Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.246.245/o1 OK
zaak-/rolnummer rechtbank Limburg : C/03/236515 HA ZA 17-309
arrest van de Ondernemingskamer van 2 maart 2021
inzake
[A],
wonende te [....] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. E.Ph. Roelofs, kantoorhoudende te Heerlen,
mr. E.Ph. Roelofs, kantoorhoudende te Heerlen,
t e g e n
[B],
wonende te [....] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J.H.M. Daniëls, kantoorhoudende te Sittard.
mr. J.H.M. Daniëls, kantoorhoudende te Sittard.
1.Het verdere verloop van het geding
Partijen worden hierna wederom [A] en [B] genoemd.
1.1
De Ondernemingskamer heeft op 24 september 2019, 19 november 2019 en 15 september 2020 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot en met 15 september 2020 wordt naar die arresten verwezen.
1.2
Bij arrest van 19 november 2019 heeft de Ondernemingskamer een deskundigenonderzoek gelast door drs. P.C.H. Poortvliet RA RV (verder: de deskundige) en bij het arrest van 15 september 2020 heeft zij het voorschot voor de deskundige verhoogd. De griffie van de Ondernemingskamer heeft op 20 oktober 2020 een deskundigenbericht gedateerd op 16 oktober 2020 (verder: het deskundigenbericht) van de deskundige ontvangen, wat is aangetekend op de rol van 20 november 2020. De deskundige heeft opgave gedaan van de kosten van zijn werkzaamheden. Zijn declaratie bevat een specificatie die sluit op een bedrag van € 16.715,24, inclusief de verschuldigde omzetbelasting. Bij brief van 22 oktober 2020 heeft de griffier van de Ondernemingskamer de declaratie van de deskundige aan partijen gestuurd en partijen in de gelegenheid gesteld zich binnen twee weken uit te laten over de kosten van de deskundige. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.
1.3
[A] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 17 november 2020 geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog
1. [B] zal veroordelen om de certificaten die [A] houdt in [C] over te nemen, binnen 4 weken na betekening van het te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door een deskundige vastgestelde waarde van het totale aandelen-/certificatenkapitaal dan wel een door de Ondernemingskamer ander vast te stellen maximum;
2. de prijs die [B] ter zake aan [A] dient te voldoen zal vaststellen primair op € 804.759,08 althans subsidiair op € 742.659,06 en te bepalen dat [B] dit bedrag gelijktijdig met de overdracht van de aandelen/certificaten aan [A] dient te voldoen;
3. [B] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.
1.4
[B] heeft bij memorie na deskundigenbericht van 15 december 2020 zijn standpunt dat [A] niet ontvankelijk is in haar vordering, althans haar vordering moet worden afgewezen gehandhaafd en de Ondernemingskamer verzocht de veroordeling van [B] tot betaling aan [A] niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
1.5
Vervolgens is de zaak wederom verwezen voor arrest.
2.De verdere beoordeling
2.1
In het tussenarrest van 24 september 2019 heeft de Ondernemingskamer de vordering van [A] om [B] te veroordelen de certificaten van aandelen die [A] houdt in [C] (verder: [C] ) over te nemen, toewijsbaar geacht en overwogen dat zij voor de beantwoording van de vraag welke prijs voor de certificaten van aandelen van [A] moet worden betaald op de voet van artikel 2:343 jo Pro. artikel 2:339 BW Pro een deskundige zal benoemen om daarover een schriftelijk bericht uit te brengen. In het tussenarrest van 19 november 2019 is de deskundige aangewezen.
2.2
De door de Ondernemingskamer gestelde vragen en de door de deskundige daarop gegeven antwoorden zijn onder paragraaf 6.3 van het deskundigenbericht opgenomen en luiden, voor zover hier van belang:
“1. Wat is de waarde die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in [C] moet worden toegekend?
44. Bij toepassing van de intrinsieke waardemethode is het van belang de activa en passiva, die per saldo het eigen vermogen vormen, individueel na te gaan (…)
45. De Holding[C] , Ondernemingskamer]
is eigenaar van het bedrijfspand aan de Economiestraat 10 te Sittard. De in de balans opgenomen boekwaarde ad € 279.084 ziet volledig op dit pand. Partijen hebben aangegeven dat geen taxatie van het pand per 31 december 2015 (of binnen een afzienbare tijd rondom deze datum) beschikbaar is
is eigenaar van het bedrijfspand aan de Economiestraat 10 te Sittard. De in de balans opgenomen boekwaarde ad € 279.084 ziet volledig op dit pand. Partijen hebben aangegeven dat geen taxatie van het pand per 31 december 2015 (of binnen een afzienbare tijd rondom deze datum) beschikbaar is
46. Om deze reden is, na tussenkomst van de Ondernemingskamer naar aanleiding van reacties op het concept-deskundigenbericht, op 15 september 2020 door deskundige opdracht verstrekt aan Beckers Bedrijfsmakelaars om het bedrijfspand te taxeren naar de peildatum 31 december 2015. Na het concept van het taxatierapport te hebben voorgelegd aan partijen is op 6 oktober 2020 het taxatierapport uitgebracht.
47. Het taxatierapport geeft voor het bedrijfspand een marktwaarde kosten koper per 31 december 2015 van € 495.000.
(…)
53. Bij de verkoop van [D] door de Holding[C] , Ondernemingskamer]
aan Weidelco is in de Koopovereenkomst onder meer het volgende overeengekomen:
aan Weidelco is in de Koopovereenkomst onder meer het volgende overeengekomen:
- Artikel 3.2.b.: ‘een bedrag van EUR 100.000 wordt betaald uiterlijk op 31 december 2016 door overmaking op een door Verkoper[C] , Ondernemingskamer]
(…) aan te wijzen bankrekening met inachtneming van artikel 3.6. Dit bedrag zal worden gestort op een derdenrekening bij een Notaris, dan wel op een daartoe bestemde bankrekening van een ESCROW-instantie.’
(…) aan te wijzen bankrekening met inachtneming van artikel 3.6. Dit bedrag zal worden gestort op een derdenrekening bij een Notaris, dan wel op een daartoe bestemde bankrekening van een ESCROW-instantie.’
- Artikel 3.6. waarnaar wordt verwezen in artikel 3.2.b.: ‘Het onder artikel 3.2.b. genoemde bedrag wordt bij de uitbetaling daarvan verminderd, respectievelijk vermeerderd, indien en voor zover op het tijdstip van uitbetaling blijkt van verschillen met de balansgarantie die negatief, respectievelijk positief, voor Koper uitwerken. Partijen zijn genoegzaam bekend met hetgeen in het kader van onderhavige koopovereenkomst verstaan wordt onder ‘balansgarantie’ en het bedrag dat daarin het onderhavige geval mee samenhangt.
- Artikel 3.7.: ‘Indien een der Partijen zijn of haar verplichtingen, voorvloeiende uit art. 2 en Pro/of art. 3 inzake Pro de levering en de betaling van de Aandelen, geheel of gedeeltelijk niet nakomt, is de desbetreffende Partij een boete verschuldigd van 10% van de omvang van de Koopprijs (de Koopprijs bedraagt € 1.380.000, PP).
54. In tegenstelling tot de in artikel 3.2.b. van de koopovereenkomst genoemde uiterlijke betaaldatum is de bedoelde vordering ad € 100.000 in de concept-jaarrekening 2018 nog altijd opgenomen. Vanuit het grootboek 2019, de procesdossiers en de ontvangen bankafschriften tot en met 30 november 2019 heeft deskundige geen aanwijzingen dat deze vordering inmiddels is voldaan.
55. Desgevraagd is echter namens zowel de man als de vrouw bevestigd dat het bedrag in december 2019 is ontvangen. Hierom is de vordering tegen het nominale bedrag opgenomen.
56. Op grond van artikel 3.7. in de koopovereenkomst zal de vordering op Weidelco met € 138.000 kunnen worden verhoogd aangezien Weidelco ‘haar verplichtingen, voortvloeiende uit … art. 3 inzake Pro… de betaling van de aandelen ...’ gedeeltelijk niet is nagekomen. Het recht op deze verhoging is ontstaan op het moment dat Weidelco de overeengekomen uiterlijke betaaldatum van 31 december 2016 niet is nagekomen, maar was op de waardepeildatum van 31 december 2015 nog niet te voorzien. Hierom, en aangezien er geen aanwijzingen zijn dat de Holding dit bedrag alsnog heeft geclaimd bij Weidelco, wordt met deze verhoging geen rekening gehouden bij de bepaling van de waarde van het eigen vermogen van de Holding.
(…)
60. Het berekenen van een pensioenverplichting is een technisch complexe exercitie die tevens een goede kennis van de huidige stand van de wet- en regelgeving op pensioengebied vraagt. De pensioenberekeningen die in dit deskundigenbericht zijn gehanteerd zijn gemaakt door mr. R. de Jong RB, pensioenspecialist bij DRV Accountants & Adviseurs.
(…)
62. Voor de pensioenaanspraken van de man dient uitgegaan te worden van de commerciële waardering. Voor de commerciële waardering van een pensioenvoorziening kunnen meerdere grondslagen worden gehanteerd. De meest gebruikte zijn de CAP-waarde en de RJ-waarde.
De CAP-waarde betreft, kort weergegeven, de benaderde marktwaarde tegen de tarieven en grondslagen zoals deze op basis van de fiscale regelgeving zijn vastgesteld. De term CAP is ontleend aan het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst dat de desbetreffende (tariefs) grondslagen uiteen heeft gezet(…).
De RJ-waarde betreft de zogeheten ‘beste schatting’ van de commerciële waarde van de verplichting op basis van grondslagen welke in de markt worden gehanteerd c.q. zouden kunnen worden gehanteerd en waarbij de grondslagen in overeenstemming zijn met de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (…).
In het kader van de waardering van de aandelen hanteert deskundige de RJ-waarde.
63. De volledige berekening (van de opbouw van de pensioenaanspraken van de man) is opgenomen in bijlage II. Onderstaand zijn de belangrijkste uitgangspunten genoemd:
- De oorspronkelijke pensioenregeling is volgens de door partijen verstrekte, ongetekende, pensioenbrief in 2007 toegezegd. Per ultimo 2013 is de opbouw gestopt, overigens eveneens zonder dat de vrouw daarvoor heeft getekend. Hetzelfde is van toepassing op de oorspronkelijke pensioenregeling van de vrouw.
- Ook het besluit om de pensioenopbouw per 1 januari 2014 te stoppen is niet door partijen getekend.
- Het feit, dat partijen niet schriftelijk hebben meegetekend voor de wijziging van elkaars pensioenregeling, kan op grond van relationele solidariteit (alsnog) als acceptabel worden aanvaard. De vrouw heeft, via mr. Roelofs op 18 juni 2020, ook aangegeven bereid te zijn om hiervoor alsnog te tekenen.
- Opbouw van pensioen(-aanspraken en -rechten) heeft dus plaatsgevonden tot en met 31 december 2013.
- Uitgaande van de door partijen verstrekte pensioenbrief op naam van de man is er géén sprake van een regeling tot het verlenen tot voorindexatie, tenzij er sprake zou zijn van een situatie waarbij de desbetreffende dienstbetrekking zou worden/ zijn beëindigd.
- Na-indexatie vindt plaats op basis van welvaartsvastheid c.q. waardevastheid (gemiddelde jaarindexcijfers). Nu hieromtrent nog geen nadere afspraken zijn gemaakt, is het redelijk en gebruikelijk om uit te gaan van het gemiddelde van de beide methodes, waarbij wordt uitgegaan van de betreffende indexcijfers over de afgelopen vijf jaar.
- Uitgangspunt is verder een pensioeningangsleeftijd van 65 jaar.
- Bij de RJ-berekeningen is uitgegaan van de gegevens en percentages die zijn verschenen op de EIOPA-site, waarbij de desbetreffende percentages zijn verhoogd met 0,5%. Een opslag van 0,5% wordt redelijk geacht gezien de huidige pensioenverzekeringstarieven.
- Voor de overige uitgangspunten en grondslagen van de berekening wordt verwezen naar de in bijlage II opgenomen pensioenberekening.
De RJ-waarde van de pensioenaanspraken van de man bedraagt per 31 december 2015 € 102.935. Samen met de pensioenaanspraken van de vrouw ad € 56.478 komt de totale pensioenvoorziening op € 159.413.
(…)
68. De waarde van de aandelen in het kapitaal van de Holding per 31 december 2015 is af te leiden uit de balans waarbij de activa en passiva zijn opgenomen tegen actuele waarde en bedraagt € 2.681.152.
2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn?
Dividenduitkering 2019
69. Bij de verdeling van de waarde zoals gegeven onder vraag 1 moet rekening worden gehouden met de in 2019 gedane uitkering van € 1 miljoen. Hierbij is € 150.000 aan dividendbelasting afgedragen aan de Belastingdienst, is € 510.935 uitgekeerd aan de man (waarvan € 85.000 op het cumulatief preferente kapitaal) en is € 339.065 uitgekeerd aan de vrouw.
Cumulatief preferent kapitaal
70. Onder vraag 1 is de vraag naar de waarde van het kapitaal in de Holding per 31 december 2015 beantwoord. Bij de toerekening van de waarde aan de man en de vrouw dient rekening te worden gehouden met het cumulatief preferent kapitaal. Zoals hiervoor onder 26 al aangegeven bedraagt het saldo van het opgebouwde cumulatief preferente kapitaal per 31 december 2015 € 144.355. Bij de uitkering van winsten wordt eerst het opgebouwde cumulatief preferente kapitaal uitgekeerd. Dit impliceert dat (de eerste) € 144.355 van de waarde dient te worden toegerekend aan de man als houder van het cumulatief preferente kapitaal. Hiervan is in 2019 € 100.000 in de vorm van dividend uitgekeerd zodat van het saldo per 31 december 2015 nog € 44.355 resteert.
Aanvullende betaling Weidelco op grond van artikel 3.7 koopovereenkomst
71. Zoals onder nummer 56 vermeld heeft de Holding op grond van artikel 3.7. van de koopovereenkomst recht op een aanvullende betaling door Weidelco van € 138.000. Gezien de onzekerheid heeft deskundige dit bedrag niet betrokken in de waardering van de aandelen van de Holding per 31 december 2015. Indien dit bedrag op enig moment wordt geclaimd en ontvangen dient dit in de verhouding van de certificaten te worden gedeeld tussen de man en de vrouw.
(…)”
Bijlage IV van het deskundigenbericht bevat een overzicht van de opmerkingen van mr. Daniëls namens [B] van 7 juli 2020 op het concept-deskundigenbericht en de reactie daarop van de deskundige. Over de waardering van de pensioenaanspraak van [B] is vermeld:
“1. Niet de RJ-waarde dient leidend te zijn bij de waardering van de pensioenaanspraken, maar de commerciële waarde (i.c. € 189.228).
Deskundige deelt deze mening niet. Het pensioen is niet (extern) verzekerd en per waarderingsdatum was er ook geen voornemen tot het extern verzekeren.
Overigens is het onderbrengen van een pensioenaanspraak bij een verzekeraar ook niet mogelijk met terugwerkende kracht (in dit geval naar 31 december 2015), maar gaat dit altijd per het moment dat de pensioenaanspraak wordt ondergebracht bij een verzekeraar. De commerciële waarde per 31 december 2015 is in dit kader dus niet relevant.”
Bijlage V van het deskundigenrapport bevat een taxatierapport van het bedrijfspand van 6 oktober 2020 (verder: taxatierapport). De taxatie is uitgevoerd door L.L.J. Beckers RT MRICS REV van Beckers Bedrijfsmakelaars (verder: taxateur). Het taxatierapport houdt onder meer in (onder B6):
“Toelichting op de waardering
Binnen de onderhavige rapportage is sprake van een volledige taxatie en zodoende voorzien van een rekenmodel met onderbouwing en verdere toelichting op de gehanteerde uitgangspunten. De waardering vindt plaats op basis van referenties, ervaring en kennis van de markt van de taxateur. Het rekenmodel dient als cijfermatige onderbouwing van de getaxeerde marktwaarde.
De NAR/BAR is afgeleid uit de geschatte markthuur en de gerealiseerde koopsommen. Verder wordt de markthuur vergeleken met de huidige huurprijs (voor zover van toepassing).
Bij de waardering zijn de volgende parameters toegepast:
- peildatum 31 december 2015
- huurprijs € 48.000
- geschatte markthuur € 50.045 (€ 55,00 p/m2)
- exploitatie-/eigenaarskosten € 7.329,00
- NAR 7,75%
- Geschatte marktwaarde € 495.000,00 / € 542,00 p/m2
- Referenties: gemiddelde verkoopprijs € 569,00, gemiddelde huurprijs: € 55,00 p/m2
De taxatie heeft als peildatum 31 december 2015. De bezichtiging heeft plaatsgevonden d.d. 28 september 2020. Hierbij was aanwezig de heer [B] . Sinds 31 december 2015 hebben er geen wijzigingen aan het pand plaatsgevonden. Ten tijde van de peildatum was het pand 19 jaar oud. Met het oog op de peildatum zijn huur- en koopreferenties gezocht uit de periode 2013-2015.
Op de peildatum is sprake van een schriftelijke huurovereenkomst met een derde partij. De huurovereenkomst is ingegaan per 1 januari 2015 voor een periode van 5 jaar met een optie tot verlenging met 5 jaar. In de bedrijfshal zijn demontabele stellages gebouwd door de huurder evenals de aanwezige koelcellen. Deze zijn bij de waardering buiten beschouwing gelaten.
Omdat sprake is van een waardering met peildatum in het verleden zal altijd sprake zijn van een bepaalde schattingsonzekerheid. Wij hebben getracht op basis van referenties de marktwaarde zo reëel als mogelijk vast te stellen.”
In paragraaf H2 van het taxatierapport staat een toelichting met betrekking tot de huurreferenties. Paragraaf H2 vermeldt onder meer:
“Samenvattend:
Op basis van de huurreferenties liggen de huurprijzen tussen € 42,00 en € 66,00 p/m2 per jaar. De verschillen hebben o.a. te maken met het aandeel kantoren, grootte van terrein, gebruiksmogelijkheden en locatie.
Voor het taxatieobject is een gemiddelde markthuur getaxeerd van € 55,00 p/m2, hetgeen gelijk is aan het gemiddelde. Naar de mening van de taxateur en inschatting van de omstandigheden lijkt deze markthuur het meest plausibel.
Verklaring gehanteerde markthuur
De markthuur is getoetst aan referenties van vergelijkbare objecten in de periode 2014-2015. Hiertoe zijn de volgende elementen in ogenschouw genomen :
* afwerk- en voorzieningenniveau
* grootte
* omgeving
* bereikbaarheid / ontsluiting
* marktdata
* praktijkervaring van taxateur.
Op basis van het gestelde binnen de SWOT-analyse, waaronder de ligging, omgeving, bereikbaarheid, omvang, indeling, voorzieningen- en afwerkniveau, alsmede referentiedata en de praktijkervaring van taxateur, zijn de volgende brutohuurprijzen op jaarbasis en per m² VVO toegekend :
* kantoorruimte begane grond € 90,=
* kantoorruimte verdieping € 75,=
* bedrijfsruimte € 50,=
Per saldo komt dit overeen met een bruto huurstroom op jaarbasis ter grootte € 55,= / m² VVO. Gelet op alle omstandigheden acht taxateur dit plausibel.”
2.3
[A] heeft bij memorie na deskundigenbericht laten weten dat zij zich grotendeels met de bevindingen van de deskundige kan verenigen. Wel wijst [A] er op dat Weidelco Handstede B.V. (verder: Weidelco) als koper van de aandelen in de werkmaatschappij van [C] , [D] , de restantkoopsom van € 100.000 niet tijdig aan [C] heeft voldaan. [A] stelt dat daarom op Weidelco een vordering is ontstaan van € 138.000, wat tot gevolg heeft dat de waarde van de aandelen in [C] met € 138.000 is toegenomen. Derhalve is volgens [A] de totale waarde van de aandelen in [C] per 31 december 2015 € 2.681.152. Gelet op het deskundigenbericht kan de prijs voor de certificaten van aandelen van [A] (met inachtneming van het reeds in 2019 uitgekeerde dividendbedrag) primair op € 804.759,08 althans subsidiair op € 742.659,06 worden vastgesteld, aldus [A] .
2.4
[B] bestrijdt in de memorie na het deskundigenbericht enkele onderdelen van het deskundigenbericht. Zo voert hij aan
dat de waarde van het bedrijfspand op € 435.000 gewaardeerd moet worden in plaats van op € 495.000, omdat de huurprijs (€ 48.000 op jaarbasis) is gebaseerd op een “package deal”. Volgens [B] zou de huurprijs zonder “package deal” een stuk lager zijn geweest (bijvoorbeeld € 36.000 op jaarbasis) en derhalve ook de waarde van het bedrijfspand;
dat uitgegaan moet worden van de commerciële waarde van zijn pensioen van € 189.228 in plaats van de RJ-waarde van zijn pensioen van € 102.935;
dat Weidelco de restantkoopsom van € 100.000 heeft gestort onder De Haan Advocaten en Notarissen vóór 31 december 2016 en dat Weidelco derhalve geen boete is verbeurd.
[B] heeft tegen de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad bezwaar gemaakt wegens een restitutierisico.
2.5
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
Bedrijfspand
2.6
De deskundige heeft voor de waardering van het bedrijfspand per 31 december 2015 een taxateur ingeschakeld. Het taxatierapport (bijlage V bij het deskundigenbericht) vermeldt dat voor wat betreft de waardering van het bedrijfspand uitgegaan dient te worden van een marktwaarde kosten koper per 31 december 2015 van € 495.000. Bij de waardering is door de taxateur rekening gehouden met onder meer een huurprijs van € 48.000 op jaarbasis en een geschatte markthuur van € 50.045 op jaarbasis. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de taxateur zijn conclusie inzake de geschatte markthuur voldoende inzichtelijk gemaakt en deugdelijk gemotiveerd (zie paragraaf H2 van het taxatierapport, r.o. 2.3), terwijl [B] zijn stelling dat uitgegaan zou moeten worden van een lagere huurprijs (bijvoorbeeld € 36.000 op jaarbasis) in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt. De Ondernemingskamer volgt derhalve de deskundige en gaat uit van een waarde voor het bedrijfspand van € 495.000 per 31 december 2015.
Pensioen
2.7
De deskundige heeft in zijn hierboven in 2.2 weergegeven reactie op het commentaar van mr. Daniëls op het concept deskundigenbericht (bijlage IV bij het deskundigenbericht) en in paragraaf 6.3 van het deskundigenbericht gemotiveerd toegelicht waarom in het kader van de waardering van het pensioen van [B] van een RJ-waarde van € 102.935 moet worden uitgegaan. De Ondernemingskamer volgt de deskundige daarin. Hetgeen [B] naar aanleiding van de reactie van de deskundige nog naar voren heeft gebracht in de memorie na het deskundigenbericht, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende om tot een andere waardering van het pensioen van [B] te komen.
Weidelco
2.8
De Ondernemingskamer volgt de deskundige dat geen rekening moet worden gehouden met een vordering van [C] op Weidelco van € 138.000, nu deze vordering op de peildatum (31 december 2015) niet te voorzien was. Overigens zijn er evenmin aanwijzingen dat Weidelco deze na de peildatum verschuldigd is geworden; zij heeft immers het ontbrekende deel van de koopsom conform de overeenkomst op een derdenrekening van de notaris gestort, zoals blijkt uit de bijlage die hoort bij de brief van mr. Daniels van 7 juli 2020 aan de deskundige (bijlage IVa bij het rapport).
2.9
De Ondernemingskamer ziet in het licht van het voorgaande onvoldoende aanleiding om te oordelen dat de deskundige tot een andere waardering van de aandelen had moeten komen. Zij zal dan ook overeenkomstig de waardering van de deskundige de waarde van de aandelen in het kapitaal van [C] per 31 december 2015 vaststellen op € 2.681.152.
2.1
De Ondernemingskamer zal de aan de certificaten van aandelen van [A] toe te kennen waarde vaststellen op een met haar certificatenbezit evenredig deel van de in (alle gewone aandelen in) [C] besloten liggende ondernemingswaarde. De deskundige heeft vastgesteld dat aan de cumulatief preferente aandelen een waarde kan worden toegekend van € 144.355. De waarde van de certificaten van de gewone aandelen per 31 december 2015 bedraagt derhalve € 2.536.797. Nu [A] 280.000 certificaten van de in totaal 622.222 gewone aandelen in [C] houdt, zal de Ondernemingskamer de waarde van de certificaten van aandelen van [A] vaststellen op € 1.141.559,06. Het bedrag dat aan [A] na 31 december 2015 aan dividend, inclusief verschuldigde dividendbelasting, (€ 398.900) is uitgekeerd strekt in mindering op de door [B] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] . De door [B] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] is derhalve € 742.659,06.
2.11
Ten aanzien van de kosten van de deskundige overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De deskundige heeft voor het deskundigenbericht een bedrag van € 16.715,24, inclusief verschuldigde omzetbelasting in rekening gebracht. Tegen de door hem overgelegde gespecificeerde declaratie zijn geen bezwaren ontvangen en het bedrag komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal daarom de kosten voor de deskundige bepalen als hierna te vermelden. [B] heeft het bedrag reeds bij wege van voorschot betaald.
2.12
De slotsom is dat de vorderingen van [A] als bedoeld onder 1.3 zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld. De Ondernemingskamer zal de – niet door [B] weersproken – gevorderde dwangsom toewijzen als hierna te vermelden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bestaan van een restitutierisico door [B] onvoldoende is toegelicht en dat de belangen van [A] om de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zwaarder wegen dan de belangen van [B] bij het achterwege laten daarvan. De Ondernemingskamer zal daarom het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De Ondernemingskamer ziet wel aanleiding om, in zoverre in afwijking van artikel 2:343a lid 1 BW, te bepalen dat [B] binnen twee maanden (in plaats van twee weken) na betekening van dit arrest, verplicht is de certificaten over te nemen tegen betaling van de vastgestelde prijs en dat [A] gelijktijdig verplicht is tot levering van die certificaten aan [B] .
2.13
Aangezien partijen ex-echtelieden zijn ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de proceskosten van de eerste aanleg (voor zover betrekking hebbend op de in dit hoger beroep aan de orde zijnde vordering tot overname van de certificaten), en van het hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit brengt mee dat de kosten van het deskundigenbericht ieder voor de helft voor rekening van [B] en [A] komen. Nu [B] de kosten van het deskundigenbericht reeds bij wege van voorschot heeft betaald, kan [B] de helft van de kosten, € 8.357,62, inclusief verschuldigde omzetbelasting, verrekenen met de aan [A] te betalen prijs voor de certificaten van [A] .
3.De beslissing
De Ondernemingskamer:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg van 11 juli 2018 , voor zover daarbij de vordering van [A] om [B] te veroordelen tot overname van de certificaten van aandelen van [A] in [C] afgewezen is;
en in zoverre opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [B] tot overname van de 280.000 certificaten van aandelen die [A] houdt in [C] en veroordeelt [A] tot levering van die certificaten, een en ander binnen twee maanden na betekening van dit arrest, en ten aanzien van [B] onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [B] nalaat om aan deze veroordeling gevolg te geven, tot een maximum van € 100.000;
stelt het bedrag dat [B] terzake van de overname dient te voldoen vast op € 742.659,06 en veroordeelt [B] tot betaling van dit bedrag aan [A] , gelijktijdig met de levering van de certificaten van aandelen;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
brengt de kosten voor de deskundige ten bedrage van in totaal € 16.715,24, inclusief verschuldigde omzetbelasting, ten laste van [B] en [A] en stelt vast dat [B] deze kosten met de betaling van de voorschotten heeft voldaan en dat [B] de helft van deze kosten, € 8.357,62, inclusief verschuldigde omzetbelasting, kan verrekenen met de aan [A] te betalen prijs voor de certificaten van aandelen van [A] ;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 maart 2021.