ECLI:NL:GHAMS:2021:643

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.288.199/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 maart 2021

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MvM Invest B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. B-A de Ruijteren
mr. B. Jakic, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWB SHIPPING B.V.,

beide gevestigd te Sliedrecht,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. M.J. Faber, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

2.
[D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hieronder aangeduid als [A] , MvM, Werf, Shipping, [C] en [D] .

1.2

[A] en MvM hebben bij verzoekschrift van 11 januari 2021 de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Werf (vanaf 2006) en Shipping (vanaf 2015) en voorts bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[C] te schorsen als bestuurder van Werf en Shipping;

een tijdelijk bestuurder van Werf en Shipping te benoemen en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Werf en Shipping te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Werf en Shipping niet vertegenwoordigd kunnen worden;

althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

met veroordeling van [C] en [D] in de kosten van het geding.

1.3

[C] heeft bij verweerschrift van 22 januari 2021 het verzoek van [A] en MvM bestreden en van haar kant de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Werf en Shipping (vanaf 2 maart 2018) en voorts bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

een tijdelijk bestuurder van Werf en Shipping te benoemen;

MvM te schorsen als bestuurder van Werf en Shipping;

[A] en [C] te bevelen om de onder a. genoemde bestuurder te benoemen tot derde bestuurder van de [Stichting E] ;

één aandeel in Shipping ten titel van beheer over te dragen aan de onder a. genoemde bestuurder of aan een afzonderlijke beheerder;

met veroordeling van Werf en Shipping in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van pleitnotities. [A] en MvM hebben tevoren toegezonden nadere producties overgelegd. Partijen – [D] via een audiovisuele verbinding – en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

Inleiding

2.1

Werf richt zich op de bouw, de reparatie en het onderhoud van (vooral) binnenvaartschepen en Shipping op het exploiteren van duwbakken. Werf heeft ongeveer 37 vaste werknemers en 10-15 tijdelijke medewerkers.

2.2

[A] houdt via MvM een belang van 45% in Werf en een belang van 50% in Shipping. Tot zijn overlijden op 5 juni 2020 hield [F] (hierna: [F] ), via [C] , een belang van 55% in Werf en een belang van 50% in Shipping. [D] is de weduwe van [F] en de executeur van diens nalatenschap.

2.3

Sinds 2012 was [A] verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken bij Werf en vanaf 2015 tevens bij Shipping. Na het overlijden van [F] is [D] zich in toenemende mate gaan bezighouden met Werf en Shipping. Deze procedure vloeit voort uit geschillen tussen [A] en [D] over het beleid en gang van zaken van Werf en Shipping en hun zeggenschap daarover.

De vennootschappelijke structuur

2.4

MvM (waarvan [A] enig aandeelhouder en enig bestuurder is) en [C] zijn de zelfstandig bevoegde bestuurders van Werf en Shipping. [D] was sinds 9 november 2018, naast [F] , bestuurder van [C] en was sinds het overlijden van [F] aanvankelijk enig bestuurder van [C] . Op 13 januari 2021 is [G] , de dochter van [D] , naast [D] bestuurder van [C] . [D] is enig aandeelhouder van [C] .

2.5

Werf is enig aandeelhouder van [H]

2.6

Het geplaatste kapitaal van Werf bestaat uit aandelen A, B, C, en D. Alle aandelen in Werf worden gehouden door [Stichting E] (hierna: STAK). [C] houdt, in de vorm van certificaten van aandelen A, een belang van 55% in Werf. [A] houdt via MvM en in de vorm van certificaten van aandelen B, C, en D, een belang van 45% in Werf.

2.7

Aanvankelijk was [F] enig bestuurder van STAK. Na zijn overlijden zijn [A] en [D] bestuurders van STAK geworden en staan als zodanig ingeschreven. Volgens de statuten van STAK is [I] de derde bestuurder van STAK, maar hij vervult deze functie feitelijk niet.

2.8

[C] en MvM houden ieder 50% van de aandelen in Shipping.

2.9

[C] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [J] (hierna: [J] ) en [K] (hierna: [K] ). [K] is eigenaar van het terrein, de opstallen en de dokken waarvan Werf en Shipping gebruik maken op basis van schriftelijke huurovereenkomsten.

Relevante gebeurtenissen in chronologische volgorde

2.1

Werf is op 26 november 1993 opgericht en heeft toen de in 1927 door de grootvader van [F] gestarte onderneming voortgezet. Aanvankelijk hield [C] alle certificaten van aandelen in Werf.

2.11

[A] is in 2004 in dienst getreden van Werf. In 2007 hebben [A] en twee andere werknemers ieder 15% van de certificaten van aandelen Werf verkregen. Op 6 juni 2008 is tussen Beheer, de drie werknemers, Werf en STAK een certificaathoudersovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt onder meer in:

- dat [A] en de twee andere werknemers (op basis van procuratie) belast zijn met de dagelijkse gang van zaken en dat [C] kiest voor een “
hands-offbenadering” en zich niet zal bemoeien met de dagelijkse gang van zaken, met dien verstande dat bepaalde besluiten aan de voorafgaande goedkeuring van [C] zijn onderworpen (artikel 2);

- dat [A] en de twee andere werknemers verplicht zijn tot handhaving van de aanwezige inventaris en voorraad, die per 1 april 2006 een waarde heeft van € 1,3 miljoen (artikel 3);

- dat [A] en de twee andere werknemers verplicht zijn hun belang in Werf aan te bieden, onder meer indien ze niet langer voor Werf werkzaam zijn. Indien de waarde van de inventaris en voorraad op dat moment lager is dan € 1,3 miljoen wordt het verschil betrokken in de waardebepaling van het belang (artikelen 3.2 en 4);

- dat de overeenkomst kan worden opgezegd indien de andere partij de belangen van Werf schaadt, of in strijd met de statuten of de overeenkomst handelt (artikel 13).

2.12

[J] heeft in 2006 opdracht gegeven voor de bouw in China van duwbakken, dokken en een ponton. Tijdens het transport hiervan in 2007 zijn de duwbakken, de dokken en het ponton verloren gegaan voor de kust van Zuid-Afrika. Dit heeft geleid tot procedures van [J] tegen de vervoerder en Rabobank over de door [J] geleden schade.

2.13

In 2012 heeft MvM de certificaten van beide andere werknemers gekocht tegen een totale koopsom van € 550.000, als gevolg waarvan haar belang in Werf toenam tot 45%. Op 9 oktober 2012 is tussen [C] , [A] , MvM en Werf een allonge op de certificaathoudersovereenkomst overeengekomen. De allonge bevat afspraken over het dividendbeleid met het oog op de verplichtingen van MvM uit hoofde van de financiering van de koop van de certificaten. Over de jaren 2012, 2013 2014 heeft MvM in totaal ruim € 640.000 aan dividend ontvangen.

2.14

Vanaf 2012 waren [B] en [A] betrokken bij de ontwikkeling van een nieuwe bedrijfslocatie te Sliedrecht, genaamd het Plaatje. Aldaar zouden een aantal andere bedrijven in de maritieme sector gevestigd worden, waaronder Werf volgens een bord op het terrein waarop de bedrijven die zich op het Plaatje zullen vestigen worden genoemd. MvM heeft op 30 oktober 2012 de vennootschap B.V.O.C. B.V. (hierna: BVOC) opgericht, met als statutaire doelstelling onder meer het verzorgen van opleidingen en trainingen voor de binnenvaart. Op 18 juli 2013 heeft [K] tegen een koopprijs van ruim € 4 miljoen de economische eigendom van het Plaatje verkregen. MvM heeft het enige aandeel in BVOC in oktober 2018 overgedragen aan [F] tegen de nominale waarde van € 1. In februari 2020 hebben BVOC en twee vennootschappen van [D] (SWB Dockyard B.V. en Cape Global International Developments Ltd.) het Plaatje in eigendom verkregen.

2.15

Op 9 januari 2015 is Shipping opgericht, met [C] en MvM als bestuurders.

2.16

Op 2 maart 2018 is MvM, naast [C] , benoemd als bestuurder van Werf.

2.17

In 2018 en 2019 heeft overleg plaatsgevonden tussen [A] en [F] , die inmiddels ernstig ziek was, over de overname door [A] van het belang van [F] in Werf en Shipping, zonder dat dit tot overeenstemming heeft geleid.

2.18

Op 22 november 2019 heeft [A] als indirect bestuurder van Shipping schriftelijk verklaard dat Shipping uit hoofde van geldlening een bedrag van € 665.500 verschuldigd is aan Werf tegen een nader overeen te komen rente en dat de lening direct opeisbaar is bij verkoop door Shipping van de duwbak Nautica 17. Shipping heeft de lening aangewend om twee duwbakken te kopen en te verbouwen.

2.19

Op 4 december 2019 heeft (een adviseur van) [A] aan (een adviseur van) [F] een voorstel gedaan met betrekking tot onder meer (a) een door [F] gewenste dividenduitkering van € 500.000, (b) benoeming van een bestuurder van STAK en (c) het groot onderhoud aan het terrein en de opstallen. Het voorstel over onderhoud houdt in dat voor een bedrag van € 1 miljoen tot € 1,5 miljoen geïnvesteerd zal worden en dat 90% van die kosten zal worden verrekend met de door Werf aan [K] verschuldigde huur. Met betrekking tot de voorgestelde verrekening van de kosten van groot onderhoud met de huur, staat in het voorstel dat [F] al had toegezegd dat dergelijke kosten verrekend zouden kunnen worden met de huur.

2.2

Na het overlijden van [F] op 5 juni 2020, heeft [D] aangedrongen op decertificering van de aandelen. [A] heeft daaraan niet willen meewerken. [D] en [A] zijn beiden bestuurder van STAK en hebben geen overeenstemming bereikt over benoeming van een derde bestuurder van STAK. [D] is zich in toenemende mate gaan bezighouden met de bedrijfsvoering van Werf en heeft haar dochter [G] daarbij betrokken en haar aangesteld als feitelijk leidinggevende. Dit heeft geleid tot irritaties bij [A] .

2.21

Nadat [C] bij monde van haar adviseur bezwaar had gemaakt tegen de inschakeling door [A] van een architect voor het opstellen van een investerings- en herinrichtingsplan voor de werf, heeft [A] bij e-mail van 7 oktober 2020 aan de adviseur van [C] geklaagd over de opstelling van [C] en het gebrek aan overleg:

“
Jullie reactie verbaast mij toch enigszins, volgens mij is er toch duidelijk afgesproken dat ik met een investeringsplan/herinrichtingsplan voor de werf zal komen voor de aankomende jaren.

Aangezien Van Es Architecten voor [F] in 2004 een nieuw pand heeft getekend (scheepsbouwloods) heb ik hun benaderd om de ´as is´ situatie in kaart te brengen, voor de panden & infra. Aansluitend zal er een herinrichtingsplan van de werf worden gemaakt met daarbij de investeringskosten. Het geheel zou ik presenteren aan [F]

Beheer / [K] . Eigenlijk gaan we verder waar we met [F] zijn gebleven in oktober 2019 (trek maar van de huurpenning af).

(…)

In de certificatieovereenkomst tussen [C] en ondergetekende staat iets over een hands off benadering van [C] , ergens heb ik sterk het gevoel dat deze overeenkomst niet meer wordt gehanteerd. Is bij de erfgename van [C] de hands off overeenkomst bekend? Ik bedoel het totaal niet verkeerd, maar wat er nu allemaal gebeurt zonder mij in kennis te stellen bevreemdt mij. Momenteel zijn we een kantine aan het verbouwen, wat ik overigens heel ´lief´ vind maar ik word totaal niet in kennis gesteld vooraf. (…) Stopt het bij de kantine of gaan we nog verder? Inmiddels gaan we ons bemoeien/overleggen met het personeelsbeleid, moet er inzage komen in wachtwoorden van onze internetsite en social media pagina's. Tevens voelt [C] zich door mij niet in kennis gesteld voor bepaalde personeelszaken. Wat staat mij staat nog meer te wachten en waar stopt het, graag tekst en uitleg hierover volgende week. Ik wil gerust eens in het kwartaal een meeting plannen om de cijfertjes, projecten, personeelszaken en eventuele lopende zaken of werf aanpassing te bespreken, geen probleem.

(…)

Ik ga er van uit dat ik zo voldoende jou informeer over het eea en is het goed dat we dit en de andere punten volgende week bespreken.”

2.22

In opdracht van [D] heeft [O] op 10 oktober 2020 op de werf een verkenning gedaan naar de veiligheid op de werkvloer. Naar aanleiding van een overleg op 15 oktober 2020 heeft de adviseur van [A] aan de adviseur van [D] als actiepunt genoemd het inventariseren van de maatregelen die genomen moeten worden om te voorkomen dat de werf zal worden gesloten in geval van een controle door de Arbeidsinspectie. In november 2020 heeft [O] schriftelijk gerapporteerd, met als conclusie dat de veiligheidscultuur niet op orde is, dat er geen bewustzijn en alertheid van het personeel is met betrekking tot arbeidsveiligheid en dat het toezicht van de leiding onduidelijk is.

2.23

Bij brief van zijn adviseur van 30 oktober 2020 heeft [A] de door MvM gehouden certificaten van aandelen in Werf aangeboden aan [C] tegen een prijs van € 899.000 en voorgesteld dat MvM de door [C] gehouden certificaten van aandelen in Shipping zal overnemen tegen een prijs van € 903.000. Op 17 november 2020 heeft de adviseur van [A] aan de adviseur van [C] geschreven dat een telling van de voorraad en inventaris heeft uitgewezen dat de waarde daarvan thans aanzienlijk hoger is dan in 2006. In reactie daarop heeft [D] laten weten een due diligence onderzoek te zullen doen. Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de daarbij in acht te nemen geheimhouding.

2.24

De adviseur van [A] heeft bij e-mail van 8 december 2020, onder verwijzing naar overleg in 2019 en de zomer van 2020, de adviseur van [C] op de hoogte gesteld van een op handen zijnde transactie met betrekking tot twee duwbakken (de Nautica 10 en de Nautica 14) van Shipping. De transactie houdt kort gezegd in dat de twee duwbakken tegen een waardering van € 700.000 zullen worden ingebracht in een commanditaire vennootschap waarvan Shipping en [Q] (ieder voor 47,5%) commanditaire vennoot zullen zijn en Alverna Maritiem BV (voor 5%) de beherend vennoot. [Q] zal € 350.000 inbrengen, welk bedrag door de CV zal worden doorbetaald aan Shipping. Shipping zal met dat bedrag een gedeelte van de in 2.18 genoemde geldlening aflossen. De adviseur van [C] heeft op 9 december 2020 laten weten niet akkoord te gaan met de voorgenomen transactie en heeft bij brief van 12 december 2020 nadere vragen gesteld over de transactie. Hierop heeft de adviseur van [A] op 14 december 2020 gereageerd. Vervolgens is tussen partijen gecorrespondeerd over de vraag of [A] zelf belang heeft bij de transactie en over de voorwaarden waaronder [C] kan instemmen met transactie.

2.25

[C] heeft bij brief van 21 december 2020 [A] verweten dat hij aan [C] als bestuurder ten onrechte toegang tot de administratie weigert, dat hij aan personeelsleden en klanten vertelt dat hij een eigen scheepswerf wil starten en dat de werf in slechte staat van onderhoud is en niet voldoet aan veiligheids- en milieueisen. [C] heeft op grond daarvan verlangd dat MvM uiterlijk op 23 december 2020 terugtreedt als bestuurder. Op last van [D] is aan [A] en twee leden van het managementteam ( [L] en [M] ) op 21 en 22 december 2020 de toegang tot het bedrijf ontzegd.

2.26

Bij brief van 24 december 2020 heeft de advocaat van MvM en [A] bezwaar gemaakt tegen het eigenmachtige optreden van [D] en haar gesommeerd [A] weer toegang te geven tot zijn kantoor en e-mailaccount. In reactie daarop heeft [D] op 25 december 2020 toegezegd dat [A] na de kerstvakantie weer op het werk kan verschijnen en toegang krijgt tot zijn e-mailaccount. Bij brief van mr. Olden van 29 december 2020 heeft [C] opnieuw van [A] verlangd dat hij terugtreedt als bestuurder. [C] heeft tevens een forensisch onderzoek naar het handelen van [A] aangekondigd. [A] heeft bij brief van zijn advocaat van 31 december 2020 te kennen gegeven dat MvM niet zal terugtreden als bestuurder en aangedrongen op een bestuursvergadering.

2.27

Op 4 januari 2021 is [A] de toegang tot de werf ontzegd op last van [D] . Dezelfde dag heeft mr. Olden namens [C] erop aangedrongen dat [A] vooralsnog niet op de werf aanwezig zal zijn.

2.28

[C] heeft bij brief van mr. Olden van 6 januari 2021

de certificaathoudersovereenkomst opgezegd;
medegedeeld dat [C] leiding zal blijven geven aan de dagelijkse gang van zaken van Werf;
bezwaar gemaakt tegen de in 2.18 genoemde geldlening van Werf aan Shipping;
[A] verweten dat hij het plaatsen van orders bij Werf heeft gesaboteerd;
gesteld dat de voorraad en inventaris, in strijd met de certificaathoudersovereenkomst, niet in stand zijn gehouden op het overeengekomen niveau van € 1,3 miljoen en dat het voorraadbeheer niet deugt;
gesteld dat de slechte staat van de opstallen te wijten is aan [A] ;
medegedeeld dat [C] niet bereid is haar belang in Shipping te verkopen aan MvM en dat [C] bereid is het belang van MvM in Werf te kopen tegen een prijs die overeenkomt met de waarde vast te stellen door een onafhankelijke deskundige met inachtneming van de in het verleden ten onrechte uitgekeerde dividenden en de werkelijke waarde van de voorraad en inventaris.

2.29

MvM en [A] hebben bij e-mails van mr. De Ruijter van 7 januari 2021:

[K] en [D] aansprakelijk gesteld voor de slechte staat van onderhoud van het terrein en de opstallen en gesteld dat de betaalde huurprijs veel hoger is dan marktconform;
opheldering gevraagd over de afwikkeling van de schade die [J] heeft geleden door het vergaan van het in 2.12 genoemde transport en de ten behoeve van dat project door Werf aan Rabobank verstrekte zekerheden; voor het geval Werf uit dien hoofde schade zou lijden hebben MvM en [A] , de nalatenschap van [F] en [D] persoonlijk aansprakelijk gesteld;
er bezwaar tegen gemaakt dat BVOC, Cape Global Ltd. en SWB Dock B.V. de eigendom hebben verworven van het Plaatje (zie 2.14), de overdracht van de aandelen in BVOC vernietigd en [D] aansprakelijk gesteld voor de door MvM geleden schade;
[D] gesommeerd om op de voet van artikel 10 lid 12 sub g van de statuten van Shipping de door haar gehouden aandelen (de Ondernemingskamer leest: certificaten) in Shipping aan te bieden aan MvM.

2.3

[C] heeft aan [P] opdracht gegeven om de bouwkundige staat van de werf en de naleving van veiligheids- en milieuregels in kaart te brengen. In zijn rapportage van 21 januari 2021 constateert [P] (a) dat de werf in een zeer slechte staat van onderhoud verkeert en niet voldoet aan de wet- en regelgeving, (b) dat de torenkranen, de hef- en hijsmiddelen, het rijdend materiaal en andere werktuigen niet tijdig zijn gekeurd (c) dat er niet of nauwelijks aandacht is voor veilige arbeidsomstandigheden en dat in strijd wordt gehandeld met milieuvoorschriften, onder meer door afvalwater in de haven te lozen. In opdracht van [C] heeft BAAS365 B.V. bij wijze van
quick scanonderzoek gedaan naar de staat van de ICT op de werf. In haar rapport van december 2020/januari 2021 concludeert BAAS365 B.V. dat het ICT-systeem van Werf verouderd en slecht beveiligd is.

3.De gronden van de beslissing

De standpunten van partijen

3.1

[A] en MvM hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Werf en Shipping en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

De verstandhouding tussen [A] en MvM enerzijds en [D] en [C] anderzijds is ernstig verstoord. De oorzaak daarvan is dat [D] na het overlijden van [F] de overeengekomen governance, die inhoudt dat [A] verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken en [C] zich “hands-off” zal opstellen, heeft genegeerd, door zich met voorbijgaan aan [A] intensief te bemoeien met de dagelijkse gang van zaken. Zij heeft bovendien een patstelling in STAK veroorzaakt door niet mee te werken aan benoeming van een derde bestuurder van STAK. Redelijk overleg over het achterstallig onderhoud aan het terrein en de opstallen, het dividendbeleid, de vaststelling van de jaarrekeningen en het duwbakkenproject van Shipping zijn niet mogelijk. Het wordt [A] onmogelijk gemaakt zijn wettelijke en statutaire taken uit te voeren.

[C] laat na haar medebestuurder MvM te informeren over haar handelen. Bovendien verschaft [C] geen openheid van zaken over onderwerpen waarbij zij een tegenstrijdig belang heeft met Werf, zoals de totstandkoming van de huurprijs tussen Werf en [K] , het achterstallig onderhoud aan het terrein en de opstallen en de verwerving van het Plaatje.

[C] verwaarloost haar bestuurstaak door belangrijke besluiten die in het belang zijn van Werf en Shipping tegen te houden. De feitelijke machtsovername door [C] is schadelijk voor de bedrijfsvoering en heeft geleid tot onrust onder het personeel. [C] heeft de opschorting van de huurbetalingen door Werf vanwege de slechte staat van het terrein en de opstallen ongedaan gemaakt door de huur alsnog te betalen.

3.2

[C] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daaraan en aan haar eigen verzoek onder meer het volgende ten grondslag gelegd.

[A] heeft zijn taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk vervuld. Hij was vanaf 2012 verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding van Werf en is formeel bestuurder vanaf 2 maart 2018. Hij is daarom verantwoordelijk voor de slechte staat waarin de werf zich bevond en voor de niet-naleving van minimale veiligheids- en milieunormen. Werf had als huurder zorg moeten dragen voor het achterstallig onderhoud van de opstallen. [F] had bovendien toegezegd dat voor zover groot onderhoud contractueel voor rekening van [K] komt, Werf de kosten daarvan kon verrekenen met de huur. De werf bevindt zich in een staat van wanorde; de voorraad en de inventaris zijn geheel ongeorganiseerd, het ICT-systeem is ondeugdelijk en Werf is niet behoorlijk verzekerd. De door Werf op instigatie van [A] aan Shipping in december 2019 verstrekte lening van € 665.500 is aangegaan op onzakelijke voorwaarden (geen aflossingsdatum, geen rentevergoeding en geen zekerheden) en – anders dan artikel 2.4 van de certificaathoudersovereenkomst vereist – is geen voorafgaande goedkeuring aan [C] gevraagd. [A] heeft de inbreng van twee duwbakken door Shipping in een commanditaire vennootschap willen doorzetten terwijl vragen van [C] over deze transactie onbeantwoord zijn gebleven. [A] heeft eind 2020 klanten van Werf aangespoord om orders te annuleren.

De verhoudingen tussen partijen zijn ernstig verstoord en zowel binnen het bestuur als in de aandeelhoudersvergadering van Werf en Shipping doet zich een impasse voor.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

Impasse in bestuur en aandeelhoudersvergadering

3.3

De Ondernemingskamer stelt voorop dat beide partijen hebben aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Partijen zijn het er over eens dat de verstandhouding tussen MvM en [A] enerzijds en [C] , [D] en Broughton anderzijds ernstig is verstoord en dat dit besluitvorming in het bestuur en de aandeelhoudervergadering van Werf en Shipping belemmert. Dit is op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van beide vennootschappen te twijfelen.

3.4

Met betrekking tot het bestuur van Werf overweegt de Ondernemingskamer bovendien als volgt. Tot 2 maart 2018 was [C] enig bestuurder van Werf. Op grond van de certificaathoudersovereenkomst was [A] vanaf 2012 (na het uitkopen van twee andere certificaathouders) zelfstandig verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken, omdat [F] daarmee vanaf 2008 geen directe bemoeienis meer had overeenkomstig de “hands-off-afspraak” in de certificaathoudersovereenkomst. Na het overlijden van [F] heeft [D] kennelijk en, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen over de gebrekkige naleving van veiligheids- en milieuregels, niet onbegrijpelijk besloten dat haar belangen en/of die van Werf vergden dat zij zich als indirect bestuurder toch zou richten op de dagelijkse gang van zaken. Tegen deze achtergrond had het echter op de weg van [D] gelegen om haar opvatting daarover aan [A] als medebestuurder kenbaar te maken en een bestuursvergadering te beleggen om de door haar gewenste wijziging van de feitelijke
governanceaan de orde te stellen. Bovendien had het op haar weg gelegen om de door haar beoogde besluiten met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Werf binnen het bestuur te bespreken. Dat heeft zij nagelaten. In plaats daarvan is [D] haar gang gegaan met voorbijgaan aan [A] . Zo is niet bestreden dat [A] uit de krant heeft moeten vernemen dat [G] in een leidinggevende positie bij Werf was aangesteld en dat in opdracht van [D] de kantine is verbouwd zonder enig overleg met [A] . Aannemelijk is dat deze opstelling van [D] een belangrijke bijdrage heeft geleverd aan de verstoring van de verstandhouding. [C] heeft gesteld dat [A] na een eerste bespreking op 1 juli 2020 iedere samenwerking met [D] heeft geweigerd, maar dat strookt niet met de e-mail van [A] van 7 oktober 2020 waarin hij klaagt over gebrek aan overleg (zie 2.21) en is door [C] ook niet aannemelijk gemaakt.

3.5

Met betrekking tot de aandeelhoudersvergadering van Werf geldt dat de statuten van STAK voor de thans bestaande situatie voorzien in de benoeming van een derde bestuurder van STAK in de persoon van de heer [I] (naast [A] en [D] ). Volgens [A] heeft [D] zich verzet tegen benoeming van [I] , waarna is gesproken over benoeming van [N] , een oude vriend van [F] , als derde bestuurder. Volgens [D] is [N] niet beschikbaar voor een benoeming als bestuurder. Hoe dit ook zij, niet aannemelijk is dat partijen in onderling overleg tot benoeming van een derde bestuurder van STAK zullen komen, zodat de impasse in de aandeelhoudervergadering van Werf dreigt voort te duren.

3.6

Voor het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Shipping geldt dat de stemmen ook daar staken, telkens als [A] en [D] het oneens zijn. Dat deze situatie zich voordoet dan wel bij voortduring dreigt, volgt uit de onenigheid die is ontstaan met betrekking tot de onder 2.18 vermelde geldlening en de onder 2.24 vermelde transactie met betrekking tot de duwbakken en uit het algehele gebrek aan vertrouwen tussen [A] en [D] .

De naleving van veiligheids- en milieuregels

3.7

Op grond van de in 2.22 en 2.30 weergegeven feiten en de overgelegde foto’s is aannemelijk dat gedurende langere tijd en ieder geval tot eind 2020 wettelijke bepalingen en zorgvuldigheidsnormen met betrekking tot de veiligheid en het milieu niet in acht zijn genomen. Dat blijkt ook uit het feit dat de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid al op 4 mei 2017 aan Werf heeft geschreven van plan te zijn een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van de omgevingsvergunning en uit de op 5 september 2019 aan [A] uitgebrachte risico-inventarisatie en evaluatie van Werf.

3.8

Het gedurende lange tijd niet naleven van basale veiligheids- en milieuregels is op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Als indirect bestuurder (vanaf 2 maart 2018) en verantwoordelijke voor de dagelijkse gang van zaken (vanaf 2012), had het primair op de weg van [A] gelegen om tijdig maatregelen te treffen. Daarnaast rust ook verantwoordelijkheid op [C] . Zij was steeds bestuurder van Werf. [A] heeft [F] in maart 2017 gemeld dat een inspectie door de milieudienst die dag had uitgewezen dat het “foute boel” was en het kon [F] en [D] , gelet op de ligging van hun woning op, althans pal naast het terrein van de werf, niet zijn ontgaan dat de normen met betrekking tot arbeidsomstandigheden en milieu niet in acht werden genomen. De “hands off” afspraak doet aan deze verantwoordelijkheid niet af.

De staat van onderhoud van de werf

3.9

Partijen zijn het erover eens dat het terrein en de opstallen van Werf zich in een slechte staat bevinden en dat er veel achterstallig onderhoud is. Dat blijkt ook uit de door partijen overgelegde foto’s. In de huurovereenkomst tussen [K] en Werf is niet afgeweken van de wettelijke regeling dat “kleine herstellingen” voor rekening van de huurder komen en de verhuurder de overige gebreken moet herstellen (zie artikel 7:206 en 7:217 BW). Dat geldt ook indien, zoals [C] stelt de ROZ voorwaarden kantoorruimte 1996 op de huurovereenkomst van toepassing zijn. Als uitgangspunt geldt dus dat [K] had moeten zorgdragen voor het onderhoud van onder meer de constructieve delen, de daken, de buitengevels en de installaties. [K] moet geacht worden steeds op de hoogte te zijn geweest van de staat van onderhoud, gelet op de ligging van de woning van [F] en [D] .

3.1

Het is aannemelijk – mede op grond van de door verzoekers in het geding gebrachte verklaring van Leo van Andel, werknemer van [K] , van 25 januari 2021 – dat het onderhoud lange tijd achterwege is gebleven omdat partijen ervan uitgingen dat Werf op afzienbare termijn zou verhuizen naar het Plaatje. Dat laatste is kennelijk inmiddels van de baan. Tussen partijen is niet in geschil dat [F] in 2019 aan [A] te kennen heeft gegeven dat hij de kosten van noodzakelijk verhuurdersonderhoud zou kunnen verrekenen met de aan [K] verschuldigde huurprijs.

3.11

In het licht daarvan is niet goed begrijpelijk waarom [C] in de persoon van [D] zich in 2020 heeft verzet tegen de inschakeling door [A] van een architect om de ‘as is’ situatie in kaart te brengen en een herinrichtingsplan op te stellen. De belangen van Werf als huurder en [K] als verhuurder lopen niet parallel. Omdat [C] enig aandeelhouder is van [K] , is [C] als bestuurder van Werf met betrekking tot de relatie met [K] (waaronder het onderhoud) belast met een tegenstrijdig belang. [D] heeft er geen blijk van gegeven oog te hebben voor de consequenties daarvan voor haar rol in de besluitvorming door het bestuur van Werf over het achterstallig verhuurdersonderhoud.

3.12

MvM en [A] hebben nog aangevoerd dat de huurprijs aanzienlijk hoger is dan marktconform, maar ze hebben dit niet voldoende toegelicht. [C] heeft gesteld dat huurprijs van bij aanvang is gebaseerd op een onafhankelijke taxatie en dat ook nadien taxaties in 2012 en 2015 hebben plaatsgevonden.

De bedrijfsvoering van Werf

3.13

Het geschil tussen [A] en [D] heeft negatieve effecten op de bedrijfsvoering. Zo zijn twee leden van het managementteam ( [M] en [L] ) thans niet meer actief voor Werf als gevolg van een arbeidsconflict en heeft de omstandigheid dat [A] zijn werkzaamheden plotseling heeft moeten neerleggen geleid tot enige onrust onder het personeel en de klanten. Bovendien zijn de kosten toegenomen doordat [C] nieuwe personeelsleden op sleutelposities heeft aangenomen. Vooralsnog is echter niet aannemelijk geworden dat [A] of [D] de commerciële belangen van Werf opzettelijk hebben geschaad. [A] heeft ter zitting verklaard nooit van plan te zijn geweest een eigen werf te beginnen en dat hij klanten niet heeft bewogen opdrachten in te trekken of op te schorten. Dat vindt steun in een schriftelijke verklaring van de desbetreffende klant.

3.14

De stelling van [C] dat Werf niet deugdelijk zou zijn verzekerd, hebben MvM en [A] weersproken aan de hand van een verklaring van de assurantietussenpersoon. Er is op dat punt niet gebleken van grond voor twijfel aan een juist beleid.

Het Plaatje

3.15

Anders dan MvM en [A] stellen, is niet aannemelijk dat de verwerving van het Plaatje een
corporate opportunityvan Werf (of Shipping) was. Ook als het de bedoeling was dat Werf zou verhuizen naar het Plaatje, zijn er geen aanwijzingen dat Werf met het oog daarop (een deel van) het Plaatje in eigendom zou verwerven. [K] heeft al op 18 juli 2013 de economische eigendom van het Plaatje verworven (zie 2.14) en de desbetreffende akte van levering houdt in dat de juridische eigendom te zijner tijd zal worden geleverd aan BVOC en Cape Global.

3.16

Of [A] op onjuiste gronden is bewogen om het aandeel in BVOC in 2018 aan [F] over te dragen, kan in het midden blijven omdat het niet raakt aan het beleid en de gang van zaken van Werf of Shipping. Dat geldt ook voor het betoog van MvM en [A] dat de gang van zaken met betrekking tot het Plaatje strijdig is met verplichtingen van [K] jegens de gemeente Sliedrecht.

3.17

Gelet op het aanvankelijke voornemen dat het Plaatje de nieuwe locatie van Werf zou zijn, althans de daaromtrent bestaande verwachting van [A] , lag het op de weg van [C] om [A] als (indirect) medebestuurder van Werf op de hoogte te houden van de ontwikkelingen rondom het Plaatje en de gevolgen daarvan voor de toekomstige huisvesting van Werf. Op grond van de stukken is aannemelijk dat [C] haar wetenschap van die ontwikkelingen niet heeft gedeeld met haar medebestuurder van Werf. Dat laatste is een gegronde reden om aan een juist beleid van Werf te twijfelen. Indien als gevolg van die ontwikkelingen een verhuizing van Werf naar het Plaatje niet meer aan de orde is, dient het bestuur van Werf zich te beraden op de toekomstige huisvesting van de onderneming. De slechte verstandhouding tussen [A] en [D] en de tegenstrijdige belangen die [D] als bestuurder van Werf en [K] zal moeten dienen, staan daaraan thans in de weg.

Shipping

3.18

Het bestaan van de in 2.18 genoemde geldlening tussen Werf en Shipping en de summiere vastlegging daarvan, is in de gegeven omstandigheden op zichzelf geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De bedoelde omstandigheden houden kort gezegd in dat Werf en Shipping feitelijk zustervennootschappen zijn, dat de relatieve belangen van MvM en [C] in beide vennootschappen niet wezenlijk verschillen, dat tussen [A] en [F] een informele omgang bestond en dat [F] indertijd heeft ingestemd met de verwerving van de duwbakken waarvoor de lening was bestemd.

3.19

Het belangrijkste geschilpunt dat zich in de bedrijfsvoering van Shipping voordoet is de voorgenomen inbreng van twee duwbakken in een commanditaire vennootschap (zie 2.24). Dat geschil lijkt vooral een symptoom van het gebrek aan vertrouwen tussen [A] en [D] ; er lijkt geen wezenlijk verschil van inzicht bestaan over de wenselijkheid om deze twee duwbakken in te brengen in een exploitatie-CV teneinde aldus de helft van de waarde van de duwbakken te realiseren en de helft van de huurinkomsten te genieten. De duwbakken zijn, ter beperking van schade voor Shipping en de overige betrokkenen, inmiddels aan de beoogde huurder ter beschikking gesteld. Voor zover over de precieze vormgeving van de transactie ten tijde van deze beschikking nog een geschil tussen partijen bestaat, is de verwachting van de Ondernemingskamer dat de te benoemen tijdelijk bestuurder van Werf en Shipping dat resterende geschil zal kunnen oplossen.

3.2

Met betrekking tot Shipping verschillen partijen voorts van mening over de vraag of [C] als gevolg van het overlijden van [F] , op grond van artikel 10 lid 12 sub g van de statuten van Shipping, verplicht is haar aandelen in Shipping aan te bieden aan MvM. [C] heeft het bestaan van deze verplichting in twijfel getrokken en gesteld dat zij in ieder geval bevoegd is tot opschorting van de nakoming van die verplichting. De Ondernemingskamer constateert dat de gewone burgerlijke rechter ter zake bevoegd is. Zoals hierna aan de orde komt zal de Ondernemingskamer, bij wijze van onmiddellijke voorziening, de aandelen in Shipping ten titel van beheer overgedragen. Dat ontneemt het praktisch belang van de vraag of [C] haar stem- en vergaderrecht op grond van dezelfde statutaire bepaling niet kan uitoefenen zolang zij nalaat haar aandelen in Shipping aan te bieden. De beheerder van de aandelen kan het stem- en vergaderrecht hoe dan ook uitoefenen.

Het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen

3.21

De hierboven genoemde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Werf en Shipping geven aanleiding tot het gelasten van een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken. Het onderzoek zal betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 2018, dat wil zeggen vanaf het jaar waarin [A] indirect bestuurder werd en de ziekte van [F] zich in toenemende mate manifesteerde

3.22

Naast de hierboven besproken onderwerpen kan in het onderzoek tevens aan de orde komen of Werf en/of Shipping zekerheden hebben gesteld in het kader van het China-project van [J] (zie 2.12) of anderszins zijn blootgesteld aan risico’s verband houdende met dit project en, indien dat het geval is, of de belangen van Werf en Shipping op zorgvuldige wijze gescheiden zijn gebleven van de belangen van [J] . Met betrekking tot dit onderwerp kan de onderzoeker dus ook gebeurtenissen vanaf 2006 in ogenschouw nemen.

3.23

De patstelling die zich in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Werf en Shipping voordoet als gevolg van het geschil tussen [A] en [D] , maakt het nodig onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal MvM en [C] beide schorsen als bestuurders van Werf en Shipping gelet op de bijdrage die elk van beide bestuurders heeft gehad aan de thans bestaande problemen. De Ondernemingskamer zal in hun plaats een tijdelijk bestuurder benoemen. De tijdelijk bestuurder kan, naar bevind van zaken en op door hem of haar te bepalen voorwaarden, [A] , [D] , Broughton en/of anderen betrekken bij de bedrijfsvoering van Werf en/of Shipping. Daarnaast kan de tijdelijk bestuurder bezien of tussen partijen een minnelijke regeling kan worden getroffen. De Ondernemingskamer acht het voorts nodig om de patstelling in de aandeelhoudersvergadering van Werf en Shipping te doorbreken door alle aandelen, in het geval van Shipping behoudens één aandeel per aandeelhouder, ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder van aandelen.

3.24

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

Slotsom en kosten

3.25

De slotsom is dat de Ondernemingskamer naar aanleiding van de verzoeken van zowel MvM en [A] als [C] een onderzoek zal gelasten en onmiddellijke voorzieningen zal treffen zoals hieronder weergegeven.

3.26

Omdat beide verzoeken deels toewijsbaar zijn, zal de Ondernemingskamer de proceskosten compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] en SWB Shipping B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018;

houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.24 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en SWB Shipping B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding MvM Invest B.V. en [C] als bestuurder van [B] en SWB Shipping B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [B] en SWB Shipping B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in [B] en SWB Shipping B.V. – in het geval van laatstgenoemde met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken beheerder;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van [B] en SWB Shipping B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van de werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en dr. M.J.R. Broekema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.