waarop de doorzoeking heeft plaatsgevonden en de wapens en munitie zijn aangetroffen.

Het hof is van oordeel dat de verbalisanten, door in de mond van [naam] woorden te leggen (te weten de naam van de verdachte) die blijkens de letterlijke uitwerking van het politieverhoor niet zo door [naam] zijn gebezigd, de waarheidsvinding hebben opgerekt. De verbalisanten hebben op basis van hun eigen overtuiging de conclusie getrokken dat de verdachte de persoon was die [naam] bedoelde, maar dergelijke conclusies hebben geen plaats in de uitwerking van een verklaring van een getuige, althans niet zonder dat de conclusies voor rekening van de verbalisanten worden geverbaliseerd. Er is derhalve sprake van een vormverzuim. Indien de rechter-commissaris bij de aanvraag van de machtiging tot doorzoeking mede dit letterlijk uitgewerkte verhoor onder ogen had gekregen, had zij de discrepanties tussen de oorspronkelijke processen-verbaal van bevindingen en het letterlijk uitgewerkte verhoor onderkend, waardoor het, naar het oordeel van het hof, hoogst onaannemelijk is dat zij de machtiging tot doorzoeking van de woning had afgegeven. Bij gebreke van andere toen bekende feiten en omstandigheden die zelfstandig een beslissing tot doorzoeking konden rechtvaardigen, was in dat geval de woning van de verdachte niet doorzocht en waren de wapens en de munitie niet aangetroffen, waardoor het vastgestelde verzuim in de aanloop naar de doorzoeking van de woning van de verdachte van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Het vastgestelde verzuim is onherstelbaar. Het hof zal dan ook moeten beoordelen of aan het vormverzuim consequenties verbonden dienen te worden.

Bij het bepalen of een, en zo ja welk, rechtsgevolg aan het vormverzuim dient te worden verbonden, houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daarmee wordt veroorzaakt.

De strafvorderlijke voorschriften ter zake van het doorzoeken van plaatsen, met name woningen, zijn aan te merken als belangrijke voorschriften, waaraan de wetgever strikte voorwaarden heeft verbonden. Door die voorwaarden niet in acht te nemen hebben de verbalisanten een aanzienlijke inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en ook op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Het hof acht dit verzuim ernstig. Burgers moeten er op kunnen vertrouwen dat verbalisanten hun processen-verbaal naar waarheid en te goeder trouw opmaken. Naar aanleiding van het onjuiste proces-verbaal is de woning van de verdachte doorzocht, waardoor de verdachte is zijn belangen geschaad. Daarmee is het huisrecht van de verdachte, het recht op eerbiediging van zijn privéleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geschonden. Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat eenieder kan vertrouwen op naar eer en geweten verbaliserende opsporingsambtenaren, omdat de strafrechtspleging bij het ontbreken van dat vertrouwen, in de woorden van de raadsman, ‘als een kaartenhuis in elkaar stort’. Politieoptreden als het onderhavige maakt een aanzienlijke inbreuk op dat vertrouwen, terwijl het ongemak van een doorzoeking van een woning zich laat voelen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden, is dan ook evident, waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat de gepleegde feiten – het voorhanden hebben van wapens en munitie – niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ligt aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg.

Het hof is van oordeel dat enkel met strafvermindering, zoals de advocaat-generaal heeft betoogd, in deze zaak niet kan worden volstaan, omdat het vormverzuim daarvoor te ernstig is. Het hof is van oordeel dat bewijsuitsluiting dient te volgen, nu sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de ernstige schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel en bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Het huisrecht van de verdachte is door het vormverzuim geschonden, welk recht zeer belangrijk wordt geacht. Het hof acht bewijsuitsluiting als gevolg van dit vormverzuim noodzakelijk, aangezien de verbalisanten zelf de conclusie hebben getrokken dat [naam] de verdachte moest hebben bedoeld, in plaats van dat zij enkel de verklaring van [naam] op een deugdelijke manier hebben opgeschreven, zoals zij behoorden te doen. Dat is laakbaar en kwalijk en bewijsuitsluiting is bij uitstek het middel om te voorkomen dat de verbalisanten in de toekomst nog soortgelijke vormverzuimen zullen begaan.

Het hof acht het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging, zoals de raadsman heeft betoogd, niet noodzakelijk. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten van 18 september 2014 noch uit de verhoren van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris is namelijk gebleken dat de verbalisanten hebben getracht de officier van justitie of de rechter-commissaris te misleiden, waardoor geen sprake is van de omstandigheid dat een zodanige inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat het (ook) de officier van justitie zelf was die de rechter-commissaris bewust heeft willen misleiden, wordt in het dossier evenmin voor die vaststelling aanleiding gevonden.

Het hof heeft reeds vastgesteld dat als gevolg van het verzuim de woning van de verdachte is doorzocht, waarbij de wapens en de munitie zijn aangetroffen. Nu bewijsuitsluiting dient te volgen, mogen de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. Als gevolg daarvan dienen het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 9 september 2014 alsmede het verslag van binnentreding/doorzoeking opgenomen op doorgenummerde pagina 4 van het proces-verbaal zaaksdossier Wet wapens en munitie C19 van het bewijs te worden uitgesloten. Bij uitsluiting van deze onderdelen is naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Beslissing ten aanzien van het beslag

De hierna te noemen in beslag genomen voorwerpen, zijnde wapens en munitie, die nog niet zijn teruggegeven, behoren de verdachte toe. Zij zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het tenlastegelegde misdrijf aangetroffen in de woning van de verdachte. Zij zullen, met toepassing van de artikelen 36b en 36d van het Wetboek van Strafrecht, worden onttrokken aan het verkeer aangezien zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit van die voorwerpen in strijd is met het algemeen belang en de wet en zij kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het op adres [adres 2] aangetroffen pistool.

Vernietigt het vonnis en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

pistool, SID 210, inclusief 9 mm Para magazijn
pistool FEG, PA63, inclusief 9 mm K. patroon magazijn
geluiddemper, kaliber 9 mm
105 kogelpatronen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. N. van der Wijngaart en mr. H. Sytema, in tegenwoordigheid van
mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
20 januari 2022.

Mr. Sytema is buiten staat dit arrest te ondertekenen.