ECLI:NL:GHAMS:2021:365 - Gerechtshof Amsterdam - Beëindiging enquêteprocedure en onmiddellijke voorziening...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.201.244/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 januari 2021

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROYAUMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTERS,

advocaten:
mr. T. Steffensen
mr. T. Welschen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROYAUMS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

gevestigd te [....] ,

2.
[C],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. B. Coskun, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden personen als volgt worden aangeduid:

verzoekster sub 1 als [A] ;
verzoekster sub 2, tevens verweerster, als Royaums;
belanghebbende sub 1 als [B] ;
belanghebbende sub 2 als [C] ;
belanghebbenden sub 1 en 2 als [G]
[D] als [D] .

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 11 en 15 november 2016, 14 december 2016 en 12 januari 2017 in deze zaak.

1.3 Bij de beschikkingen van 11 en 15 november 2016 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Royaums en bij wijze van onmiddellijke voorziening [D] en [C] als bestuurders van Royaums geschorst, mr. J.G. Molenaar tot bestuurder van Royaums benoemd en bepaald dat de aandelen in het kapitaal van Royaums - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. J.H. van Woudenberg (hierna: mr. Van Woudenberg).

1.4 Bij beschikking van 12 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang de bij de beschikking van 11 november 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen tot benoeming van een tijdelijk bestuurder van Royaums en tot schorsing van [D] als bestuurder van Royaums beëindigd.

1.5 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 december 2020, heeft mr. Welschen namens [A] en Royaums de Ondernemingskamer verzocht om de enquêteprocedure en de getroffen onmiddellijke voorziening te beëindigen.

1.6 Bij brief aan de Ondernemingskamer van 3 december 2020 heeft mr. Van Woudenberg de Ondernemingskamer onder meer bericht in te stemmen met het verzoek bedoeld onder 1.5.

1.7 Bij e-mail van 7 december 2020 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer mr. Coskun in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 14 december 2020 te 14:00 uur te reageren op het verzoek bedoeld onder 1.5. De Ondernemingskamer heeft geen reactie van mr. Coskun ontvangen.

2 De feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die staan vermeld in de beschikking van 12 januari 2017. Deze feiten worden in het navolgende aangevuld.

2.2

Op 27 december 2016 heeft [E] (verder: [E] ) een verzoek tot faillietverklaring van Royaums ingediend bij de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 2017 is Royaums failliet verklaard. Royaums heeft zich bij verzoekschrift van 25 januari 2017 tegen de faillietverklaring verzet en hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2017 is het verzet gegrond verklaard en is het vonnis van 12 januari 2017 vernietigd. [E] is bij op 16 februari 2017 ter griffie van het gerechtshof Amsterdam ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 februari 2017. Bij arrest van 21 maart 2017 is het hoger beroep verworpen. [E] heeft bij beroepschrift van 28 maart 2017 cassatie ingesteld tegen het arrest. [E] heeft het verzoek vervolgens weer ingetrokken.

2.3

Op 30 april 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Royaums plaatsgevonden. Bij de vergadering zijn aanwezig [D] , mr. Van Woudenberg en mr. J.D.M. Schoonbrood, notaris te Amsterdam. [B] is niet verschenen. Mr. Schoonbrood heeft de notulen van de vergadering opgemaakt bij notariële akte. De akte vermeldt dat de aandeelhoudersvergadering onder meer heeft gestemd over het besluit tot splitsing in de zin van artikel 2:334a lid 2 juncto artikel 2:334 cc Pro BW waarbij “
(i) de vennootschap als splitsende vennootschap ter gelegenheid van die splitsing - Royaums B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, en [F] , een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, beiden te vestigen te Amsterdam, hierna respectievelijk aan te duiden als: de verkrijgende vennootschap I en de verkrijgende vennootschap II, welke vennootschappen hierna tezamen zullen worden aangeduid als: de verkrijgende vennootschappen, opricht, (ii) de verkrijgende vennootschappen ieder een deel van het vermogen van de vennootschap welke delen tezamen het gehele vermogen uitmaken onder algemene titel verkrijgen, (iii) [A] als aandeelhouder van de vennootschap enig aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap I en [B] als aandeelhouder van de vennootschap enig aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschap II en (iv) de vennootschap als splitsende vennootschap ophoudt te bestaan”.Mr. Van Woudenberg (98 stemmen) en [A] (één stem) hebben voor het voorstel gestemd. De akte vermeldt dat het besluit tot splitsing is genomen conform het voorstel.

Dezelfde dag is een splitsingsakte ex artikel 2:334n BW ten overstaan van mr. Schoonbrood verleden en zijn Royaums B.V. (nieuw) en [F] opgericht. Enig aandeelhouder van Royaums B.V. (nieuw) is [A] en enig bestuurder is [D] . Enig aandeelhouder van [F] is [B] en enig bestuurder is [D] .

Artikel 2 van Pro de akte van splitsing vermeldt:

“Ter voorbereiding van de splitsing is het navolgende verricht:

2.1

Door het bestuur van de splitsende vennootschap is een voorstel tot splitsing opgesteld als bedoeld in artikel 2:334f lid 1 Burgerlijk Wetboek welk voorstel tot splitsing op vijfentwintig maart tweeduizend twintig door de enige bestuurder van de splitsende vennootschap is ondertekend.

2.2

Het bestuur van de splitsende vennootschap heeft een schriftelijke toelichting als bedoeld in artikel 2:334g lid 1 juncto artikel 2:334cc Burgerlijk Wetboek opgesteld.

2.3

Het laatste boekjaar van de splitsende vennootschap waarover een jaarrekening is vastgesteld, is geëindigd op eenendertig december tweeduizend achttien. Aangezien het voorstel tot splitsing meer dan zes maanden na het verstrijken van het in de vorige zin bedoelde boekjaar, is neergelegd is met betrekking tot de splitsende vennootschap een tussentijdse vermogensopstelling als bedoeld in artikel 2:334g lid 2 Burgerlijk Wetboek opgesteld.

2.4

Het bestuur van de splitsende vennootschap heeft op dertig april tweeduizend twintig medegedeeld dat, onder andere, aan het bepaalde in artikel 2:334h lid 2 en artikel 2:334aa lid 6 Burgerlijk Wetboek is voldaan. De stukken, welke ingevolge die artikelen ten kantore van de splitsende vennootschap ter inzage hebben gelegen, zullen gedurende zes maanden na de totstandkoming van deze splitsing ten kantore van de verkrijgende vennootschappen ter inzage liggen voor de aandeelhouders, alsmede voor eventuele overige personen als bedoeld in artikel 2:334h lid 2 Burgerlijk Wetboek.

2.5

Op zesentwintig maart tweeduizend twintig zijn door de splitsende vennootschap het voorstel tot splitsing en de overige in artikel 2:334h lid 1 juncto artikel 2:334aa lid 1 en - artikel 2:334cc lid 1 sub c Burgerlijk Wetboek bedoelde stukken neergelegd ten kantore van het handelsregister.

2.6

Op zevenentwintig maart tweeduizend twintig heeft het bestuur van de splitsende vennootschap in het landelijk verspreide dagblad: Trouw aangekondigd, dat de sub 4 - en 5 bedoelde nederleggingen hebben plaatsgehad, met opgave van het handelsregister en met opgave van het adres van hat kantoor van de splitsende vennootschap.

2.7

Bij de splitsende vennootschap is geen ondernemingsraad ingesteld.

2.8

Op negenentwintig april tweeduizend twintig heeft het handelsregister schriftelijk bericht, dat het voorstel tot splitsing en de overige in artikel 2:334h lid 1 juncto artikel 2:334aa lid 1 en artikel 2:334cc lid 1 sub c Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek bedoelde stukken sinds zesentwintig maart tweeduizend twintig bij het handelsregister ter inzage hebben gelegen.

2.9

De griffier van de rechtbank Amsterdam heeft op achtentwintig april tweeduizend twintig een verklaring afgegeven, waaruit blijkt dat geen wederpartijen bij een rechtsverhouding van de splitsende vennootschap in verzet zijn gekomen tegen het voorstel tot splitsing.

2.1

Na de ondertekening van het voorstel tot splitsing zijn het bestuur van de splitsende vennootschap geen belangrijke wijzigingen bekend geworden in de activa en passiva, die van belang zijn voor de mededelingen in het voorstel tot splitsing of in de toelichting daarbij.”

Pagina 38 van de akte vermeldt onder meer:

“Mr. Johannes Daniël Maria Schoonbrood, notaris te Amsterdam, verklaart dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die Afdelingen 4 en 5, Titel 7, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de statuten van na te melden vennootschap voor het tot stand komen van de splitsing waarbij Royaums B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, met adres: Nassaukade 364 H, 1054AB Amsterdam, nummer handelsregister 56618638 als splitsende vennootschap betrokken is vereisen, en dat voor het overige de daarvoor in Afdelingen 4 en 5, Titel 7, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en de in de statuten van gemelde - vennootschap gegeven voorschriften zijn nageleefd.”

2.4

Op 8 mei 2020 is Royaums uitgeschreven uit het handelsregister.

3.De gronden van de beslissing

3.1

In het verzoek bedoeld onder 1.5 heeft mr. Welschen onder meer het volgende naar voren gebracht.

In de periode na de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 januari 2017 heeft [C] - met behulp van stromannen, advocaten en gemachtigden - talloze procedures tegen Royaums gestart, waaronder de faillissementsprocedure (zie r.o. 2.2);
In de boeken van Royaums is een vordering op [C] / [B] opgenomen vanwege onrechtmatigheden;
In de loop van 2019 is het plan ontstaan om een splitsing ex artikel 2:334 cc Pro BW door te voeren binnen Royaums, waarbij – kort samengevat – de vordering van Royaums op [C] zou worden toebedeeld aan [C] en al het overige aan [D] ;
[D] heeft een splitsingsvoorstel opgesteld en heeft dit voorstel na het doorlopen van alle vereisten aan de aandeelhoudersvergadering van Royaums voorgelegd ter stemming;
[C] en [B] hebben gedurende het gehele proces niet van zich laten horen;
Met de splitsing zijn - kort gezegd - de vordering van Royaums op [C] en [B] overgegaan op een nieuw opgerichte vennootschap genaamd " [F] " met [B] als enig aandeelhouder. Al het overige van Royaums is overgaan op de andere nieuw opgerichte vennootschap met (vanwege commerciële redenen) opnieuw de naam Royaums B.V., met [A] als enig aandeelhouder.
Op 30 april 2020 is de splitsing doorgevoerd en met de splitsing hield Royaums op te bestaan;
Door middel van de splitsing zijn [D] en [C] van elkaar gescheiden. De splitsing is met het verstrijken van de termijn ex artikel 2:334u BW onaantastbaar;
Voorafgaand aan de splitsing heeft Royaums aan mr. Welschen verzocht om na het verstrijken van de termijn bedoeld onder artikel 2:334u BW de Ondernemingskamer te verzoeken de enquêteprocedure te beëindigen;
Eddouane Holding, thans aandeelhouder van Royaums B.V. (nieuw), wil ook graag dat de enquêteprocedure eindigt.

3.2

Mr. Van Woudenberg heeft in haar brief van 2 december 2020 aan de Ondernemingskamer bericht het verzoek van mr. Welschen bedoeld onder 1.5 te ondersteunen. De brief vermeldt onder meer:

“Van indirect aandeelhouder en (voormalig) bestuurder [C] is gedurende al die tijd dat ik als beheerder van aandelen ben opgetreden nooit iets vernomen, ondanks uitnodigingen voor een gesprek, uitnodigingen voor aandeelhoudersvergaderingen etcetera. Met enige regelmaat werden de uitnodigingen aan het adres van [B] onbesteld retour gezonden. Via de advocaat van [C] , mr. Coskun, die alle uitnodigingen ook kreeg, heb ik naar aanleiding daarvan ook nooit enige reactie ontvangen. Onduidelijk is waar [C] zich bevond en bevindt. Ik heb [C] alleen begin 2017 één keer ontmoet bij een zitting waarbij het erom ging of het faillissement van Royaums al dan niet terecht was uitgesproken. Tijdens die ontmoeting is het mij niet gelukt met [C] tot enig gesprek te komen (ik heb hem de hand proberen te schudden, maar ook daar was hij nauwelijks toe bereid) en dus ook niet om een afspraak te maken.

Het is dus ook onmogelijk gebleken om te komen tot gesprekken tussen de aandeelhouders van Royaums. [C] was op geen enkele manier bereikbaar. Door middel van dergelijke gesprekken had een schikking kunnen worden beproefd waarmee mogelijk ook een oplossing voor Royaums en de governance binnen de onderneming had kunnen worden bereikt.

Om toch tot een oplossing te komen voor de situatie waarin Royaums zich bevond, is in 2019 door het bestuur van Royaums onderzocht of een splitsing van de onderneming tot de mogelijkheden zou behoren. Dit bleek mogelijk door de vordering van Royaums op [B]

vanwege de onrechtmatige onttrekkingen aan [B] (Nieuw) toe te delen (het ging in feite dus om het totaalbedrag van de vorderingen van Royaums op de partijen aan wie door [C] ten onrechte grote bedragen waren overgemaakt) en de overige activa van de onderneming aan [A] .

De procedure om tot een splitsing te komen is vervolgens in gang gezet. De (concept)stukken in het kader van de splitsing zijn vanzelfsprekend ook toegestuurd aan [C] ; ook in het vervolg van de procedure zijn alle formaliteiten in acht genomen, waaronder publicatie in dagblad Trouw.

[C] heeft op geen enkel moment van zich laten horen. De splitsing is op 8 mei 2020 geëffectueerd. Inmiddels is er geen mogelijkheid meer voor [C] om zich alsnog tegen de splitsing te verzetten.

Nu er door de splitsing geen aandelen Royaums meer zijn, zijn daarmee ook mijn taken als tijdelijk beheerder van aandelen tot een einde gekomen. Ter voorkoming van misverstanden: één van de vennootschappen die uit de splitsing van Royaums B.V. is voortgekomen heet ook Royaums B.V., maar dit is een nieuwe onderneming en dus niet het 'oude' Royaums dat in de procedure bij de Ondernemingskamer is betrokken.

Ik meen dan ook dat de procedure bij de Ondernemingskamer moet eindigen, nu daarmee geen doel meer kan worden gediend.”

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Nu mr. Welschen namens [A] en Royaums de Ondernemingskamer heeft verzocht om de enquêteprocedure te beëindigen en mr. Van Woudenberg dit verzoek ondersteunt en hiertegen geen bezwaren zijn ontvangen, de Ondernemingskamer gebleken is dat als gevolg van een splitsing Royaums inmiddels is opgehouden te bestaan en de Ondernemingskamer niet is gebleken van enig belang dat zich verzet tegen beëindiging van de procedure, zal de Ondernemingskamer het bij de beschikking van 11 november 2016 bevolen onderzoek en de bij die beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigen, een en ander met ingang van heden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beëindigt met ingang van heden het bij haar beschikking van 11 november 2016 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Royaums B.V.;

beëindigt met onmiddellijke ingang de bij de beschikking van 11 november 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen, voor zover deze niet beëindigd zijn bij beschikking van 12 januari 2017;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. V.G. Molenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 januari 2021.