ECLI:NL:GHAMS:2021:3965

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.229.369/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 30 november 2021

inzake

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,

gevestigd te Maastricht,

APPELLANTEN,

advocaat:
mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2.
[C],

wonende te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EISENDALHOF B.V.,

gevestigd te Maastricht,

4.
[D],

wonende te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,

gevestigd te Maastricht,

6.
[E],

wonende te [....] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ELBANA BEHEER B.V.,

gevestigd te Maastricht,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat:
mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

appellant sub 1 als [A] ;

appellante sub 2 als Arros;

appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als [G] of [A] ;

geïntimeerde sub 1 als AM Holding;

geïntimeerde sub 2 als [C] ;

geïntimeerde sub 3 als Eisendalhof;

geïntimeerden sub 2 en 3 gezamenlijk als [H] of [C] ;

geïntimeerde sub 4 als [D] ;

geïntimeerde sub 5 als Gerem;

geïntimeerden sub 4 en 5 gezamenlijk als [I] of [D] ;

geïntimeerde sub 6 als [E] ;

geïntimeerde sub 7 als Elbana;

geïntimeerden sub 6 en 7 gezamenlijk als [J] of [E] ;

geïntimeerde sub 8 als AM Exploitatie;

geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als AM Holding c.s.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arresten van 3 september 2019, 3 december 2019, 24 maart 2020, 14 juli 2020 en 6 april 2021 in deze zaak.

1.2

In het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de uittredingsvordering van [G] (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar is en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag.

1.3

In het arrest van 3 december 2019 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven (hierna: Schaareman) naar de waarde van alle aandelen in AM Holding per 1 september 2019, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 55.000 exclusief btw, en bepaald dat [G] het voorschot ter zake van de kosten van Schaareman dient te voldoen.

1.4

In het arrest van 24 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 70.288,90 inclusief btw. In het arrest van 14 juli 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 88.438,90 inclusief btw.

1.5

Schaareman heeft op 28 juli 2020 zijn rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

1.6

In het arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer, onder aanhouding van iedere verdere beslissing:

- [G] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

a. de door AM Holding c.s. bij memorie na deskundigenbericht overgelegde producties 9 tot en met 13 met betrekking tot de verkoop van E&C (zie r.o. 2.9 sub d van dat arrest);

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k van dat arrest over de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [G] ;

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 van dat arrest over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding; en

- AM Holding c.s. in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over:

a. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub j van dat arrest over de allocatie van de kosten van rechtsbijstand;

b. hetgeen is overwogen in r.o. 2.9 sub k van dat arrest over de schadevordering in verband met de aansprakelijkstelling van [G] ;

c. hetgeen is overwogen in r.o. 2.12 van dat arrest over de levering van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding.

1.7

Zowel [G] als AM Holding c.s. hebben op 8 juni 2021 ieder afzonderlijk een akte als bedoeld in 1.6 ingediend. [G] en AM Holding c.s. hebben vervolgens ieder afzonderlijk op elkaars akte gereageerd bij akte van 29 juni 2021.

2.Beoordeling

2.1

De Ondernemingskamer overweegt over de diverse onderwerpen waarover partijen zich hebben kunnen uitlaten als volgt.

E&C

2.2

In geschil is of de opbrengst van de verkoop door AM Holding van bedrijfsonderdeel E&C in de waardering van de aandelen zou moeten worden meegenomen. In het deskundigenbericht is dit niet gebeurd, omdat de verkoop eind 2019, dus na de peildatum van 1 september 2019 heeft plaatsgevonden. AM Holding c.s. hebben door middel van hun producties 9 tot en met 13 beoogd toe te lichten dat op de peildatum nog geen sprake was van verkoop van E&C. [G] hebben betoogd dat de verkoopopbrengst wel in de waardering per 1 september 2019 behoort te worden betrokken. Volgens hen is al in de zomer van 2019 aan de werknemers van E&C kenbaar gemaakt dat E&C zal worden verkocht; zij hebben daarvan getuigenbewijs aangeboden. [G] hebben gebruik gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich bij akte uit te laten over de producties 9 tot en met 13.

2.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Productie 11 is een door S. Theunissen, een door AM Holding c.s. in de arm genomen adviseur in bedrijfsovernames, op 19 september 2019 aan (onder meer) [E] gezonden concept van een e-mail bestemd voor de uiteindelijke kopers van E&C. In die e-mail wordt een ‘mogelijke overname’ van E&C aan de orde gesteld en wordt gerefereerd aan een gesprek van 11 september 2019, naar aanleiding waarvan informatie zal worden bijgevoegd. Hieruit blijkt dat er vóór 11 september 2019 al contact was met de uiteindelijke kopers van E&C, maar ook blijkt hieruit dat de verkoop van E&C op 19 september 2019 nog niet rond was. Dit laatste volgt ook uit productie 12: een e-mail van 24 september 2019 van mr. Schreurs aan onder andere [E] , die gaat over het “
begeleiden bij de herstructurering/reorganisatie van [B]” hetgeen met name zal zien op onder meer E&C. Daartegenover hebben [G] op geen enkele wijze concreet gemaakt dat al vóór de peildatum duidelijk was dat E&C zou worden verkocht. In dat licht bezien is niet van doorslaggevend belang of al in de zomer van 2019 aan de werknemers van E&C kenbaar is gemaakt dat E&C zou worden verkocht. Dat in die periode over een verkoop werd gesproken, maakt immers nog niet dat al vast stond dat die verkoop ook zou gaan plaatsvinden. Om die reden gaat de Ondernemingskamer voorbij aan het door [G] ter zake gedane bewijsaanbod. De Ondernemingskamer volgt Schaareman in diens opvatting dat de opbrengst van de verkoop van E&C, zoals die enkele maanden na de peildatum heeft plaatsgevonden, buiten de waardering van de aandelen dient te worden gehouden, omdat deze verkoop op de peildatum nog niet bekend was. Hieraan doet niet af dat door AM Holding al vóór de peildatum actie werd ondernomen om tot een verkoop van E&C (tegen een opbrengst) te komen. Ook aan de opmerkingen van [G] over de inhoud van de met de uiteindelijke kopers van E&C aangegane transactie gaat de Ondernemingskamer voorbij. Nu de transactie na de peildatum heeft plaatsgevonden, zijn de condities daarvan voor de vaststelling van de waarde van de aandelen op de peildatum in de onderhavige zaak niet relevant.

2.4

Schaareman heeft bij het waarderen van de aandelen rekening gehouden met door AM Holding voorafgaand aan de peildatum ter zake van E&C voor 2019 geprognosticeerde reorganisatiekosten van € 120.000. Dit bedrag vormde de gemiddelde uitkomst van twee toentertijd mogelijke scenario’s, te weten het staken van de activiteiten van E&C vanwege structurele verliezen, hetgeen gepaard zou gaan met liquidatiekosten van € 241.000, en een verkoop van E&C tegen € 0. Ook heeft Schaareman rekening gehouden met een bedrag van € 30.000 wegens leegstandsrisico van de E&C-ruimtes.

2.5

[G] hebben zich hiertegen verzet. Volgens hen volgt uit de producties 9 tot en met 13 dat ruimschoots vóór de peildatum al bij AM Holding de intentie bestond om E&C te verkopen, waarbij het staken van de bedrijfsactiviteiten enkel aan de orde zou zijn als verkoop niet zou lukken. Naarmate de peildatum naderde, werd dit verkoop-scenario steeds aannemelijker en werd door AM Holding eigenlijk nog slechts daarop ingezet; het is nooit de intentie van AM Holding geweest om te reorganiseren. Hierom ligt voor de hand om helemaal geen reorganisatiekosten in aanmerking te nemen. In ieder geval is het niet redelijk om ter zake de reorganisatiekosten een gemiddelde uitkomst van twee scenario’s te hanteren zoals Schaareman heeft gedaan, omdat vóór de peildatum alleen op een verkoop van E&C werd ingezet, aldus [G]

2.6

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Volgens het deskundigenrapport zijn de water- en wegenbouwactiviteiten van AM Holding (hierna: GWW-activiteiten), waartoe E&C moest worden gerekend, al meerdere jaren verlieslatend. Het omzetvolume van de GWW-activiteiten is sterk afgenomen; de huidige staat van GWW kwalificeert volgens Schaareman als ‘distressed’. Volgens Schaareman zijn er drastische veranderingen nodig ten aanzien van GWW en paste de beoogde verkoop van E&C in dit beeld. Schaareman heeft de door AM Holding gehanteerde reorganisatiekosten aangemerkt als reëel op de peildatum, niet alleen omdat een verkoop van E&C toen nog niet duidelijk was, maar ook vanwege de negatieve boekwaarde die E&C toen had van -/- € 385.000. De Ondernemingskamer kan Schaareman, in het licht van de door hem geschetste stand van zaken, hierin volgen. De omstandigheid dat AM Holding c.s. pogingen hebben ondernomen om tot een verkoop van E&C te komen, maakt niet dat op de peildatum minder of geen rekening zou moeten worden gehouden met het staken van de activiteiten van E&C als mogelijk alternatief scenario. Schaareman heeft daarom op goede gronden kunnen besluiten een bedrag van € 120.000 aan reorganisatiekosten in aanmerking te nemen als gemiddelde van twee mogelijke scenario's van liquidatie en verkoop. De omstandigheid dat na de peildatum ten gevolge van de verkoop van E&C niet daadwerkelijk reorganisatiekosten hoefden te worden gemaakt en het leegstandsrisico zich evenmin heeft verwezenlijkt, kan daaraan niet afdoen. Vóór de peildatum bestond het risico van leegstand van de E&C-ruimtes wel degelijk, zodat Schaareman er goed aan heeft gedaan om in verband hiermee een bedrag in aanmerking te nemen.

allocatie kosten van rechtsbijstand

2.7

In 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019 heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

Niet betwist is dat AM Holding de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. draagt, ook voor zover die kosten betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van [E] , [C] en [D] en hun persoonlijke vennootschappen. Zoals ter zitting op vragen aan mr. Schreurs is gebleken bestaan er tussen [E] , [C] en [D] en hun persoonlijke vennootschappen enerzijds en AM Holding anderzijds ook geen afspraken over de onderlinge draagplicht met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in de onderhavige procedures, terwijl de vorderingen van [G] – zowel die tot nakoming van de aandelenruil als die tot uittreding – zich materieel vooral richten tegen de persoonlijke vennootschappen van [E] , [C] en [D] en slechts zijdelings tegen AM Holding en haar dochtervennootschappen.

In het arrest van 3 december 2019 (waarbij het deskundigenonderzoek is bevolen) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat met deze overwegingen rekening dient te worden gehouden bij het in de waardering betrekken van de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. die ten laste van AM Holding zijn gebracht. Schaareman heeft deze kosten (die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] ) becijferd op in totaal € 376.000 en heeft het aan de Ondernemingskamer overgelaten welk deel van die kosten alsnog ten laste van [C] , [D] en [E] zou moeten komen en wat de invloed daarvan is op de waarde van de aandelen op de peildatum.

2.8

In het arrest van 6 april 2021 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat met betrekking tot de allocatie van de kosten van rechtsbijstand in het kader van de waardering van de aandelen in AM Holding, een onderscheid moet worden gemaakt tussen:

A. de vorderingen van AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en AM België tegen (onder meer) [G] , Roy en Roxx tot schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur en niet-nakoming van de managementovereenkomst door [G] , niet-nakoming van de geheimhoudingsverplichting en onrechtmatig handelen door Roy en onrechtmatige concurrentie door Roxx. De met deze vorderingen verband houdende kosten van rechtsbijstand behoren ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen) te komen en niet ten laste van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] .

B. de vorderingen van [G] tegen [H] , [I] [J] , AM Holding en AM Exploitatie primair tot – kort gezegd – nakoming van een volgens [G] overeengekomen aandelenruil, tot schadevergoeding wegens niet nakoming van die overeenkomst en subsidiair tot uittreding van Arros als aandeelhouder van AM Holding en voorts op vorderingen met betrekking tot de verhoging van de management fee per 1 juli 2014 en het niet uitkeren van dividend. De kosten van rechtsbijstand (in eerste aanleg en in hoger beroep) die met deze vorderingen verband houden, behoren in redelijkheid voor 80% ten laste behoren komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] en voor 20% ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen).

De Ondernemingskamer heeft AM Holding c.s. opgedragen om bij akte een verklaring van een registeraccountant over te leggen over (a) de omvang van de tot 1 september 2019 gemaakte kosten van rechtsbijstand met betrekking tot de sub B-vorderingen en (b) de vraag welke partij die kosten heeft gedragen.

2.9

AM Holding c.s. hebben een verklaring, met bijlage, van drs. J.M.A. Versteegh RA (hierna: Versteegh) van 2 juni 2021 overgelegd. Daarin staat dat de van 1 januari 2017 tot 1 september 2019 gemaakte kosten van rechtsbijstand met betrekking tot de sub B-vorderingen in totaal € 55.150,25 bedragen. Daarvan is € 40.159 direct toerekenbaar aan de sub B-vorderingen. Het resterende bedrag van € 14.991,25 is de helft van de kosten van begeleiding van AM Holding c.s. door (het kantoor van) mr. Schreurs in het kader van een mediationtraject (zie 1.4 van het arrest van de Ondernemingskamer van 3 september 2019). AM Holding c.s. hebben betoogd dat, indien de Ondernemingskamer de inhoud van de verklaring van Versteegh overneemt, uitgaande van de hierboven in 2.8 sub B genoemde verdelingsmaatstaf € 44.120,20 ten laste behoort te komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] en € 11.030,05 ten laste van AM Holding (en haar dochtervennootschappen). [G] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verklaring van Versteegh, die volgens hen niet voldoet aan de door de Ondernemingskamer verstrekte opdracht aan AM Holding c.s. en tegen de daaraan ten grondslag liggende opgaven van het kantoor van de advocaat van AM Holding c.s. waarin bedragen staan die volgens hen niet juist kunnen zijn. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

2.1

De Ondernemingskamer overweegt dat de verklaring van Versteegh niet voldoet aan de aan AM Holding c.s. gegeven opdracht. Een accountant had aan de hand van alle facturen ter zake van kosten van rechtsbijstand die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] en die door AM Holding zijn voldaan of anderszins ten laste van AM Holding zijn gebracht zelfstandig moeten vaststellen welke kosten met betrekking tot de sub B-vorderingen zijn gemaakt. Daartoe had de accountant over al die facturen moeten beschikken. In plaats daarvan is Versteegh, zo blijkt uit zijn verklaring, voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden uitgegaan van een door het kantoor van mr. Schreurs verschafte opgave van de werkzaamheden en gefactureerde bedragen, bestaande uit facturen met specificaties over de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2019 waarvan een overzicht als bijlage bij zijn verklaring is gevoegd. Dit overzicht ziet evenwel slechts op de gefactureerde bedragen inzake de sub B-vorderingen. [G] hebben ter toelichting op hun betoog dat de verklaring van Versteegh hierdoor ongeloofwaardig en onbetrouwbaar is, diverse voorbeelden genoemd van (omvangrijke) proceshandelingen die (mede) betrekking hebben op de sub B-vorderingen waarvoor volgens het overzicht geen of verhoudingsgewijs (zeer) weinig uren in rekening zijn gebracht. Deze voorbeelden roepen (ook) bij de Ondernemingskamer vragen op over de juistheid en volledigheid van het overzicht dat door Versteegh als uitgangspunt is gehanteerd. Dat Versteegh van de aan hem ter hand gestelde facturen, die volgens de advocaat van AM Holding c.s. zien op de sub B-vorderingen, de specificaties heeft beoordeeld en heeft gecontroleerd of deze zijn opgenomen in de administratie en jaarrekeningen van AM Holding en AM Handel, doet hieraan niet af. Het gaat erom dat op basis van een onafhankelijke beoordeling wordt vastgesteld welk deel van alle door AM Holding gedragen of betaalde kosten van rechtsbijstand redelijkerwijs ten laste behoren te komen van (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] .

2.11

Het voorgaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer op de voet van artikel 22 Rv zal bevelen dat AM Holding alle facturen dient over te leggen waarmee kosten van rechtsbijstand in rekening zijn gebracht die in de periode 1 januari 2017 tot 1 september 2019 zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures tegen [G] De Ondernemingskamer zal vervolgens een deskundige benoemen en is voornemens deze te verzoeken de daarmee in rekening gebrachte bedragen te analyseren en toe te delen aan de sub A- dan wel de sub B-vorderingen. Voor zover gefactureerde kosten van rechtsbijstand niet rechtstreeks aan één van beide categorieën van vorderingen kunnen worden toegedeeld, zal de te benoemen deskundige worden verzocht deze apart te benoemen en te motiveren of en zo ja waarom en in hoeverre een deel van deze kosten al dan niet tot één van deze categorieën zouden moeten worden gerekend. Niet aan de sub A- of sub B-vorderingen toe te rekenen kosten kunnen in een categorie ‘overig’ worden ingedeeld. Daarnaast kan mogelijk plaats zijn voor een restcategorie ‘onduidelijk’. De te benoemen deskundige zal tevens worden verzocht te onderzoeken of en in hoeverre de blijkens de facturen in rekening gebrachte kosten van rechtsbijstand aan te sluiten zijn op het totaalbedrag van € 376.000 waarop Schaareman de kosten van rechtsbijstand die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] heeft becijferd. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem of haar te stellen vragen.

aansprakelijkstelling [G]

2.12

Het gaat hier om de vorderingen tot schadevergoeding zoals bedoeld hierboven in 2.8 sub A. Schaareman heeft (de waarde van) deze vorderingen, nu deze nog aanhangig zijn bij de rechtbank Limburg, in opdracht van de Ondernemingskamer buiten de waardering gelaten (zie r.o. 3.36 van het arrest van 3 september 2019). Wel behoort volgens de Ondernemingskamer een in de procedure bij de rechtbank Limburg aan AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België eventueel toe te wijzen (en te verhalen) schadevergoeding – gelet op de peildatum van 1 september 2019 – te worden betrokken bij de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen, omdat de desbetreffende procedure tegen [G] op dat moment al aanhangig was bij de rechtbank Limburg. Dit betekent dat [G] als aandeelhouder van AM Holding gerechtigd zijn tot 25% van de door AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België te ontvangen netto schadevergoeding, zo heeft de Ondernemingskamer overwogen in haar tussenarrest van 6 april 2021.

2.13

Volgens beide aktes van 8 juni 2021 kan niet op afzienbare termijn een eindvonnis van de rechtbank Limburg worden verwacht. Voor dat geval heeft de Ondernemingskamer in haar arrest van 6 april 2021 overwogen dat

“(…) het overweging [verdient] om daarop vooruitlopend een eindarrest te wijzen in de onderhavige zaak. Dat eindarrest zou kunnen inhouden dat de prijs van de aandelen wordt bepaald op een bedrag zonder rekening te houden met de vordering tot schadevergoeding en dat dit bedrag wordt vermeerderd met een bedrag gelijk aan 25% van de aan AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België toe te komen netto schadevergoeding overeenkomstig het nog te wijzen eindvonnis van de rechtbank Limburg. In dat geval kan tevens worden bepaald dat bij de levering door Arros van haar aandelen AM Holding ter uitvoering van het eindarrest van de Ondernemingskamer, de verschuldigde prijs voor die aandelen bij de notaris in depot zal blijven ter vervanging van het gelegde conservatoir beslag op die aandelen, totdat in rechte is vastgesteld of en zo ja tot welk bedrag [G] jegens AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België schadeplichtig zijn. Indien uit het door de rechtbank Limburg te wijzen vonnis volgt dat [G] schadeplichtig zijn, kan het door hen verschuldigde bedrag vervolgens worden verrekend met hetgeen betaald moet worden voor de door [G] over te dragen aandelen in AM Holding.”

2.14

AM Holding c.s. hebben in hun akte van 8 juni 2020 kenbaar gemaakt dat zij niet bereid zijn om aan deze door de Ondernemingskamer voorgestelde oplossingsrichting mee te werken. Bij die stand van zaken dient de vordering tot schadevergoeding op [G] in aanmerking te worden genomen bij de vaststelling van de prijs van de aandelen zoals die bij eindarrest door de Ondernemingskamer zal worden bepaald. In dat kader wordt het volgende overwogen.

2.15

[G] hebben betoogd dat bij de waardering van de aandelen ten tijde van de peildatum rekening moet worden gehouden met een bedrag van circa € 8 miljoen aan schadevergoeding. Volgens AM Holding c.s. zal de schadevergoeding op een vergelijkbare wijze moeten worden gewaardeerd als de Ondernemingskamer ter zake van de vordering van CVRH heeft gedaan (zie 2.9 sub g van het arrest van 6 april 2021), in welk geval 10% van de nominale vordering op de peildatum is gehanteerd. Verder hebben AM Holding c.s. het thans in verband met de schadevergoedingsvordering in aanmerking te nemen bedrag niet nader becijferd.

2.16

De Ondernemingskamer stelt vast dat de schadevergoedingsvordering, voor zover al verhaalbaar, mogelijk een zeer aanzienlijke invloed kan hebben op de waarde van de over te dragen aandelen op de peildatum. Indien [G] in hun standpunt worden gevolgd, gaat het om een bedrag van € 8 miljoen, terwijl volgens het deskundigenbericht alle aandelen in AM Holding – zonder de schadevergoedingsvordering – een indicatieve waarde hebben van € 3,125 miljoen. De Ondernemingskamer stelt verder vast dat gelet op de stand van de procedure bij de rechtbank Limburg – er wordt door een forensisch accountant onderzoek gedaan in stukken die in België in beslag zijn genomen – en de sterk uiteenlopende standpunten van partijen in die procedure, op dit moment geen relevante voorspelling kan worden gedaan van de uitkomst van die procedure. Een en ander wordt nog gecompliceerd door het feit dat de belangen van partijen in deze procedure het spiegelbeeld vormen van hun belangen in de procedure in Limburg: daar waar [G] in deze procedure belang hebben bij een zo hoog mogelijke vaststelling van de te verwachten schadevergoeding, bepleiten zij bij de rechtbank Limburg dat die schadevergoeding nihil zou moeten zijn. Omgekeerd geldt hetzelfde voor AM Holding c.s. Dit gespiegelde belang verhindert dat in deze procedure een zinvol debat kan worden gevoerd over de uitkomst van de procedure in Limburg; partijen zullen immers niet genegen zijn om in dat kader het achterste van hun tong te laten zien. Bij die stand van zaken is de uitkomst van de procedure in Limburg vooralsnog volstrekt ongewis. Deze onzekerheid is aanzienlijk groter dan bij de vordering van CVRH, waarover na het verstrekken van de opdracht aan Schaareman de nodige duidelijkheid is ontstaan, waardoor daaraan een waarde op de peildatum kon worden toegekend. Het voorstel van AM Holding c.s. kan om die reden niet worden gevolgd.

2.17

Het voorgaande betekent dat de uitkomst van de procedure in Limburg in potentie van zeer groot belang kan zijn voor de vaststelling van de waarde van de over te dragen aandelen op de peildatum, maar dat op dit moment op geen enkele manier een relevante inschatting gemaakt kan worden van de uitkomst van die procedure en daarmee van de waarde van de in die procedure door AM Holding jegens [G] ingestelde schadevergoedingsvorderingen. De Ondernemingskamer acht het nemen van een beslissing over de verwachte uitkomst van de procedure in Limburg geen begaanbare weg nu dit een geheel arbitraire beslissing zou zijn, met het risico dat dit mogelijk resulteert in een achteraf volstrekt onredelijke en onbillijke vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen. Aanhouding van iedere beslissing in deze zaak totdat in de procedure in Limburg meer duidelijkheid is ontstaan, waarna alsnog een eindarrest kan worden gewezen, acht de Ondernemingskamer evenmin een aanvaardbare oplossing voor het voorliggende geschil. De overdracht van de aandelen kan tot die tijd niet plaatsvinden en partijen blijven aan elkaar verbonden met alle nadelige gevolgen en risico’s voor de onderneming en de onderlinge verhoudingen van partijen van dien.

2.18

Om de hiervoor vermelde redenen zal de Ondernemingskamer een deelarrest wijzen (derhalve deels eindarrest, deels tussenarrest), waarbij de prijs van de over te dragen aandelen in het kapitaal van AM Holding zal worden bepaald op een vast deel en een uitgesteld deel. De Ondernemingskamer zal het vaste deel van de prijs vaststellen aan de hand van de waardering van de aandelen in het deskundigenbericht, nadat zij de informatie over de toedeling van kosten van rechtsbijstand heeft ontvangen en partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten. De hoogte van het vaste deel van de prijs zal worden bepaald zonder rekening te houden met de schadevergoedingsvorderingen. De Ondernemingskamer zal Arros vervolgens in een dictum uitvoerbaar bij voorraad veroordelen om de aandelen in AM Holding te leveren, tegen betaling van het vaste deel van de prijs. De Ondernemingskamer zal daarnaast bepalen dat het uitgestelde deel van de prijs nader zal worden vastgesteld, nadat in de bij de rechtbank Limburg aanhangige procedure als bedoeld onder 2.8 sub A een eindvonnis is gewezen. Deze procedure zal daartoe in zoverre deels worden aangehouden, waarbij elk van partijen, nadat bedoeld eindvonnis door de rechtbank Limburg is gewezen, de zaak weer op rol kan brengen, waarna de Ondernemingskamer, gehoord partijen, bij nader eindarrest het uitgestelde deel van de prijs zal vaststellen en, zo nodig AM Holding c.s. zal veroordelen die prijs te betalen.

2.19

[G] hebben zich nog op het standpunt gesteld dat een limitatieve opsomming zou moeten worden gegeven van kosten die vallen onder de ‘netto schadevergoeding’ zoals gedefinieerd in het arrest van 6 april 2021, waarmee de te ontvangen schadevergoeding zou moeten worden gecorrigeerd. Nu geen uitvoering wordt gegeven aan de door de Ondernemingskamer in het arrest van 6 april 2021 voorgestelde oplossingsrichting, behoeft dit nu verder geen bespreking. De Ondernemingskamer zal een beslissing op deze punten eveneens aanhouden. Nadat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten zal de Ondernemingskamer een en ander betrekken bij de vaststelling van de hoogte van het uitgestelde deel van de prijs van de over te dragen aandelen.

2.2

Verder hebben [G] nog betoogd dat het door AM Holding, AM Exploitatie, AM Handel en/of AM België tot zekerheid van verhaal van hun vordering gelegde conservatoir beslag op de door Arros gehouden aandelen in AM Holding vexatoir is. AM Holding c.s. hebben dit betoog bestreden. Nu [G] geen vordering tot opheffing van het beslag hebben gedaan, maar zij slechts hebben opgemerkt zich het recht voor te behouden hierover een separate procedure bij de daartoe bevoegde rechter op te starten, zal de Ondernemingskamer hieraan verder voorbij gaan.

Levering aan (de persoonlijke holdings van) [C] , [D] en [E] of aan AM Holding?

2.21

Aan deze procedure ligt ten grondslag de vordering van [G] om [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana te veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding tegen een door deskundigen te bepalen prijs. AM Holding c.s. hebben in deze procedure opgemerkt dat het de voorkeur geniet de aandelen aan AM Holding – in plaats van aan [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana – over te dragen (door middel van een inkoop van eigen aandelen door AM Holding) en dat dit gelet op de vermogenspositie van AM Holding ook tot de mogelijkheden behoort. [G] hebben betoogd dat aan een veroordeling tot overdracht van de aandelen aan AM Holding in de weg staat dat [C] , [D] en [E] hebben nagelaten AM Holding tijdig in deze procedure op te roepen zoals is voorgeschreven door lid 3 van artikel 2:343 BW. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 6 april 2021 al geoordeeld [G] hierin niet te volgen, omdat AM Holding zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep partij is in de procedure waarin de uittredingsvordering aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft toen het voornemen geuit de persoonlijke holdings van [C] , [D] en [E] ieder voor gelijke delen en daarnaast AM Holding hoofdelijk voor het geheel, mits de uitkomst van de balans- en liquiditeitstest daaraan niet in de weg staat, te veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding tegen betaling van de vast te stellen prijs.

2.22

Partijen hebben in hun aktes van 8 juni 2021 te kennen gegeven hiermee in te kunnen stemmen. Wel hebben [G] in hun akte nogmaals hun hierboven genoemde formele bezwaar over het nalaten om AM Holding tijdig op te roepen naar voren gebracht. Nu [G] daaraan slechts argumenten ten grondslag hebben gelegd die door de Ondernemingskamer ook al zijn betrokken bij het nemen van een beslissing over dat bezwaar in het arrest van 6 april 2021, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om van die beslissing terug te komen. De Ondernemingskamer zal AM Holding, Eisendalhof, Gerem en Elbana, dan ook veroordelen tot overname van de door Arros gehouden aandelen in AM Holding overeenkomstig haar in 2.21 genoemde voornemen.

Slotsom

2.23

De slotsom is dat de Ondernemingskamer alle facturen waarmee kosten van rechtsbijstand in rekening zijn gebracht die in de periode 1 januari 2017 tot 1 september 2019 zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures tegen [G] zal opvragen bij AM Holding en een onderzoek door een deskundige zal gelasten naar de kosten van rechtsbijstand die verband houden met gerechtelijke procedures tegen [G] De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van AM Holding. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing over de uittredingsvordering van [G] en over de kosten van deskundigenonderzoek, waaronder dat van Schaareman, aanhouden.

3.De beslissing

de Ondernemingskamer:

beveelt AM Holding alle facturen waarmee kosten van rechtsbijstand in rekening zijn gebracht die in de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2019 zijn gemaakt in verband met gerechtelijke procedures tegen [G] in het geding te brengen;

beveelt een onderzoek door een deskundige naar deze facturen, een en ander met inachtneming van hetgeen in 2.11 van dit arrest is overwogen;

verwijst de zaak naar de rol van
21 december 2021voor het bij akte in het geding brengen van de hiervoor bedoelde facturen door AM Holding en voor nemen van een akte door [G] en AM Holding c.s. over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem of haar te stellen vragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.

Hoger beroep inzake geschillenregeling en onderzoek naar kosten van rechtsbijstand in de zaak AM Holding c.s.

Uitspraak

1.[A] ,

1.Het geding in hoger beroep

2.Beoordeling

3.De beslissing