ECLI:NL:GHAMS:2021:722

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000054-19

datum uitspraak: 11 maart 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Haarlem van 20 december 2018 in de strafzaak onder parketnummer

15-110670-18 tegen

[verdachte],

gevestigd te [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

10 juli 2019, 30 oktober 2019, 28 januari 2020, 21 januari 2021 en 25 februari 2021.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de vertegenwoordiger van de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

zij op of omstreeks 8 december 2017 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, als vervoerder (vanaf de luchthaven Sabiha Goklen met vluchtnummer [nummer 1]) door wiens tussenkomst de vreemdeling, genaamd (zich noemende) [vreemdeling], geboren op [geboortedag 1] 1982 te [geboorteplaats 1], aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland werd gebracht, niet de nodige maatregelen heeft genomen en/of niet het toezicht heeft gehouden dat redelijkerwijs van haar kon worden gevorderd om te voorkomen dat door die vreemdeling niet werd voldaan aan artikel 6, eerste lid, onder a, van de Schengengrenscode of artikel 3, eerste lid, onder a van de Vreemdelingenwet 2000, door vertoonde voornoemde vreemdeling geen gelijkenis met de foto in het nationaal paspoort van Tsjechië (voorzien van het nummer [nummer 2], op naam gesteld van [naam 1], geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedag 2] 1980); zijnde de terminologie in deze tenlastelegging gebezigd in de zin van de Vreemdelingenwet 2000;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de kantonrechter.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft het hof verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de

vervolging vanwege schending van de beginselen van een goede procesorde in het algemeen en meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, alsmede het verbod op willekeur. De verdediging heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De [luchtvaartmaatschappij] (verder te noemen: [luchtvaartmaatschappij]) heeft reeds lang geleden een Memorandum of Understanding (MoU) met de Nederlandse overheid gesloten. Uit dit MoU volgt dat [luchtvaartmaatschappij] niet vervolgd wordt voor overtreding van artikel 4 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) indien zij onder een bepaald aantal overtredingen van dit artikel per kwartaal blijft. Volgens de in deze strafzaak gehoorde opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee [naam 2] wordt zij zelfs niet vervolgd indien dit quotum wordt overschreden. Dat levert verboden staatssteun op.

Met de verdachte (verder ook aan te duiden met: [verdachte]) hebben ten aanzien van het vermijden van de artikel 4 Vw problematiek slechts gesprekken plaatsgevonden die primair tot doel hadden tot een betere samenwerking te komen. Daarbij is zijdelings (de mogelijkheid tot het sluiten van) een MoU ter sprake gekomen.

Het afsluiten van een MoU met de Staat der Nederlanden is echter voor [verdachte] nooit een reële mogelijkheid geweest. De Staat stelde haar in dit verband een ondeugdelijke eis. Voor het afsluiten van een MoU stelde de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) immers onder meer de (harde) voorwaarde dat aan de International Liaison Officer (ILO) in Turkije
airside accesswerd verleend. Het lag niet binnen de mogelijkheid van [verdachte] om aan deze voorwaarde te voldoen, want zij kan geen
airside accessverlenen. Dat kan alleen de Turkse overheid. Ondanks inspanningen van [verdachte], bleek de Turkse overheid hier niet toe bereid. Dit is mondeling te kennen gegeven aan de IND, waarna niets meer van de Nederlandse overheid is vernomen. Aan [luchtvaartmaatschappij] is dezelfde voorwaarde bovendien niet gesteld.

In het algemene concept-MoU staat dat de Nederlandse autoriteiten zich met de lokale overheden zullen verstaan omtrent goedkeuring van de beoogde werkwijze van de ILO. Van de luchtvaartmaatschappij wordt slechts verwacht dat zij haar medewerking verleent aan de werkzaamheden van de ILO. Hieruit volgt dat niet [verdachte], maar de Nederlandse overheid toestemming in de vorm van
airside accesshad moeten verzoeken / regelen bij de Turkse autoriteiten.

Aangezien elke vermeende overtreding van [verdachte] nog steeds wordt vervolgd en er hierbij geen

quota worden gehanteerd, terwijl door [verdachte] ten minste dezelfde maatregelen zijn

getroffen als door [luchtvaartmaatschappij], en zij een zeer hoog succespercentage heeft, is er sprake van een schending van de beginselen van een goede procesorde, waaronder schending van het gelijkheidsbeginsel.

Deze schending van de beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel, is niet herstelbaar en kan niet worden ondervangen door een enkele constatering van de schending. Evenmin hoort bewijsuitsluiting tot de mogelijkheden. Deze schending kan slechts de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg hebben. In de zaken van [luchtvaartmaatschappij] is immers al een definitief oordeel geveld en is [luchtvaartmaatschappij] niet vervolgd. Op basis hiervan komt het openbaar ministerie het recht niet toe om [verdachte] te vervolgen.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

Zij heeft daartoe aangevoerd dat in dit geval twee vragen ter beantwoording voorliggen:

hebben andere luchtvaartmaatschappijen dan [luchtvaartmaatschappij] ook de mogelijkheid om met de Staat een MoU af te sluiten onder gelijksoortige voorwaarden als met [luchtvaartmaatschappij] is gebeurd;

zo niet, leidt dat verschil in positie tussen de [luchtvaartmaatschappij] en de overige luchtvaartmaatschappijen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Wat de beantwoording van de eerste vraag betreft stelt de advocaat-generaal het volgende.

Alle luchtvaartmaatschappijen hebben de mogelijkheid om een MoU met de Nederlandse Staat af te sluiten en zijn daarvan ook op de hoogte. Uit het verhoor van mevrouw [naam 3] van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en de door haar verstrekte stukken blijkt dat er een uitnodiging is geweest om deel te nemen aan een conferentie in de zomer van 2009 over de zorgplicht van luchtvaartmaatschappijen en de mogelijkheid om een MoU af te sluiten. In 2013 is een soortgelijke conferentie georganiseerd.

Met de verdachte (verder ook aan te duiden als: [verdachte]) is onderhandeld over de totstandkoming van een MoU, maar zonder een MoU als resultaat. Blijkbaar was in de onderhandelingen relevant dat de Nederlandse ILO op
airsidezou kunnen helpen met de controles: de Turkse overheid zou daar niet mee instemmen. Het is aan de luchtvaartmaatschappij om te regelen dat de ILO op
airsidekan komen. Het belang ligt bij [verdachte] en het is haar overheid. Dat is niet aan de Nederlandse overheid om te organiseren. Uiteindelijk zijn de besprekingen gestopt. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij [verdachte]. Zij kan zich niet op een ongelijke behandeling beroepen als zij zelf heeft stil gezeten en niets heeft gedaan om aan de ongelijke situatie een einde te maken.

Wat de beantwoording van de tweede vraag betreft, heeft de advocaat-generaal er op gewezen dat het openbaar ministerie een eigen verantwoordelijkheid heeft in het kader van het vervolgingsmonopolie om te beoordelen of er een zodanig verschil in behandeling is tussen de verschillende luchtvaartmaatschappijen dat niet meer gezegd kan worden dat er sprake is van “gelijke monniken, gelijke kappen”, oftewel dat er sprake zou kunnen zijn van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling of willekeur.

Dat vervolgingsmonopolie wordt in casu doorkruist door de strafvorderingsrichtlijn (het hof begrijpt: de Richtlijn voor strafvordering strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen, hierna te noemen: de Richtlijn), die bepaalt dat er bij overtreding in elk geval een sanctie moet komen, in de vorm van een transactie of een strafvervolging. Het beleid ten aanzien van [luchtvaartmaatschappij] is overigens niet in strijd met de Richtlijn, aangezien de processen-verbaal bij de Koninklijke Marechaussee liggen ten behoeve van het openbaar ministerie en regelmatig met het openbaar ministerie worden besproken.

Maar ook als de inhoud van de Richtlijn buiten beschouwing wordt gelaten, kan niet gezegd worden dat alle maatschappijen dezelfde inspanningen plegen om te voorkomen dat zij ongedocumenteerde vreemdelingen of vreemdelingen zonder of met verkeerde visa meenemen naar Nederland, of dat het resultaat van die inspanningen bij alle maatschappijen hetzelfde is.

Uit de verklaring van mevrouw [naam 3] (adviseur bij de Immigratie- en naturalisatiedienst (IND) en secretaris van de werkgroep betreffende het MoU tussen [luchtvaartmaatschappij] en de Nederlandse Staat) blijkt dat de inspanningen die luchtvaartmaatschappijen zich moeten getroosten om aan de voorwaarden van een MoU te voldoen zwaarder zijn dan waar zij zich toe willen verbinden. [luchtvaartmaatschappij] heeft die verplichtingen wel op zich genomen of moeten nemen. Er is dan ook pas sprake van “gelijke monniken” als de andere luchtvaartmaatschappijen kunnen aantonen dat zij dezelfde inspanningen verrichten als [luchtvaartmaatschappij] terwijl zij niet in aanmerking komen voor een MoU en dus niet de voordelen genieten. Pas in dat geval zou er sprake kunnen zijn van een ongelijke behandeling en zou men in extreme gevallen kunnen spreken van strijd met de goede procesorde. In casu is daarvan geen sprake omdat de luchtvaartmaatschappijen zelf hebben afgehaakt en niet tot een MoU zijn gekomen.

Aldus is er geen sprake van een situatie waarin geen redelijk denkend officier van justitie tot vervolging was overgegaan en is er derhalve geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Het oordeel van het hof

De verdachte wordt vervolgd wegens overtreding van artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Artikel 4, eerste lid, Vw legt ‘de vervoerder door wiens tussenkomst een vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht’ de verplichting op, dat hij de nodige maatregelen neemt en het redelijkerwijs te vorderen toezicht houdt om te voorkomen dat een vreemdeling inreist zonder de vereiste grensoverschrijdings- en identiteitsbescheiden [zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Vw en artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a of b van de Verordening 2016/399/EU (de Schengengrenscode)].

[luchtvaartmaatschappij] heeft sinds 2000 een MoU met de Nederlandse Staat.^[1]Daarna is dit MoU een aantal keren verlengd, de laatste keer stilzwijgend.^[2]Op basis van het MoU wordt [luchtvaartmaatschappij] ter zake van overtreding van artikel 4 Vw pas vervolgd indien een bepaald quotum aan overtredingen wordt overschreden.^[3]Wel vindt regelmatig overleg plaats over geconstateerde overtredingen.^[4]

De Richtlijn bepaalt dat in alle gevallen waarin als gevolg van het nalaten van de zorg- of afschriftplicht een niet of onjuist gedocumenteerde vreemdeling binnen Nederland is gebracht, tegen de vervoerder proces-verbaal wordt opgemaakt. Alle processen-verbaal worden doorgezonden aan het openbaar ministerie. Ongeacht of de zorgplicht dan wel de afschriftplicht is nagelaten zal een sanctie volgen, waarbij in beginsel eerst een transactie wordt aangeboden door het openbaar ministerie.

De Nederlandse Staat heeft een MoU met [luchtvaartmaatschappij] afgesloten waarbij welbewust is afgeweken van het beleid in de Richtlijn. Dat bracht voor de Staat in beginsel de plicht mee om ten aanzien van andere maatschappijen hetzelfde beleid toe te passen als ten aanzien van [luchtvaartmaatschappij]. Dat aan [luchtvaartmaatschappij] in het MoU ook verplichtingen zijn opgelegd, maakt dit niet anders. Enerzijds zouden die verplichtingen ook, al dan niet in de vorm van een af te sluiten MoU, aan de overige luchtvaartmaatschappijen opgelegd hebben kunnen worden. Anderzijds geldt de zorgplicht om te voorkomen dat, kort gezegd, ongedocumenteerde vreemdelingen door hun toedoen Nederland binnenkomen, ook voor de andere luchtvaartmaatschappijen onverkort, alleen al op basis van het gestelde in artikel 4 Vw.

Onvoldoende is gebleken dat het aan de verdachte te wijten is dat met haar geen MoU is afgesloten. Allereerst is daar de mededeling van staatssecretaris van Justitie Teeven in 2013 dat er vooralsnog geen MoU’s zijn afgesloten met andere luchtvervoerders, omdat is gebleken dat, hoewel zij bereid zijn tot nauwere samenwerking met de Nederlandse Staat, een MoU niet de aangewezen weg is om dit te bewerkstelligen (Aanhangsel van de Handelingen, TK 2013-2014, nr. 408, Antwoord 3).

Noch uit het verhoor van mevrouw [naam 3] van de IND, noch uit de door haar verstrekte stukken blijkt voorts van een daadwerkelijke inspanning van de Staat om tot het afsluiten van een MoU met andere luchtvaartmaatschappijen, waaronder verdachte, te komen. Dat er op twee verschillende momenten een conferentie heeft plaatsgevonden is daartoe onvoldoende. Niet alleen is onduidelijk welke luchtvaartmaatschappijen daarvoor zijn uitgenodigd, maar een behoorlijke verslaglegging van hetgeen besproken is op deze conferenties ontbreekt. Voorts blijken geen stukken voorhanden waaruit blijkt wat er exact zou zijn aangeboden aan de luchtvaartmaatschappijen om tot een MoU te komen, noch wat de reactie van deze luchtvaartmaatschappijen op dit eventuele voorstel zou zijn geweest.

Voor zover met [verdachte] het aangaan van een MoU wel is besproken, staat vast dat aan haar andere, zwaardere, voorwaarden werden gesteld dan voor [luchtvaartmaatschappij] golden. Immers moest [verdachte], anders dan [luchtvaartmaatschappij], er zelf voor zorgen dat aan de ILO
airside accesswerd verleend, terwijl het op de weg van het Ministerie van Buitenlandse Zaken had gelegen om dat met de Turkse overheid te regelen.

Niet gebleken is verder dat de Staat iets heeft gedaan om langs andere weg de overige luchtvaartmaatschappijen de gelegenheid te bieden tot ‘nauwere samenwerking met de Nederlandse Staat’, leidend tot een vergelijkbaar resultaat uit oogpunt van vervolgingsbeleid als ten aanzien van [luchtvaartmaatschappij]. Er is voorts geen aanleiding te veronderstellen dat de overige luchtvaartmaatschappijen, en de verdachte in het bijzonder, niet bereid zouden zijn tot een samenwerking, vergelijkbaar met die tussen de Staat en [luchtvaartmaatschappij], die ertoe leidt dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat niet of verkeerd gedocumenteerde vreemdelingen Nederland worden binnengebracht. De conclusie is dan ook dat er in deze sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling ten aanzien van strafvervolging van in de kern gelijke gevallen. Evenzeer kan gezegd worden dat in deze omstandigheden geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie – zonder het verbod van willekeur te schenden – heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting) van de strafvervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

De verdachte en de overige luchtvaartmaatschappijen mochten er voorts op vertrouwen dat de Staat bij een gering aantal overtredingen met hen in overleg zou treden over hoe deze in toekomstige situaties zouden zijn te voorkomen, in plaats van (direct) tot vervolging over te gaan. De Staat heeft dit vertrouwen niet gehonoreerd.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het openbaar ministerie de beginselen van een behoorlijke procesorde, te weten het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur, heeft geschonden door tot vervolging van de verdachte over te gaan. Het openbaar ministerie dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn strafvervolging.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. P.C. Römer en mr. J.L. Bruinsma, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 maart 2021.