ECLI:NL:GHAMS:2021:849

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.641/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8383147 / AO VERZ 20-17

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 maart 2021

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. J.F.F. van de Voort te Langbroek, gemeente Wijk bij Duurstede,

tegen

STICHTING ANTI DISCRIMINATIE BURO REGIO NOORD-HOLLAND NOORD,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.A.Th. den Haan-van Wijk te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en het Buro genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 28 september 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 1 juli 2020 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primairhet Buro zal veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiairhet Buro zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding van € 107.225,- bruto onder aftrek van wat het Buro al heeft voldaan,
zowel primair als subsidiairalsnog het verzoek van [appellant] tot het houden van een getuigenverhoor zal inwilligen en het Buro zal veroordelen tot vergoeding van de werkelijke advocaatkosten van [appellant] , een en ander met veroordeling van het Buro in de proceskosten in beide instanties.

Op 25 november 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens houdende incidenteel appel met een bijlage van het Buro ingekomen, ertoe strekkende in principaal appel de verzoeken van [appellant] af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties en in incidenteel appel de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover aan [appellant] een billijke vergoeding is toegekend dan wel de toegekende billijke vergoeding te matigen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de aan hem betaalde billijke vergoeding.

Op 6 januari 2021 is van [appellant] een verweerschrift in incidenteel appel met bijlagen ontvangen, inhoudende het verzoek het incidenteel appel af te wijzen, met veroordeling van het Buro in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 5 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de in kop van deze beschikking genoemde advocaten het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellant] heeft nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.

Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.26 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met
grief 1heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de feiten die onder 2.6 en 2.7 zijn vastgesteld. Het hof zal hiermee hierna rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De feiten bevatten, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 15 maart 2010 in dienst getreden bij het Buro in de functie van directeur. [appellant] verdiende laatstelijk een maandsalaris van € 4.136,74 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een 36-urige werkweek, hetgeen neerkomt op € 4.467,67 bruto inclusief vakantietoeslag.

2.3.

Het Buro houdt zich bezig met activiteiten in het kader van de Wet Gemeenschappelijke Antidiscriminatievoorziening (WGA). Op basis van artikel 2 van deze wet is het de wettelijke taak van het Buro om onafhankelijke bijstand te verlenen aan personen bij de afwikkeling van hun klachten en om klachten te registreren. Het Buro ondersteunt personen en organisaties met klachten betreffende discriminatie. Het Buro is voor zijn bestaan voor 100% afhankelijk van de subsidies die de gemeenten op grond van de WGA toekennen. Het Buro kent een toezichthoudend bestuur (hierna: het bestuur), bestaande uit [X] , [Y] en [Z] . Het bestuur is verantwoordelijk voor een adequate invulling van de directie van het Buro en het functioneren van de directeur.

2.4.

Op 29 januari 2018 is in een bestuursvergadering gesproken over de zogenoemde zwartepietendiscussie. Als actiepunt is toen onder meer genoemd:
“
Dialoog Zwartepietendiscussie opzetten. [appellant][dit is [appellant] , opmerking hof]
wil geen leidende rol, hooguit een participerende. Wel racisme in de breedte, actie ligt niet bij LHO.”

2.5.

Op 2 februari 2018 is [appellant] als gevolg van een ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. In november 2018 was [appellant] voor 40% arbeidsongeschikt.

2.6.

Bij e-mail van 17 november 2018, gericht aan het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de gemeente Hoorn, heeft [appellant] een bericht gestuurd over de discussie rondom Zwarte Piet. Een e-mail met gelijke inhoud heeft [appellant] , eveneens op 17 november 2018, aan B&W van de gemeente Alkmaar gestuurd.

2.7.

Op 17 november 2018 heeft de intocht van Sinterklaas in Hoorn plaatsgevonden. [appellant] was op enig moment die dag aldaar aanwezig en heeft toen iets tegen de politie geroepen over inperking van het recht om te protesteren tegen Zwarte Piet. Hiervan zijn door de NOS opnames gemaakt en deze beelden zijn op het NOS-journaal getoond.

2.8.

In een overleg van 21 november 2018 tussen [appellant] en onder anderen de burgemeester van de gemeente Hoorn is gesproken over de aanwezigheid van [appellant] op de dag van de Sinterklaasintocht.

2.9.

Op 26 november 2018 heeft een bestuursvergadering plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is een feitenrelaas van [appellant] opgenomen over de gebeurtenissen voorafgaand aan de Sinterklaasintocht in Hoorn en de zienswijze van het bestuur op deze kwestie. In de notulen staat onder meer het volgende:
“
Het bestuur vindt de rol die [appellant] in de zwartepietendiscussie heeft gespeeld niet in lijn met de afspraak zoals deze op de actielijst staat.(…)
. Het bestuur vindt dit belangrijk omdat de continuïteit van het bureau niet in gevaar gebracht moet worden door ideologische gedreven acties.(…)

Het bestuur spreekt [appellant] erop aan dat hij aangifte heeft gedaan voor de dames van Movement of Colour. Het bestuur vindt dat zij dit zelf hadden moeten doen. Het is hun verantwoordelijkheid om door te zetten en niet de verantwoordelijkheid van Art.1[dit is het Buro, opmerking hof]. (…)

Het bestuur constateert dat het beeld van de schreeuwer beklijft. Voor de willekeurige TV kijker is niet duidelijk dat [appellant] neutraal is. De strekking van het feitenrelaas van [appellant] is dat ‘als hij het niet doet, dan doet niemand het’. Als [appellant] het niet doet en niemand doet het, dan is dat de werkelijkheid aldus het bestuur.(…)

Het bestuur begrijpt het feitenrelaas maar vindt dat dit zo niet mag gebeuren. Dit past niet binnen de taakstelling van het bureau. Dit kan een bedreiging zijn voor het imago en de continuïteit van het bureau.(…)”

2.10.

Bij e-mail van 28 november 2018 heeft bestuurslid [Z] [appellant] verzocht een afschrift van de aangifte bij de politie en een brief van [appellant] gericht aan fracties van de Tweede Kamer aan hem toe te sturen. Hieraan heeft [appellant] geen gehoor gegeven.

2.11.

Op 30 november 2018 is in het Noord-Hollands Dagblad een ingezonden brief van diverse Hoornse politici gepubliceerd waarin, kort weergegeven, vraagtekens worden gezet bij het optreden van [appellant] in zijn hoedanigheid van directeur van het Buro op 17 november 2018.

2.12.

Op 2 december 2018 heeft [appellant] op de Facebookpagina van het Buro het volgende bericht geplaatst:
“
Ik ben ook in het bezit van een screenshot van de heer [A] , die samen met zijn fractiegenoot [B] van HOP na een gesprek met [C] naar mijn idee de mensen van Movement of Colour kwam afleiden in dienst van de samenscholing.”

2.13.

Bij brief van 3 december 2018 hebben [A] en [B] van de Hoornse Onafhankelijke Partij (HOP) het Buro verzocht om rectificatie van het door [appellant] geplaatste Facebookbericht en excuses hiervoor. Daarop heeft [appellant] het Facebookbericht verwijderd.

2.14.

Op 5 december 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen het bestuur en [appellant] . Tijdens dit overleg is [appellant] op non-actief gesteld. In een door het Buro opgesteld document staat dat in dat gesprek werkafspraken zijn gemaakt, waaronder de afspraak dat [appellant] het bestuur zal voorzien van een feitenrelaas over de periode vanaf 17 november 2018 met bijbehorende stukken en de afspraak dat [appellant] schriftelijke excuses zal aanbieden aan de burgemeester van Hoorn en de in het krantenartikel genoemde raadsleden.

2.15.

[appellant] heeft zich op 6 december 2018 volledig arbeidsongeschikt gemeld.

2.16.

Bij e-mail van 17 december 2018 heeft [appellant] het bestuur verzocht met behulp van een mediator met hem in gesprek te gaan.

2.17.

Daarop heeft bestuurslid [X] bij e-mail van 20 december 2018 aan [appellant] laten weten dat eerst door [appellant] een tekst diende te worden aangeleverd voor de te maken excuses aan de burgemeester en een aantal raadsleden van de gemeente Hoorn voordat tot mediation kon worden overgegaan.

2.18.

In opvolgende correspondentie hebben partijen hun standpunten over en weer herhaald.

2.19.

In een rapport van 21 mei 2019 heeft de betrokken arbeidsdeskundige geconcludeerd dat [appellant] alleen geschikt was voor aangepast eigen werk of ander werk bij de eigen werkgever of bij een andere werkgever. De arbeidsdeskundige heeft [appellant] geadviseerd een verslag aan te leveren aan zijn bestuur aangaande de gebeurtenissen rondom de Sinterklaasintocht aan de hand waarvan partijen het gesprek dienden aan te gaan, eventueel met inzet van mediation.

2.20.

Bij e-mail van 28 juni 2019 heeft het bestuur [appellant] uitgenodigd voor een gesprek. Verder heeft het bestuur aan [appellant] te kennen gegeven dat hij zijn functie niet mocht hervatten totdat het bestuur hierover een conclusie zou kunnen trekken. Dat gesprek heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden en [appellant] heeft zijn werkzaamheden niet hervat.

2.21.

Op 4 september 2019 heeft het UWV op verzoek van [appellant] een deskundigenoordeel uitgebracht over de re-integratie-inspanningen van het Buro als werkgever van [appellant] . Hierin is overwogen dat de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige op diverse momenten in het re-integratietraject hebben geadviseerd mediation in te zetten en dat de door het Buro gestelde voorwaarde dat [appellant] eerst zijn afspraken zoals die in december 2018 zijn gemaakt dient na te komen, juist besproken zou kunnen worden in een mediationtraject en in deze belemmerend werkt om mediation op te kunnen starten. Volgens het UWV stagneerde hierdoor de re-integratie. Het UWV heeft geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van het Buro onvoldoende waren.

2.22.

In het najaar van 2019 hebben twee mediationgesprekken plaatsgevonden. Deze gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid.

2.23.

Op 11 november 2019 heeft het UWV aan het Buro een loonsanctie opgelegd omdat het Buro niet voldeed aan zijn re-integratieverplichtingen. Het Buro diende tot 2 februari 2021 het loon van [appellant] door te betalen; als het Buro zijn re-integratieverplichtingen alsnog zou nakomen, kon het eerder stoppen met het doorbetalen van loon.

2.24.

Bij e-mail van 10 december 2019, gericht aan het Buro, heeft de advocaat van [appellant] verzocht om werkhervatting door [appellant] in zijn functie als directeur voor 50% met ingang van 6 januari 2020. Hierop heeft het Buro bij e-mail van 22 december 2019 aan de advocaat van [appellant] laten weten:
“
Het moge u duidelijk zijn dat van de 50% hervatting van zijn werkzaamheden als directeur(…)
geen sprake kan zijn. Uw cliënt is zowel binnen de organisatie als in de relevante werkomgeving van Art. 1 uitgepraat. Men wil met hem niet meer samenwerken of zaken met hem doen.Door uw cliënt enige werkzaamheden te laten uitvoeren, draagt het risico in zich dat hij het bureau en het imago van het bureau nog verder zal beschadigen dan hij al gedaan heeft.”

2.25.

Bij e-mail van 14 januari 2020 heeft het Buro [appellant] ten behoeve van diens re-integratie een tweede-spoor-traject aangeboden, dat wil zeggen: begeleiding bij het vinden van werk bij een andere werkgever.

2.26.

Bij dagvaarding van 14 februari 2020 heeft [appellant] in kort geding wedertewerkstelling en rehabilitatie in zijn functie als directeur van het Buro gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 1 juli 2020 van de rechtbank Noord-Holland zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen vanwege gebrek aan belang met verwijzing naar de bestreden beschikking.

3.Beoordeling

3.1.

Het Buro heeft in eerste aanleg verzocht om ‒ samengevat weergegeven ‒ ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, met verklaring voor recht dat aan [appellant] de transitievergoeding ad € 15.016,37 bruto toekomt, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van het Buro en, voordat wordt beslist op het verzoek, tot het gelasten van een getuigenverhoor inzake de status van besprekingen tot samenwerking dan wel fusie van het Buro met een andere antidiscriminatievoorziening. Daarnaast heeft [appellant] verzocht te verklaren voor recht dat het Buro niet als goed werkgever heeft gehandeld en om die reden in de kosten van juridische bijstand van [appellant] dient te worden veroordeeld. Voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, heeft [appellant] verzocht de ontbinding niet eerder uit te spreken dan primair per 2 februari 2021, subsidiair na ommekomst van de opzegtermijn van drie maanden zonder aftrek van de proceduretijd en verder aan [appellant] een billijke vergoeding van € 107.225,- bruto toe te kennen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Ten slotte heeft [appellant] verzocht het Buro te veroordelen in de volledige advocaatkosten van [appellant] dan wel in de forfaitaire proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het volgende overwogen. Het opzegverbod bij ziekte staat gelet op artikel 7:671b lid 6, sub a, BW niet aan ontbinding in de weg omdat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [appellant] . Uit hetgeen het Buro naar voren heeft gebracht, blijkt dat het bestuur geen vertrouwen heeft in een verdere samenwerking met [appellant] . Dat vertrouwen is gelet op de functie die [appellant] bekleedt essentieel. Sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van het Buro in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op de vertrouwensbreuk ligt herplaatsing niet in de rede. Voor het horen van getuigen in verband met een volgens [appellant] voorgewende ontslaggrond is geen aanleiding. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter te wijten aan ernstig verwijtbaar handelen van het Buro aangezien het Buro geen enkele serieuze poging heeft ondernomen de arbeidsverhouding te herstellen, maar – daarentegen – het arbeidsconflict heeft laten escaleren, en heeft aangestuurd op een einde van de arbeidsverhouding. Een billijke vergoeding is daarom op zijn plaats, waarbij de kantonrechter voor de berekening van de inkomensschade van [appellant] heeft aangesloten bij de resterende duur van de verlengde periode van loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen, rekening houdend met de geldende opzegtermijn van twee maanden en zonder aftrek van de proceduretijd, met ingang van 1 september 2020 ontbonden, het Buro veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding ad € 15.016,37 bruto en een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto en het Buro veroordeeld in de proceskosten. Het Buro is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] vastgesteld op nihil. In beide verzoeken is het meer of anders verzochte afgewezen.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met de grieven 2 tot en met 9 op. Het incidentele appel houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het Buro ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en een billijke vergoeding dient te betalen, althans dat de kantonrechter de billijke vergoeding te hoog heeft vastgesteld.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

3.5.

Met
de grieven 2 tot en met 5 in principaal appelheeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte i) heeft geoordeeld dat het opzegverbod niet van toepassing is, ii) het verzoek van [appellant] tot het houden van een getuigenverhoor inzake onder meer de ophanden zijnde fusie heeft afgewezen, iii) zich bevoegd heeft geacht kennis te nemen van het ontbindingsverzoek en iv) heeft geoordeeld dat van het Buro niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.6.

Het hof passeert de stelling van [appellant] dat een mogelijk ophanden zijnde fusie de achterliggende reden is van het ontbindingsverzoek van het Buro. Het daartoe strekkende betoog van [appellant] en de overgelegde producties bieden tegenover de gemotiveerde betwisting door het Buro onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat het Buro een dergelijk motief heeft. Het hof deelt daarom het oordeel van de kantonrechter dat er geen aanleiding is om het verzoek van [appellant] tot het houden van een getuigenverhoor toe te wijzen. Dat betekent verder dat het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 BW gelet op artikel 7:671b lid 6, sub a, BW niet aan de orde is. Naar aanleiding van het gebeuren op 17 november 2018 en de periode erna is duidelijk naar voren gekomen dat tussen partijen een verschil van inzicht bestaat over hoe het Buro, althans zijn directeur, dient op te treden in een kwestie zoals de zwartepietendiscussie en dat in ieder geval aan de zijde van het Buro naar aanleiding hiervan geen vertrouwen meer bestaat in een goede samenwerking met [appellant] . Gelet op de functie van directeur die [appellant] bekleedt is dat vertrouwen onontbeerlijk. Ook het hof komt tot het oordeel dat gelet hierop en op de verwijten die partijen over en weer hebben gemaakt sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van het Buro niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren. Niet gebleken is dat die ontbindingsgrond verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] . De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst dus op goede grond ontbonden. Het primaire verzoek van [appellant] het Buro te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, is om die reden niet toewijsbaar. De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 5 in principaal appel falen.

Ernstig verwijtbaar handelen van het Buro?

3.7.

Het Buro heeft
in incidenteel appelop dit punt het volgende aangevoerd. Door de handelwijze van [appellant] en zijn weigeren informatie en aan het bestuur te geven en verantwoording af te leggen, was de arbeidsverhouding al vrij snel na het incident bij de intocht op 17 november 2018 verstoord. Indien mediation op enig moment in het re-integratietraject wel zou hebben plaatsgevonden, had dit waarschijnlijk niet tot een andere uitkomst geleid. Het Buro heeft op 5 december 2018 een periode van non-activiteit ingelast om informatie te verzamelen en [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn excuses te maken. Vanuit het Buro bestond dus de intentie de arbeidsrelatie met [appellant] te behouden en te herstellen. Als aan het Buro geen loonsanctie zou zijn opgelegd, was de arbeidsovereenkomst veel eerder geëindigd. Al met al is [appellant] niet benadeeld door de handelwijze van het Buro want hij heeft tot 1 september 2020 zijn salaris volledig betaald gekregen. Het voorgaande brengt volgens het Buro mee dat ten onrechte aan [appellant] een billijke vergoeding is toegekend omdat ernstig verwijtbaar handelen van het Buro niet aan de orde is.

3.8.

Artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich bijvoorbeeld zal voordoen ingeval een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.

3.9.

Naar het oordeel van het hof is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van het Buro. Het Buro is allereerst op de herhaalde verzoeken van [appellant] vanaf 17 december 2018 om tot een gesprek te komen, eventueel met behulp van mediation, niet ingegaan. Ook aan de latere adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige aan partijen om, eventueel met inzet van mediation, tot een gesprek te komen, heeft het Buro geen gehoor gegeven. Pas na het deskundigenoordeel van 4 september 2019 van het UWV, waarbij is geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van het Buro onvoldoende waren, heeft het Buro in het najaar van 2019 mediation opgestart. Bovendien heeft het Buro de re-integratie van [appellant] pas na de op 11 november 2019 door het UWV aan het Buro opgelegde loonsanctie opgepakt door in januari 2020 aan [appellant] een tweede-spoor-traject aan te bieden. Hiermee heeft het Buro zijn uit de wet voortvloeiende re-integratieverplichtingen structureel ernstig veronachtzaamd. Daarnaast heeft het Buro zich vooral bezig gehouden met herstel van de relatie met de plaatselijke politici in plaats van herstel van de arbeidsrelatie met de eigen directeur. Dat blijkt onder meer uit het feit dat het Buro van [appellant] een onvoorwaardelijk excuus aan lokale politici verwachtte voordat een gesprek tussen partijen kon plaatsvinden en het feit dat het Buro lange tijd volhardde in dat standpunt. Wat van de opstelling van [appellant] op en na 17 november 2018 ook zij, door de handelwijze van het Buro heeft [appellant] geen kans gekregen om zijn functie te kunnen hervatten. Ook is het hof van oordeel dat het Buro [appellant] onvoldoende heeft gesteund toen hij door lokale politici publiekelijk werd aangevallen. Aan de functie van [appellant] als directeur van het Buro is inherent dat hij zich bevindt in de kern van vaak gepolariseerde debatten aangaande discriminatievraagstukken. Bij wege van uitgangspunt heeft te gelden dat een directeur zich in die positie gesteund moet weten door het bestuur. In het onderhavige geval heeft het bestuur niet alleen [appellant] niet gesteund toen hij werd aangevallen door lokale politici, maar zich ook openlijk gedistantieerd van [appellant] . Ook wanneer ervan uit gegaan zou moeten worden dat in de interne verhouding tussen het bestuur en [appellant] , laatstgenoemde (op onderdelen) terecht werd aangesproken, laat dit onverlet dat [appellant] “naar buiten toe” op rugdekking van het bestuur mocht rekenen. Door het tijdsverloop is de arbeidsverhouding verder verslechterd en uiteindelijk onherstelbaar beschadigd geraakt. Dit alles is het Buro ernstig aan te rekenen. Een billijke vergoeding is daarom op zijn plaats. Dat betekent dat het incidentele appel in zoverre geen succes heeft.

Hoogte van de billijke vergoeding

3.10.

De grieven 6 tot en met 8 in principaal appelalsook (deels)
het incidentele appelhebben betrekking op de hoogte van de billijke vergoeding. [appellant] meent dat aan hem een hogere billijke vergoeding dient te worden toegekend, allereerst omdat het dienstverband langer zou hebben voortgeduurd dan de duur van de resterende, verlengde periode van doorbetaling vanwege arbeidsongeschiktheid als het Buro de re-integratie voldoende voortvarend zou hebben aangepakt, waarschijnlijk tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. Ook heeft [appellant] pensioenschade.

Verder is het arbeidsperspectief van [appellant] gelet op zijn leeftijd en zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet gunstig. Gelet hierop is een billijke vergoeding gelijk aan het bedrag van twee jaarsalarissen volgens [appellant] niet onredelijk. Daartegenover heeft het Buro gesteld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met een uitkering die [appellant] sinds september 2020 heeft kunnen ontvangen.

3.11.

De billijke vergoeding moet ‒ naar haar aard ‒ in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle), verder de New Hairstyle-beschikking). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

3.12.

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 60.000,- bruto, waarin begrepen een bedrag van € 5.000,- aan immateriële schade. Nu aangenomen moet worden dat [appellant] tot aan het conflict altijd goed heeft gefunctioneerd, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat, indien het Buro jegens [appellant] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, [appellant] niet tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in oktober 2024) in dienst zou zijn gebleven bij het Buro, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die [appellant] (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd.

3.13.

Het hof berekent de inkomensschade van [appellant] op een bedrag van ongeveer € 70.000,-. Uitgangspunt is daarbij vijf bruto maandsalarissen ad € 4.858,95 (over de periode van 1 september 2020 tot 2 februari 2021 ontvangt [appellant] geen uitkering in verband met de door het UWV aan het Buro opgelegde loonsanctie) plus 44 maanden maal het verschil tussen het bruto maandsalaris (€ 4.467,67 bruto inclusief vakantiegeld) en de bruto maandelijkse WIA-uitkering (€ 3.401,27 bruto) zijnde

€ 1.066,40 bruto per maand. Bij gebreke van een toelichting van [appellant] schat het hof de pensioenschade van [appellant] op 20% van het hiervoor genoemde gemiste inkomen van [appellant] ad € 70.000,- bruto, en dus – afgerond ‒ op € 15.000,- bruto. Dat betekent dat de inkomens- en pensioenschade van [appellant] ongeveer € 85.000,- bedraagt. Daartegenover staat het bedrag van de transitievergoeding ad € 15.016,37 bruto waarop [appellant] recht heeft. Dit bedrag strekt tot mindering op het genoemde bedrag van € 85.000,-. Het hof weegt verder mee dat [appellant] ondanks zijn leeftijd en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid enig arbeidsperspectief heeft. Op de zitting heeft [appellant] verklaard dat hij als vrijwilliger bij een maatschappelijk georiënteerde organisatie werkzaam is. Het hof ziet enig perspectief dat [appellant] in de toekomst betaalde werkzaamheden op dat vlak kan verrichten. Ook heeft [appellant] verklaard dat de verwachting is dat hij per 1 juli 2021 dan wel 1 januari 2022 voor 50% arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarom komt het hof op een bedrag van € 60.000,- bruto. Het hof merkt daarvan een bedrag van € 5.000,- als immateriële schade aan. Dat bedrag geldt als compensatie voor de immateriële schade die [appellant] heeft ondervonden onder meer doordat het Buro, toen [appellant] in de lokale politiek onder vuur lag, hem niet openlijk heeft gesteund maar zich – daarentegen – openlijk van hem distantieerde.

3.14.

Het Buro heeft aangevoerd dat het wordt gefinancierd uit publieke middelen en dat aan [appellant] op basis van de Wet normering topinkomens (WNT) niet een hoger bedrag dan € 45.000,- bruto kan worden toegekend. Met betrekking tot het laatste heeft het Buro tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende onderbouwd dat het Buro is aan te merken als een rechtspersoon als bedoeld in de WNT. Het hof gaat om die reden aan de stelling van het Buro voorbij. Weliswaar wordt het Buro gefinancierd uit publieke middelen, maar dat is op zichzelf geen reden om tot matiging van de billijke vergoeding over te gaan.

3.15.

Al het voorgaande brengt mee dat het Buro zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto, waaronder een bedrag van € 5.000,- aan immateriële schade. De grieven 6 tot en met 8 in principaal appel treffen doel. Het subsidiaire verzoek van [appellant] is in zoverre toewijsbaar. Het incidentele appel faalt ook op dit punt. De verzoeken van het Buro zullen worden afgewezen.

Werkelijke advocaatkosten

3.16.

Grief 9 in principaal appelhoudt het volgende in. De Hoge Raad heeft in de New Hairstyle-beschikking beslist dat aanspraak op vergoeding van de werkelijke advocaatkosten kan worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting zich als goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW) in samenhang met artikel 6:96 BW. Het Buro heeft volgens [appellant] onrechtmatig en laakbaar jegens hem gehandeld door de wettelijke re-integratieverplichtingen te schenden met alle gevolgen van dien en door [appellant] een beroep op de rechtsbijstandverzekering te ontzeggen in een kwestie tussen hem en raadslid [D] , terwijl de rechtsbijstandsverzekeraar al had bevestigd dat de kwestie voor dekking in aanmerking kwam.

3.17.

Uit de New Hairstyle-beschikking kan worden afgeleid dat gedragingen van de werkgever die het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg hebben geen grond kunnen vormen voor een aanvullende vergoeding (naast de billijke vergoeding en de transitievergoeding). Dat betekent dat het schenden van de re-integratieverplichtingen door het Buro geen grondslag biedt voor een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW. [appellant] heeft niet aangevoerd dat hij door de opstelling van het Buro inzake de dekking door de rechtsbijstandsverzekering schade heeft geleden en, voor zover aan de orde, waaruit deze schade zou bestaan. Om die reden is het beroep op artikel 7:611 BW op deze grond evenmin succesvol. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, faalt dat betoog. Dat is aan de orde als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (zie HR 29 juni 2009, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Zoals geoordeeld is het verzoek van het Buro om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht toegewezen. Voor zover de advocaatkosten betrekking hebben op werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure, die in dit geval een langere aanloop heeft gehad, heeft te gelden dat die kosten niet geheel voor vergoeding komen gelet op de forfaitaire proceskostenregeling, gebaseerd op artikelen 237-240 Rv. Grief 9 in principaal appel heeft geen succes. Het verzoek van [appellant] het Buro te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke advocaatkosten van [appellant] ligt daarmee voor afwijzing gereed.

Bewijsaanbiedingen

3.18.

Het door beide partijen gedane bewijsaanbod door het horen van getuigen wordt gepasseerd. Die bewijsaanbiedingen zien ten dele op betogen die worden gepasseerd op de stelplicht en voor het overige op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst leiden.

Slotsom

3.19.

De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven wat de hoogte van de aan [appellant] toegekende billijke vergoeding betreft en in zoverre zal worden vernietigd. Voor het overige zal de beschikking waarvan beroep worden bekrachtigd. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal het Buro worden veroordeeld in de (forfaitair begrote) proceskosten van zowel het principale appel als het incidentele appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal appel

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover het Buro is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto aan [appellant] ;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt het Buro tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling van een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto, waaronder een bedrag van € 5.000,- aan immateriële schade, waarop in mindering strekt het bedrag dat het Buro op grond van de bestreden beschikking aan billijke vergoeding al aan [appellant] heeft voldaan;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

wijst het meer of anders verzochte af;

in incidenteel appel

wijst de verzoeken af;

in principaal appel en in incidenteel appel

veroordeelt het Buro in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in principaal appel op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris en in incidenteel appel op € 1.114,- aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, G.C.C. Lewin en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.