ECLI:NL:GHAMS:2022:1069

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.295.480/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 8881828 EA VERZ 20-871

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2022

inzake

ESSENT N.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. B. Leeuwestein te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.N. Pracht te Alphen aan den Rijn.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Essent en [geïntimeerde] genoemd.

Essent is bij beroepkschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 juni 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 9 maart 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover het betreft (1) het oordeel dat Essent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten, (2) het oordeel dat Essent een rectificatiebericht moet sturen binnen haar organisatie, (3) de veroordeling van Essent tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 33.000,00 bruto;

zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en/of nagelaten en haar zal veroordelen de transitievergoeding van € 5.811,24 bruto binnen zeven dagen na dagtekening van de te geven beschikking zal terugbetalen aan Essent, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat Essent de transitievergoeding aan [geïntimeerde] heeft voldaan, tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] zal veroordelen om de billijke vergoeding van € 33.000,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na dagtekening van de te geven beschikking terug te betalen aan Essent, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat Essent de billijke vergoeding aan [geïntimeerde] heeft voldaan, tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties;

voor het overige de bestreden beschikking zal bekrachtigen.

Op 22 december 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift tevens incidenteel appel, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de verzoeken van Essent af te wijzen;

voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd in dienst was van Essent en Essent de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 december 2020 heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW;

Essent te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.500,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;

de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen;

Essent te veroordelen in – naar het hof begrijpt – de kosten van de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

Op 21 januari 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel, met een productie, van Essent ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van [geïntimeerde] af te wijzen en [geïntimeerde] – uitvoerbaar bij voorraad –te veroordelen in de kosten van de procedure in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 februari 2022. Bij die gelegenheid hebben mr. F.L. Bakker, advocaat te Rotterdam, namens Essent en mr. Pracht voornoemd, namens [geïntimeerde] , het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben voorts inlichtingen verschaft.

Essent heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.22 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met
grief I in principaal appelvalt Essent de door de kantonrechter vastgestelde feiten aan, reden waarom het hof aanleiding ziet om de feiten – voor zover in hoger beroep nog van belang – opnieuw vast te stellen.

2.1

[geïntimeerde] , geboren [in] 1993, is sinds 30 november 2015 werkzaam bij Essent. Tot 1 december 2019 was dit op ‘payrollbasis’, waarbij [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst had met Adecco. Vanaf laatstgenoemde datum heeft zij een arbeidsovereenkomst met Essent. Deze arbeidsovereenkomst is gesloten voor de bepaalde duur van twaalf maanden tot 1 december 2020.

2.2

Het loon bedroeg laatstelijk € 2.720,- bruto exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.

2.3

Artikel 2.1.2 van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde cao Productie- en Leveringsbedrijven (hierna: cao PLB) luidt, voor zover hier van belang:

‘2.1.2 Einde van de arbeidsovereenkomst

1. Voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelden de wettelijke regels. Wanneer deze cao hiervan afwijkt, staat dat er uitdrukkelijk bij.

(…)

van rechtswege

(…)

5. Op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

6. Als je direct voor de arbeidsovereenkomst al langer dan een half jaar voor je werkgever werkte, op basis van één of meer uitzend- en/of detacheringsovereenkomsten, dan tellen die mee als één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een half jaar. (…)’

2.4

Aanvankelijk was [geïntimeerde] werkzaam als klantenadviseur . Vanaf eind 2017 was zij werkzaam in de functie van coach . Daarbij had zij contact met klantenadviseurs van Essent, met name die in een bepaalde regio werkzaam waren bij BCC, een samenwerkingspartner van Essent.

2.5

Vanaf medio 2018 tot diens uitval wegens ziekte eind februari 2020 was [A] (hierna: [A] ) de leidinggevende van [geïntimeerde] .

2.6

Begin 2020 heeft Essent een reorganisatie doorgevoerd, waarbij vijf regio’s zijn samengevoegd tot drie regio’s, onder (deels) nieuwe managers . [B] (hierna: [B] ) werd met ingang van 1 juni 2020 waarnemend regiomanager van [geïntimeerde] en met ingang van 1 juli 2020 officieel regiomanager . Vanaf 1 juli 2020 werd [C] (hierna: [C] ) de leidinggevende van [B] . Haar leidinggevende was [D] (hierna: [D] ).

2.7

Op 22 januari 2020 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en een (andere) regiomanager , [E] (hierna: [E] ) waarbij laatstgenoemde [geïntimeerde] heeft verzocht de dienst van een klantenadviseur in Nijmegen over te nemen. [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan het verzoek en het telefoongesprek is in een onaangename sfeer verlopen.

2.8

[geïntimeerde] heeft dit incident gemeld bij [C] , die haar verwees naar [E] .

2.9

Op 11 maart 2020 heeft [geïntimeerde] bij haar leidinggevenden geklaagd over het feit dat [B] zonder overleg met haar actief werd bij vestigingen waarvoor [geïntimeerde] verantwoordelijk was.

2.1

Bij e-mail van 6 april 2020 heeft [geïntimeerde] aan [B] medegedeeld dat zij van de werkvloer verschillende signalen ontving dat [B] de nieuwe manager werd en dat [A] niet meer terugkwam, dat er vragen waren vanuit BCC aan de klantenadviseurs naar “het echte verhaal” betreffende [A] , en dat [geïntimeerde] het lastig vond met deze vragen om te gaan.

2.11

Op 6 april 2020 heeft [C] aan medewerkers van de organisatie een e-mail gezonden waarin zij is ingegaan op de nieuwe verdeling van de werkzaamheden en verantwoordelijkheden, waarin onder meer werd medegedeeld dat [F] (hierna: [F] ) ter vervanging van de wegens ziekte afwezige [A] voor personele zaken het aanspreekpunt was en dat [F] voor wat betreft de coaching taken zou schakelen met [geïntimeerde] .

2.12

Begin april 2020 heeft [geïntimeerde] zich gewend tot een vertrouwenspersoon bij Essent naar aanleiding van het feit dat zij zich als gevolg van reacties van het management van Essent onveilig en ‘weggepest’ voelde.

2.13

Op en na 3 juni 2020 heeft [E] en later [C] tevergeefs getracht telefonisch of via WhatsApp in contact te komen met [geïntimeerde] in verband met een bepaald project. Op 5 juni 2020 heeft [geïntimeerde] naar aanleiding daarvan per e-mail aan [E] medegedeeld:

“Hi [E] , naar aanleiding van jouw dringende app berichtjes stuur ik je deze e-mail. Er zijn een aantal dingen gebeurd, waardoor ik eerst een derde partij wil spreken alvorens wij met elkaar kunnen praten. Tot die tijd kun je mij uiteraard mailen omtrent de regio. Groet, [geïntimeerde] .”

2.14

Naar aanleiding van een e-mail van 7 juli 2020 van [B] betreffende een coach -actie in de regio heeft [geïntimeerde] op dezelfde datum per Whatsapp aan [B] onder meer het volgende geschreven:

“Geen commitment vanuit mij en sta er vooral niet achter op welke wijze de klantadviseurs zijn benaderd en gelokt zijn om hieraan mee te doen. Daarnaast ben ik zelf niet op de hoogte van zo’n dergelijke actie. Waar en hoe is gecommuniceerd dat er een speciale MM gegeven moet worden?”

2.15

Naar aanleiding van een uitnodiging voor een SOR-gesprek (beoordelingsgesprek) op 13 juli 2020 van [B] heeft [geïntimeerde] medegedeeld daar geen gevolg aan te zullen geven omdat zij zich niet veilig voelde en niet het vertrouwen had dat zij op een eerlijke manier beoordeeld zou worden. Zij heeft daarbij verzocht om het SOR-gesprek te kunnen voeren met [D] .

2.16

[C] heeft [geïntimeerde] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek in aanwezigheid van [G] , HR adviseur Essent (hierna: [G] ) op 22 juli 2020. [geïntimeerde] werd bij dit gesprek vergezeld door een vertrouwenspersoon. [geïntimeerde] heeft meegedeeld het gesprek te zullen opnemen. Het gesprek heeft kort geduurd en is in een onaangename sfeer verlopen.

2.17

Aan het einde van het gesprek is aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar contract per 1 december 2020 niet zou worden verlengd en dat zij met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld.

2.18

Direct na afloop van bovengenoemd gesprek, op 22 juli 2020 om 16.44 uur, heeft [C] het volgende e-mailbericht verzonden naar alle medewerkers van ‘Retail’ (waarbij [geïntimeerde] is aangeduid als ‘ [geïntimeerde] ’):

“Beste allen,

Vandaag is in een gesprek tussen [geïntimeerde] en mijzelf besproken dat de onderlinge samenwerking van beide kanten niet als prettig en constructief wordt ervaren. Helaas zien we geen manier om de komende maanden samen nog tot een succes te maken. Omdat de huidige situatie voor beide partijen niet werkbaar is en om [geïntimeerde] de ruimte te geven een nieuwe baan te vinden, is besloten [geïntimeerde] per direct vrij te stellen van werkzaamheden. Dit betekent dat [geïntimeerde] per vandaag niet langer als coach in de BCC winkels in regio Midden werkzaam zal zijn. Ik begrijp dat bovenstaande mededeling wellicht als een verrassing komt. Mochten jullie n.a.v. bovenstaande vragen hebben, neem dan contact op met je Regio Manager. Voor regio Midden: in afwezigheid van [B] is [E] jullie aanspreekpunt.”

2.19

Op 21 juli 2020 heeft [geïntimeerde] een schriftelijke klacht ingediend bij de (externe) klachtencommissie van Essent (hierna: de klachtencommissie), gericht tegen [C] , [E] en [B] . De gesprekspartners van [geïntimeerde] bij het gesprek van 22 juli 2020 zijn op 23 juli 2020 van deze klacht op de hoogte gesteld.

2.2

Op 8 oktober 2020 heeft de klachtencommissie uitspraak gedaan. Daarbij heeft zij de klacht van [geïntimeerde] gegrond verklaard. In het dictum van de uitspraak adviseert de commissie tevens het management een cursus effectief communiceren te laten volgen.

2.21

De klachtencommissie heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:

“8.4 De klachtencommissie is van oordeel dat de op non-actief stelling van klaagster en de mededeling dat haar contract per 1 december 2020 niet verlengd zal worden een veel te zware sanctie is voor de aan klaagster verweten gedraging dat zij het SOR gesprek met haar leidinggevende [B] geweigerd heeft en dat zij bij verschillende gelegenheden zonder opgaaf van redenen afwezig of onbereikbaar is geweest.

Klaagster heeft het laatste voldoende gemotiveerd en onweersproken weerlegd. [C] heeft klaagster verder verweten dat haar manier van communicatie in het gesprek van 22 juli 2020 niet constructief was, wat niet bijdroeg aan een goede arbeidsrelatie met Essent.

8.5

De weigering van klaagster om in dit gesprek haar visie op de gang van zaken gedurende de afgelopen periode met [C] en [G] te delen verdient zeker geen schoonheidsprijs. De klachtencommissie heeft de door klaagster gemaakte opname beluisterd en is van oordeel dat klaagster verweten kan worden dat zij met halsstarrigheid vasthield aan haar standpunt, dat zij geen gesprek met [C] en [G] over haar SOR wilde voeren, maar wel met [D] . In dit verband merkt de klachtencommissie op, dat niet met klaagster is gecommuniceerd, dat [D] desgevraagd dit niet als zijn taak zag en dat derhalve het gesprek over de SOR met [C] en [G] gevoerd diende te worden.

Het is uiteindelijk niet aan de werknemer om te bepalen met welke leidinggevende het gesprek gevoerd gaat worden.

8.6

Maar naar het oordeel van de klachtencommissie treft het management de grootste blaam nu deze verwijtbaar is te kort geschoten in het op juiste wijze communiceren betreffende de door hen doorgevoerde veranderingen. Het management heeft veel te weinig aandacht gehad voor de gevolgen die dat mogelijk voor een aantal betrokkenen zou hebben. Zodoende is het management er niet in geslaagd om met open communicatie en een luisterend oor klaagster mee te nemen in een proces van acceptatie van door het management gewenste veranderingen.”

2.22

Op 28 september 2020 heeft [geïntimeerde] via haar advocaat Essent verzocht in gesprek te gaan over voortzetting van haar dienstverband, waarbij een beroep is gedaan op artikel 7:668a BW. Essent heeft dit afgewezen.

2.23

Op 14 december 2020 heeft [H] van Essent de klachtencommissie bericht dat Essent de aanbevelingen van de klachtencommissie naast zich neerlegt omdat de klachtencommissie onvoldoende zorgvuldig naar de zaak heeft gekeken en aantoonbare en significante onjuistheden heeft staan in de argumentatie leidend tot de conclusie.

3.Beoordeling

3.1.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – samengevat weergegeven – verzocht:

I. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] op 30 november 2020 voor onbepaalde tijd in dienst was van Essent en Essent de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 december 2020 heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW;

II. Essent te veroordelen binnen zeven dagen na de te geven beschikking over te gaan tot publicatie van een rectificatiebericht en publicatie van de uitspraak van de klachtencommissie d.d. 8 oktober 2020 op haar intranetsite, alsmede extern te verspreiden aan alle BCC vestigingen in de regio waar [geïntimeerde] werkzaam was;

III. Essent te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij nalatig is om aan de hiervoor onder II genoemde veroordeling te voldoen;

IV. Essent te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding ter hoogte van € 60.000,- bruto;

V. Voorwaardelijk, indien en voor zover mocht blijken dat bij de behandeling van het verzoekschrift hierna genoemd bedrag nog niet aan [geïntimeerde] was betaald, Essent te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de wettelijke transitievergoeding van € 5.811,24 bruto;

VI. Voorwaardelijk, indien en voor zover mocht blijken dat bij de behandeling van het verzoekschrift hierna genoemd bedrag nog niet aan [geïntimeerde] was betaald, Essent te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.604,80 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex 7:625 BW vanaf de datum van opeisbaarheid;

VII. Voorwaardelijk, indien en voor zover mocht blijken dat bij de behandeling van het verzoekschrift hierna genoemd bedrag nog niet aan [geïntimeerde] was betaald, Essent te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.590,40 bruto, zijnde de naar rato opgebouwde bonus 2020;

VIII. Essent te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de vorderingen als bedoeld onder V, VI en VII beperkt tot de wettelijke rente en wettelijke verhoging berekend over de daar genoemde bedragen, aangezien de rest inmiddels door Essent was voldaan. Tevens heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat de zinsnede in de tekst van de gevorderde rectificatie betreffende de excuses daaruit kan worden weggelaten in het geval de kantonrechter oordeelt dat de gronden daarvoor ontbreken.

3.1.2

[geïntimeerde] heeft daartoe, kort samengevat, het volgende aangevoerd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:668a BW was haar dienstverband voor onbepaalde tijd en is sprake van een onrechtmatige opzegging door Essent. [geïntimeerde] heeft in dat verband aanspraak gemaakt op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW. Voor het geval daar anders over wordt geoordeeld is in elk geval sprake geweest van ernstig verwijtbaar handelen door Essent als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is verlengd. Subsidiair heeft [geïntimeerde] dan ook aanspraak gemaakt op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 9 BW. Zij heeft verwezen naar de uitspraak van de klachtencommissie. Het ernstig verwijtbaar handelen betrof zowel het optreden van het management voorafgaande aan het op non-actief stellen, het op non-actief stellen zelf, het onnodig beschadigen van [geïntimeerde] door verspreiding van het onder 2.18 geciteerde bericht, het liegen tegenover de klachtencommissie over de gang van zaken tijdens het gesprek op 22 juli 2020, de weigering van Essent om na de uitspraak van de klachtencommissie weer in gesprek te gaan en het feit dat Essent niets heeft ondernomen om de positie van [geïntimeerde] binnen haar organisatie te herstellen. Als gevolg van een en ander heeft zij inkomensschade, reputatieschade en schade in de vorm van advocaatkosten geleden, aldus – steeds – [geïntimeerde] .

3.1.3

De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat artikel 7:668a BW wel beperkingen en voorwaarden verbindt aan een afwijking bij cao van het bepaalde in lid 1 van dat artikel (opeenvolgende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen) maar niet aan afwijkingen van lid 2 van dat artikel (opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers).

Essent en Adecco zijn verschillende werkgevers als bedoeld in lid 2. De in artikel 2.1.2 onder 6 van de cao PLB opgenomen afwijking van het bepaalde in artikel 7:668a lid 2 BW is rechtsgeldig, hetgeen betekent dat [geïntimeerde] in dienst was op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Essent in ernstige mate haar verplichtingen als goed werkgever heeft geschonden. Allereerst doordat [geïntimeerde] tot en met 2018 steeds goede beoordelingen had, maar over 2019 een beoordelingscijfer 2 kreeg vanwege het niet voltooien van de cursus Coach Boulevard , hetgeen niet aan [geïntimeerde] kon worden toegerekend. Voor zover ten aanzien van de incidenten in 2020 aan [geïntimeerde] een verwijt te maken viel (hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist) betreft het veelal situaties die door miscommunicatie zijn veroorzaakt en kunnen die verwijten niet als ernstig worden aangemerkt. Dat de vertrouwensrelatie tussen [geïntimeerde] en Essent daardoor is beschadigd is met name Essent aan te rekenen. Ten tweede door zonder noodzaak en zonder voorafgaande waarschuwing en voldoende wederhoor tijdens het gesprek van 22 juli 2020 het op één na meest vergaande middel toe te passen, het op non-actief stellen voor de rest van het dienstverband. Ten slotte door de mogelijkheid van terugkeer van [geïntimeerde] op de werkvloer vrijwel onmogelijk te maken door het op dezelfde dag verzenden van een onjuist en belastend bericht over [geïntimeerde] aan de organisatie. Een en ander in samenhang beschouwd wordt aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen en nalaten, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft Essent veroordeeld om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 33.000,00 bruto, alsmede om over te gaan tot het verzenden van een rectificatiebericht op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Essent in de proceskosten, met nasalaris en uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissing komt Essent in principaal appel en [geïntimeerde] in incidenteel appel met grieven op.

Arbeidsovereenkomst bepaalde of onbepaalde tijd

3.2.1

Met
grief 1 in incidenteel appelkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in artikel 2.1.2 onder 6 van de cao PLB opgenomen afwijking van artikel 7:668a lid 2 BW rechtsgeldig is. [geïntimeerde] stelt daartoe, samengevat weergegeven, dat zij op 30 november 2015 bij Essent is gaan werken en daar op 1 december 2020 gedurende zestig maanden werkzaam was. Essent is opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. [geïntimeerde] stelt dat volgens artikel 7:668a lid 1 BW uitgangspunt is dat na 24 maanden de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd, waarbij de periode dat zij op payrollbasis werkzaam was krachtens lid 2 meetelt. Artikel 7:668a lid 5 BW bepaalt dat de cao de termijn van 24 maanden ten hoogste mag verlengen naar 48 maanden, waardoor de afwijking in de cao PLB een ongeoorloofde afwijking is en [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd bij Essent in dienst is.

3.2.2

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 30 november 2015 via Adecco bij Essent is gaan werken op basis van verschillende uitzendovereenkomsten. Op 1 december 2019 is [geïntimeerde] voor de bepaalde tijd van een jaar bij Essent in dienst getreden.

Tussen partijen staat eveneens vast dat Essent als opvolgend werkgever van Adecco in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW moet worden beschouwd. In beginsel geldt dan de regeling van artikel 7:668a lid 1 BW, ware het niet dat de bij Essent van toepassing zijnde cao PLB op grond van artikel 7:668a lid 6 BW een afwijking van artikel 7:668a lid 2 BW bevat, inhoudende dat als een werknemer direct voor de arbeidsovereenkomst al langer dan een half jaar voor de werkgever werkte op basis van één of meer uitzend- en/of detacheringsovereenkomsten, deze meetellen als (slechts) één arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een half jaar.

3.2.3

Richtlijn 1999/70/EG betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: de richtlijn) is geïmplementeerd in artikel 7:668a BW. Dit laatste artikel kent een bepaling ter voorkoming van draaideurconstructies doordat werkgevers opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten sluiten. Artikel 7:668a lid 1 BW bepaalt in dat kader dat een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als meer dan drie of langer dan drie jaar tijdelijke arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen zijn gesloten zonder tussenpozen van zes maanden. In artikel 7:668a lid 2 BW is bepaald dat de ketenregeling ook van toepassing is bij opvolgend werkgeverschap. Volgens artikel 7:668a lid 6 BW kan van lid 2 bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken. In de wettekst is geen begrenzing in duur en aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten opgenomen. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 33818 heeft de regering opgemerkt dat zij ervan uitgaat dat cao-partijen bij van de wettelijke regeling afwijkende afspraken niet tevens af zullen wijken van het begrip opvolgend werkgever zoals gedefinieerd in artikel 7:668a lid 2 BW en in die zin op een verantwoorde wijze met de mogelijkheid tot afwijking van de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap zullen omgaan (nota naar aanleiding van het verslag, 27 mei 2014,
Kamerstukken I, E, p. 4-5). Andere voorbeelden (naast het voornoemd afwijken van het begrip opvolgend werkgever) van een niet verantwoorde wijze van omgang met de mogelijkheid tot afwijking zijn volgens de regering het geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt. Kennelijk acht de wetgever het met name van belang dat niet wordt afgeweken van het begrip opvolgend werkgever en de regeling van opvolgend werkgeverschap niet buiten toepassing wordt verklaard. Hiervan is in artikel 2.1.2 van de cao PLB geen sprake, omdat daarin slechts een beperking in duur van de afwijkingsmogelijkheid van de ketenregeling is opgenomen. De in artikel 2.1.2 onder 6 van de cao PLB opgenomen afwijking van artikel 7:668a lid 2 BW is derhalve rechtsgeldig, zodat [geïntimeerde] voor bepaalde tijd bij Essent in dienst was. Grief 1 in incidenteel appel slaagt niet.

Ernstig verwijtbaar handelen Essent en [geïntimeerde]

3.3.1

Met
grief III in principaal appelkomt Essent op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Essent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Essent stelt daartoe, samengevat weergegeven, dat [geïntimeerde] een slechte SOR-score over 2019 had vanwege haar
overall performance, de verklaring van [A] daarover niet klopt en gekleurd is door zijn persoonlijke verhouding met [geïntimeerde] . In 2020 hebben vele incidenten met [geïntimeerde] plaatsgevonden. Volgens Essent was de non-actiefstelling wel terecht. Het bericht daaromtrent is alleen verstuurd naar directe collega’s van [geïntimeerde] , niet naar de hele organisatie. Ten slotte is er geen verband tussen het ernstig verwijtbaar handelen van Essent en het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] , omdat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd vanwege het functioneren en het gedrag van [geïntimeerde] .

Functioneren [geïntimeerde]

3.3.2

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in de periode tot en met 2018 steeds goed is beoordeeld. Dat wordt benadrukt door het feit dat Essent [geïntimeerde] , nadat zij vanaf 30 november 2015 gedurende vier jaar via Adecco bij haar werkzaam was geweest, per 1 december 2019 een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden.

3.3.3

[A] heeft [C] op 3 december 2019 gemaild de zorgen met betrekking tot [geïntimeerde] te begrijpen en heeft wekelijkse gesprekken met [geïntimeerde] omtrent haar functioneren toegezegd. [A] heeft onder meer het volgende gemaild:

‘Mochten we na twee weken in de pilot er toch achter komen dat [geïntimeerde] haar performance niet op orde krijgt, zal ik ook meteen jou en het MT flaggen om dan te kijken naar eventuele wijzigingen.’

3.3.4

Uit de
2019 Performance Management SOR innogyvan [geïntimeerde] van 28 december 2019 (dus een maand na indiensttreding bij Essent) blijkt dat [geïntimeerde] op het gebied coaching op een niveau van een tot en met vijf een twee scoort: ‘draagt op eigen initiatief bij aan de ontwikkeling van medewerkers/collega’s’. In een e-mail van 27 januari 2021 heeft [A] over deze SOR-score het volgende verklaard:

‘In 2019 zou zij [ [geïntimeerde] , hof ] starten met de opleiding van “ coach boulevard ”. Hierin heeft zij een goede start gemaakt. Rond de zomer (juni/juli 2019) werd zij gevraagd om deel te nemen aan een belangrijk project binnen ons kanaal, een samenwerking met een telecompartner (Vodafone). Dit zou [geïntimeerde] naast haar huidige werkzaamheden doen. Wel hadden wij als MT de afspraak met [geïntimeerde] gemaakt, om haar zo veel mogelijk ruimte te geven voor dit project. Echter wat de praktijk leerde, was dat deze afspraken door collega-managers MT werd genegeerd (…). (…) Daaropvolgend was er bijna geen ruimte meer om haar opleiding “ Coach Boulevard ” met succes in 2019 af te ronden. (…) Ondanks dat [geïntimeerde] uitstekend werk had geleverd voor het project (…) en op kwantitatieve/kwalitatieve kpi’s binnen mijn regio, had ik besloten haar met een 2 (verbeteren) te beoordelen omdat ik de eis had gesteld dat de opleiding “ Coach Boulevard ” in 2019 zou afronden. Dit was een gemaakte afspraak binnen het MT. Verder had [geïntimeerde] geen verbeterplan nodig.’

3.3.5

Bij e-mail van 4 februari 2020 heeft [geïntimeerde] van Essent met betrekking tot de pilot bij Vodafone het volgende bericht:

‘Daarom heb ik besloten dat het voor mijn ontwikkeling beter is om alleen te richten op BCC. Hierdoor weet ik waar ik aan toe ben om mijn eigen competenties het komende jaar te verbeteren.’

Omdat binnen Essent vragen rezen met betrekking tot deze stap van [geïntimeerde] is [A] om uitleg gevraagd, die hij heeft gegeven bij e-mail van 6 februari 2020:

‘Naar aanleiding van haar SOR score heeft [geïntimeerde] een plan van aanpak opgesteld om de regio op een hoger niveau te brengen. In haar plan heeft zij ook de pilot meegenomen. Tijdens de pilot heeft [geïntimeerde] gemerkt dat haar focus op de BCC minder werd. Dit had ook te maken met timemanagement wat nog niet volledig op orde is.’

3.3.6

Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat de slechte SOR-score over 2019 niet alleen was ingegeven door het niet afronden van de opleiding Coach Boulevard , maar ook door het functioneren van [geïntimeerde] .

Incidenten en non-actiefstelling

3.3.7

Vervolgens benoemt Essent verschillende incidenten met [geïntimeerde] die in het jaar 2020 hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde] zou orders van haar managers weigeren op te volgen, weigeren daarover het gesprek aan te gaan, telefonisch en per e-mail niet bereikbaar zijn, kortaf en brutaal reageren, veelvuldig afwezig zijn bij meetings, te laat komen of in het geheel niet komen opdagen. [geïntimeerde] heeft deze incidenten gemotiveerd weersproken en gesteld dat zij zich als gevolg van reacties van het management binnen Essent onveilig en weggepest voelde. Begin april 2020 heeft [geïntimeerde] zich daarom tot de vertrouwenspersoon van Essent gewend.

3.3.8

Wat er verder van de incidenten zij, vaststaat dat de verhouding tussen Essent en [geïntimeerde] medio 2020 gespannen was. Op 8 juli 2020 en 13 juli 2020 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [B] en [geïntimeerde] . Over de aard van deze gesprekken heeft [geïntimeerde] [B] op 14 juli 2020 het volgende gemaild:

‘Na verzoek van jou om dit ter verslaglegging naar jou te mailen. Zowel het gesprek van woensdag 08-07 en maandag 13-07, laat ik bij deze weten dat ik deze gesprekken met jou als zeer onprofessioneel heb ervaren.

Tevens heb ik inhoudelijk meerdere punten aangegeven waar jij verder niks mee hebt gedaan.

Verder heb ik uitgesproken naar jou dat ik geen vertrouwen meer heb in jouw manier van managen.’

[B] heeft hier nog dezelfde dag gereageerd met:

‘Naar aanleiding van je MY SOR gesprek gisteren heb je te kennen gegeven niet je SOR te willen voeren met mij. In dit gesprek gaf je ook aan niemand van het MT binnen Retail te vertrouwen. Je hebt aangegeven graag met [D] [ [D] , hof] hierover in gesprek te willen.’

3.3.9

Bij brief van 16 juli 2020 heeft [I] , directeur HR bij Essent, [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op 22 juli 2020 met [C] en [G] . In de brief is onder meer het volgende vermeld:

‘Onderwerpen van gesprek zijn wat ons betreft uw suggesties naar aanleiding van uw SOR en de invulling van het vervolg van uw dienstverband bij Essent.’

Tussen partijen staat vast dat het gesprek van 22 juli 2020 kort heeft geduurd en in een onaangename sfeer is verlopen. Aan het einde van het gesprek heeft Essent [geïntimeerde] medegedeeld dat haar contract per 1 december 2020 niet zou worden verlengd en dat zij met onmiddellijke ingang op non-actief werd gesteld. [C] heeft een en ander nog diezelfde middag per e-mail gedeeld met de medewerkers van Retail (zie onder 2.18).

3.3.10

Het hof oordeelt op grond van de voorgaande feiten en omstandigheden, met de klachtencommissie en de kantonrechter, dat de non-actiefstelling van [geïntimeerde] en het niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst een veel te zware sanctie was voor de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen. Er was sprake van een gespannen verhouding tussen [geïntimeerde] en [B] , [geïntimeerde] vroeg om interventie door [D] , maar het gesprek moest – zonder nadere uitleg – met [C] en [G] gevoerd worden. Het had op de weg van [C] en [G] gelegen tijdens het gesprek de-escalerend op te treden. In plaats daarvan heeft het gesprek geleid tot een non-actiefstelling en einde van het dienstverband en daarover heeft [C] direct intern gecommuniceerd, waardoor de reputatie van [geïntimeerde] onnodig werd beschadigd. Het hof acht daarbij tevens van belang dat de klachtencommissie heeft geoordeeld dat het management in de ontstane situatie de grootste blaam treft, omdat deze verwijtbaar tekort is geschoten in het op juiste wijze communiceren over door hen doorgevoerde veranderingen, waarbij het management veel te weinig oog heeft gehad voor de gevolgen die dat voor andere betrokkenen zou hebben. Het management is er niet in geslaagd om met open communicatie en een luisterend oor [geïntimeerde] mee te nemen in een proces van acceptatie van door het management gewenste veranderingen, aldus de klachtencommissie.

3.3.11

Het hof acht daarbij van belang dat de klachtencommissie een oordeel heeft gegeven terwijl de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] nog niet tot een einde was gekomen, maar Essent daarin geen reden heeft gezien om op haar schreden terug te keren. Integendeel, Essent heeft bij monde van [H] bij e-mail van 14 december 2020 de secretaris van de klachtencommissie het volgende bericht:

‘Bij deze wil ik laten weten dat ik de aanbevelingen uit beide uitspraken van de klachtencommissie naast mij neerleg, omdat ik helaas heb moeten constateren dat de klachtencommissie naar mijn mening onvoldoende zorgvuldig naar deze zaak heeft gekeken en aantoonbare en significante onjuistheden heeft staan in de argumentatie leidend tot de conclusie.’

Uit de overgelegde stukken met betrekking tot de procedure bij de klachtencommissie blijkt dat hoor- en wederhoor correct is toegepast en de klachtencommissie tot een uitgebreid en weloverwogen oordeel is gekomen. Het geeft geen pas dat Essent het oordeel van de klachtencommissie negeert en het hof acht ook dit ernstig verwijtbaar. De slotsom is dan ook dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Essent, welk handelen heeft geleid tot het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] . Grief III in principaal appel slaagt niet.

3.3.12

Met
grief II in principaal appelkomt Essent op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . Essent stelt daartoe, samengevat weergegeven, dat [geïntimeerde] zich vanwege diverse incidenten in een kort tijdsbestek ernstig verwijtbaar heeft gedragen en de transitievergoeding moet terugbetalen.

3.3.13

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, hoewel er ook verwijten zijn te maken aan [geïntimeerde] met betrekking tot haar optreden en wijze van communiceren, er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . Grief II in principaal appel slaagt niet.

Rectificatie

3.4.1

Met
grief V in principaal appelkomt Essent op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Essent een rectificatie moest laten uitgaan. Essent stelt daartoe dat het bericht dat zij binnen de organisatie heeft verzonden geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gecreëerd.

3.4.2

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het bericht dat Essent direct na het gesprek met [geïntimeerde] op 22 juli 2020 heeft verspreid wel degelijk een onjuiste voorstelling van zaken heeft gecreëerd en de positie van [geïntimeerde] onterecht en onherstelbaar heeft beschadigd. De kantonrechter heeft derhalve terecht geoordeeld dat Essent een rectificatie moest laten uitgaan. Grief V in principaal appel slaagt niet.

Hoogte billijke vergoeding

3.5.1

Met
grief IV in principaal appelkomt Essent op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Essent een billijke vergoeding van € 33.000,00 bruto is verschuldigd. Essent stelt daartoe dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] gedurende een jaar werkloos zal blijven, gelet op haar opleiding en ervaring. Essent is ter ore gekomen dat [geïntimeerde] sinds 1 juni 2021 een nieuwe baan heeft, zodat ze maar zes maanden werkloos is geweest. [geïntimeerde] heeft reintegratiebegeleiding door een externe partij geweigerd. Bovendien is uitgegaan van een onjuist bruto maandsalaris waarmee de billijke vergoeding verkeerd is berekend, het juiste bruto maandsalaris bedraagt € 3.828,37. Ten slotte heeft de kantonrechter onterecht rekening gehouden met 30% van de kosten van de cursus Coach Boulevard , omdat [geïntimeerde] deze cursus door eigen toedoen niet heeft afgerond, aldus Essent.

3.5.2

Met
grief 2 in incidenteel appelkomt ook [geïntimeerde] op tegen de hoogte van de billijke vergoeding. [geïntimeerde] stelt daartoe dat zij inderdaad per 1 juni 2021 een nieuwe baan heeft, maar met een lager salaris dan bij Essent (een verschil van € 9.460,44 bruto per jaar). [geïntimeerde] vindt het redelijk gedurende twee jaar met dit verlies aan inkomen rekening te houden. Bovendien heeft [geïntimeerde] gedurende de eerste zes maanden van haar WW-uitkering € 8.290,98 bruto inkomensschade geleden. Het mislopen van het diploma van de cursus Coach Boulevard vertegenwoordigt een waarde van € 10.805,30 netto. Daarnaast maakt [geïntimeerde] aanspraak op vergoeding van de werkelijke advocaatkosten in beide instanties, zijnde een bedrag van ruim € 14.000,00 netto. Ten slotte maakt [geïntimeerde] aanspraak op vergoeding van kosten voor healing sessies van € 191,95 netto en een immateriële schadevergoeding van € 1.000,00, tot een totaalbedrag van € 70.500,00 bruto aan billijke vergoeding.

3.5.3

Het hof oordeelt als volgt. Voor de berekening van de billijke vergoeding houdt het hof rekening met het feit dat [geïntimeerde] gedurende de eerste zes maanden van haar WW-uitkering € 8.290,98 bruto inkomensschade heeft geleden. [geïntimeerde] heeft sinds 1 juni 2021 een tijdelijk contract bij IDTV met een brutosalaris van € 3.456,00 per maand inclusief vakantietoeslag. [geïntimeerde] ontving bij Essent volgens de eigen berekening van Essent laatstelijk een brutosalaris van € 3.828,37 per maand. Dit leidt tot een verschil van € 4.468,44 bruto per jaar.

Het hof acht het redelijk om gedurende twee jaar met dit verlies aan inkomen rekening te houden, hetgeen leidt tot een bedrag van € 8.936,88 bruto. De inkomensschade van [geïntimeerde] berekent het hof op € 17.227,86 bruto. Daarnaast houdt het hof rekening met het feit dat [geïntimeerde] door het ernstig verwijtbaar handelen van Essent de opleiding Coach Boulevard niet heeft kunnen afronden, aanzienlijke advocaatkosten in twee instanties heeft moeten maken, en aanspraak maakt op een immateriële schadevergoeding van € 1.000,00. Alles overziend acht het hof de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding van € 33.000,00 bruto redelijk. Grief IV in principaal appel en grief 2 in incidenteel appel slagen niet.

3.6

De slotsom is dat alle grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Essent zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principale appel, [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidentele appel. Essent heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt Essent in de kosten van het principale appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 338,00 aan verschotten en € 2.228,00 aan salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Essent gevallen op € 1.114,00 aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.