ECLI:NL:GHAMS:2021:3354

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.297.858/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 november 2021

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITAL CONTROL CONSULTANCY HOLDING B.V.,

gevestigd te Valburg,

3.
[B],

wonende te [....] ,

4.
[C],

wonende te [....] ,

VERZOEKERStevens
BELANGHEBBENDENmet betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek,

advocaat:
mr. J.J.M. van Lint, kantoorhoudende te Sassenheim,

t e g e n

1. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR IMMUHOLD,

gevestigd te Doornenburg,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IMMUHOLD B.V.,

gevestigd te Doornenburg,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBMR SCIENTIFIC NANOSCIENCE B.V.,

gevestigd te Doornenburg,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J.J.M. van Lint, kantoorhoudende te Sassenheim,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A MILLION DREAMS B.V.,

gevestigd te Tegelen,

2. de vennootschap naar Engels recht

CAMBRIDGE & CO INT.LLP.,

gevestigd te Feltham (Verenigd Koninkrijk),

3.
[D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,belanghebbenden sub 2 en 3 tevens
VERZOEKERSvan een zelfstandig tegenverzoek,

advocaat:
mr. H.M.L. Dings,kantoorhoudende te Venlo,

e n

1.[E] ,

wonende te [....] ,

2.
[F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDENmet betrekking tot het zelfstandig tegenverzoek,

advocaat:
mr. J.J.M. van Lint, kantoorhoudende te Sassenheim.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekers als respectievelijk [A] , DCC, [B] en [C] en gezamenlijk als [A] c.s.,
verweersters als respectievelijk STAK, ImmuHold en CBMR en de laatste twee gezamenlijk als ImmuHold c.s.,
belanghebbenden als respectievelijk A Million Dreams, Cambridge, Hamans (deze drie gezamenlijk ook als Hamans c.s.), [E] en [F] .

1.Het verloop van het geding

1.1

[A] c.s., hebben bij verzoekschrift van 30 juli 2021, gecorrigeerd bij verzoekschrift van 4 augustus 2021, de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STAK en ImmuHold c.s. over de periode vanaf augustus 2020;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. Cambridge te schorsen als bestuurder van STAK en ImmuHold en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van STAK en ImmuHold;

b. eventuele besluiten in mei 2021 ter zake van extra kapitaalinbreng en/of ter aanpassing van de managementfees/beloningen te schorsen;

c. eventuele aan A Million Dreams als certificaathouder toekomende stemrechten te schorsen;

d. de door A Million Dreams gehouden certificaten van aandelen in ImmuHold over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

e. of andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Cambridge te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

A Million Dreams, Cambridge en Hamans hebben bij verweerschrift, tevens houdende zelfstandig tegenverzoek, van 27 augustus 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] c.s. af te wijzen. Cambridge en Hamans hebben ook zelf een verzoek gedaan. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STAK en ImmuHold zonder beperking tot de periode vanaf augustus 2020;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. [A] en/of [E] te schorsen als bestuurder van ImmuHold en/of STAK, dan wel, voor zover zij in functie worden gelaten, een derde persoon te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem van STAK en ImmuHold;

b. [A] en [E] te gelasten per direct inzage te verlenen in de administratie van STAK en ImmuHold c.s., eraan mee te werken deze administraties over te dragen aan een externe accountant en alle vragen van deze accountant te beantwoorden en zijn aanwijzingen betreffende de overdracht van de administraties direct op te volgen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

c. [A] en [E] te gelasten per direct inzage te verlenen in de bankrekening van CBMR en Cambridge dan wel de te benoemen bestuurder toegang te verlenen en bevoegd te maken op deze bankrekening, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

d. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. [A] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 23 september 2021. Voor zover het inleidende verzoek is gedaan namens nog andere partijen dan de hierboven genoemde, is dit ter zitting ingetrokken. De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. De door mr. Van Lint op 22 september 2021 toegezonden nadere producties 84 tot en met 90 zijn, na protest daartegen van de kant van mr. Dings, wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Feiten

2.1

CBMR is opgericht op 12 maart 2015. Enig aandeelhouder en bestuurder van CBMR is, sinds haar oprichting op 30 november 2020, ImmuHold. Ook STAK is opgericht op 30 november 2020; zij houdt alle aandelen in ImmuHold. Bestuurders van ImmuHold en STAK zijn [A] en Cambridge. De door STAK uitgegeven certificaten van aandelen worden (afgerond) in de volgende verhouding gehouden: [A] 28,33%, DCC 28,33%, A Million Dreams 28,33%, [C] 6,67% en [B] 3,33%. Daarnaast is 5% gereserveerd voor eventuele toekomstige werknemers.

2.2

[E] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] , [F] is bestuurder en enig aandeelhouder van DCC en Hamans is bestuurder en enig aandeelhouder van A Million Dreams. Daarnaast is Hamans bestuurder en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van Cambridge.

2.3

[E] is moleculair bioloog. Hij is sinds 2009 bezig met onderzoek naar de praktische toepassing van peptides (samenstellingen van een beperkt aantal aminozuren). Hij heeft een toepassing ontwikkeld voor de bestrijding van schimmels die kalknagels veroorzaken.

2.4

In 2015 hebben (de vennootschappen van) [E] en [F] gezamenlijk CBMR opgericht. Vanuit CBMR is verder onderzoek verricht, met ondersteuning van [C] . [E] en [F] zijn voorts, met bemiddeling van [B] , die is verbonden aan Business Bedrijfsbemiddeling in Maastricht, op zoek gegaan naar investeerders. Via [B] zijn zij in juli 2020 in contact gekomen met Hamans.

2.5

Op 4 augustus 2020 hebben CBMR en Cambridge een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat dat het primaire doel is de producten die CBMR heeft ontwikkeld op korte termijn naar de markt te brengen en dat is overeengekomen dat Hamans als CEO de onderneming gaat leiden. De overeenkomst beschrijft de stappen die zullen worden gezet, waaronder het door Hamans ontwikkelen van een plan gericht op verticale marktontwikkeling. In het begin zal een beperkte vergoeding van € 1.500 per maand aan de directieleden worden betaald en wanneer er inkomsten uit verkoop worden gegenereerd, zal 50% van de netto omzet aan de directieleden worden betaald. De overeenkomst voorziet er voorts in dat Cambridge 28,33% van de aandelen zal kopen (een gelijk aantal als de twee hoofdaandeelhouders) tegen nominale waarde.

2.6

Op 7 september 2020 hebben CBMR en Cambridge een managementovereenkomst ondertekend.

2.7

In september en oktober 2020 zijn voorbereidingen getroffen voor een vakbeurs voor pedicures. Ter voorbereiding daarvan is een voorraad van het product gemaakt. Het bedrijf Rapide International heeft omstreeks 2.800 flesjes lotion en 1.700 flesjes spray afgevuld. De beurs heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2020. Na afloop daarvan heeft Hamans diverse setjes, bestaande uit lotion en spray, en lotionflesjes meegenomen voor verkoop via de webwinkel. Nadien zijn ook nog in maart en juni 2021 setjes en lotionflesjes aan Hamans meegegeven respectievelijk toegezonden.

2.8

Hamans heeft een online verkoopkanaal opgezet. Betaling van de bestellingen werd geregeld via het bedrijf Mollie Payments (hierna: Mollie) waar Cambridge al een account had. De gebruikte domeinnamen zijn geregistreerd op naam van Hamans. Hamans heeft geen inzicht in of toegang tot de bankrekening van CBMR.

2.9

In september en oktober 2021 hebben partijen gesproken over de structuur van de onderneming. Besproken is onder meer dat een holding zou worden opgericht, dat de patenten die op naam van CBMR geregistreerd staan in die holding zouden worden ondergebracht en dat de aandeelhouders certificaathouders zouden worden. Hamans heeft het contact daarover met de notaris geïnitieerd en onderhouden. [E] was de contactpersoon voor [F] , [C] en [B] .

2.1

Op 22 november 2020 heeft Hamans [E] een aantal concept-aktes toegestuurd waaronder concept-statuten van ImmuHold. In deze versie van de statuten luidt artikel 6.3: “
Aandeelhouders zijn niet verplicht(…)
geldmiddelen in te brengen. Voor aandeelhouders die daar voor kiezen, zal het bestuur, per peildatum de inbreng, de verhouding ten opzichte van het eigen vermogen vaststellen, en verdere rechten toekennen.” Op 25 november 2020 heeft [E] een wachtwoord en een link ontvangen voor een onlinedossier van de notaris. In dit dossier zijn nieuwe dan wel aangepaste concepten geplaatst. In de concept-statuten van ImmuHold was artikel 6.3 gewijzigd. Dit luidde thans: “
Aandeelhouders hebben de bevoegdheid een extra storting te doen boven het nominale bedrag van de aandelen, en in dat geval, zijn de aandeelhouders die ervoor kiezen niet een extra bedrag te storten (in te brengen) verplicht binnen zeven (7) dagen na het ontstaan van die verplichting om pro rata de verhouding tussen deze storting (inbreng) en het eigen vermogen, na acceptatie door het bestuur van de vennootschap, verdere rechten aan inbrenger(s) toe te kennen, inhoudende tevens de verplichting om aandelen casu certificaten van aandelen van de niet inbrenger over te dragen aan de inbrenger(s) naar rato van de inbreng en de nieuwe verdeling van aandelen casu quo certificaten te administreren. Blijven zij in verzuim hun medewerking te verlenen als hiervoor omschreven, dan zal de vennootschap de aandelen casu quo de certificaten namens de desbetreffende aandeelhouder(s) aanbieden aan de inbrenger(s) en de aandelen casu quo de certificaten aan de inbrenger(s) leveren: de vennootschap is alsdan daartoe onherroepelijk gevolmachtigd.”

2.11

Op 30 november 2020 zijn de aktes bij de notaris getekend. [E] , [F] en Hamans waren in persoon bij de notaris aanwezig. [C] en [B] hebben een volmacht verstrekt. De aandelen in ImmuHold zijn geleverd aan STAK. Aan [A] , DCC, A Million Dreams, [C] en [B] zijn certificaten uitgegeven.

2.12

Omstreeks november/december 2020 is begonnen met verkoop via de door Hamans ontwikkelde webwinkel. Betaling van de bestellingen werd via Mollie Payments ontvangen op een bankrekening van Cambridge.

2.13

CBMR heeft na opgave van verkoopopbrengsten een aantal facturen aan Cambridge verstuurd voor de doorbetaling van de via Mollie ontvangen bedragen. Betaling van de factuur Q4 2020 ad € 1.635,89 en de factuur verkoop Q1 tot 12 februari 2021 ad € 579,69 aan CBMR vond plaats op 12 februari 2012. Op 25 maart 2021 heeft Cambridge nog € 910,- overgemaakt op de factuur met betrekking tot de verkoop van 13 februari tot en met 28 februari 2021. Bij e-mail van 31 mei 2021 heeft Hamans vermeld dat de omzet in april 2021 € 4.313,69 bedroeg. Dit bedrag is niet gefactureerd of afgedragen. Op 5 mei 2021 heeft Cambridge € 6.119,72 aan CBMR overgemaakt, op de factuur met betrekking tot de verkoopopbrengst in maart 2021.

2.14

Op verzoek van [E] heeft Hamans bij e-mail van 3 maart 2021 een link gestuurd die [E] toegang tot de webwinkel moest verlenen. Bij e-mail van 4 maart 2021 heeft [E] Hamans bericht dat de link niet werkte.

2.15

Op 6 april 2021 heeft CBMR € 1.963,23 betaald aan Cambridge met betrekking tot een factuur voor een octrooiaanvraag.

2.16

Op 5 mei 2021 heeft Cambridge € 36,60 aan CBMR betaald en op 5 mei 2021 € 851,60 ter zake van verkopen via Bol.com in de maanden februari en maart 2021.

2.17

In mei 2021 is besloten een nieuwe voorraad van het product aan te maken. Nadat [E] een nieuwe voorraad afvulvloeistof had aangemaakt is dit eind mei/begin juni 2021 naar het door Hamans ingeschakelde bedrijf Cosme in Duitsland gebracht, waarna in Duitsland is afgevuld. Vóór verzending van het product naar Nederland zijn vlokken in sommige afgevulde flesjes geconstateerd. In een aantal door [E] in een laboratorium onderzochte flesjes bleek luchtschimmel aanwezig; er is discussie ontstaan over de vraag waar die schimmel in het eindproduct is gekomen.

2.18

In mei 2021 werd de financiële situatie van CBMR steeds krapper. Bij e-mail van 21 mei 2021 heeft [E] [F] , [C] en [B] gevraagd of zij verder wilden investeren en zo ja met welk bedrag “
(bijdrage zal worden omgezet naar certificaten in het bedrijf)”. [F] , [C] en [B] hebben laten weten (op dat moment) niet extra te willen inbrengen. Bij e-mail van 28 mei 2021 heeft [E] dit schriftelijk aan Hamans bevestigd. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [E] aan Hamans geschreven dat [F] , [C] en [B] telefonisch hebben verklaard geen extra inbreng ter beschikking te stellen aan CBMR.

2.19

Van 28 tot en met 31 mei 2021 hebben [E] en Hamans via WhatsApp gecommuniceerd over de door hen in te brengen bedragen. Bij e-mail van 31 mei 2021 heeft Hamans aan [E] onder meer geschreven:

“
Inbreng zoals zojuist overeengekomen:

ten minste 6198 voor [E] (bedrijf) administratief – obv eerdere vordering

ten minste 6190 voor [D] (bedrijf) administratief obv eerdere vordering en/of contant zo mogelijk tot ca 9500 – 10.000.”

2.2

Op 31 mei 2021 heeft Hamans [E] een stuk toegestuurd en verzocht dit te tekenen. Het stuk is gedateerd op 30 mei 2021 en betreft notulen van een vergadering van aandeelhouders van ImmuHold en een vergadering van certificaathouders van STAK. Als aanwezigen staan vermeld [E] en Hamans als indirect bestuurders van ImmuHold en STAK, en ImmuHold als gevolmachtigde van de certificaathouders [F] , [C] en [B] . Genotuleerd staat dat tweemaal een oproep tot inbreng is gedaan en tweemaal is vastgesteld dat [F] , [C] en [B] niet van de mogelijkheid gebruik maken om additioneel in te brengen, dat [E] en Hamans dit wel willen doen dan wel reeds hebben gedaan, dat [E] via zijn bedrijf € 6.198 zal inbrengen middels een administratieve vordering op de firma en dat Hamans via zijn bedrijf € 9.769 zal inbrengen door middel van contanten. Voorst staat er:

“
• Vastgesteld is bij deze dat de ImmuHold BV (en haar STAK) onherroepelijk gevolmachtigd zijn (conform art. 6 lid 3 van de statuten) om bij uitblijven van inbreng van de certificaathouders [F] , [C] en [B] , deze certificaten aan te bieden, en over te dragen aan de inbrengers [E] en Hamans en hun bedrijven pro rata hun inbreng.

• De vaststelling van de verdeling van certificaten voor en na overdracht zullen aan dit stuk aangehecht worden.(…)

De bestuurders van Immu Holding BV en bestuurders van de Stichting Administratiekantoor Immu Holding) als vergadering van aandeelhouders en houder van de certificaten, besluiten bij deze om daaraan goedkeuring te verlenen.”

Een overzicht van de verdeling van de certificaten is niet aangehecht. Hamans heeft [E] op 31 mei 2021 tussen 19:25 en 22:59 ruim 110 WhatsApp berichten gestuurd waarin hij, ondanks dat [E] antwoordt dat hij in een vergadering van de gemeenteraad zit en zijn bedenkingen heeft bij de inhoud van het stuk, aan blijft dringen op ondertekening. [E] heeft het stuk op 31 mei 2021 getekend teruggestuurd.

2.21

Bij e-mail van eveneens 31 mei 2021 heeft Hamans vervolgens een tabel met omzetcijfers en managementfees over de periode augustus 2020 tot en met april 2021 opgestuurd. Bij deze e-mail stuurde hij eveneens facturen ter zake van de achterstallige managementfee over die periode, waarbij het bedrag van de vaste vergoeding met ingang van november 2020 is verhoogd van € 1.500 naar € 4.000 per maand.

2.22

Bij e-mail van 2 juni 2021 heeft Hamans bij [E] geklaagd over het steeds niet uitvoeren van afspraken, onder meer op het gebied van administratie. Hierop heeft [E] bij e-mail van 14 juni 2021 geantwoord, waarbij hij schrijft een slecht gevoel te hebben bij de handelwijze van Hamans en stelt dat hij het document van 31 mei 2021 onder druk heeft getekend. De e-mail bevat een uitvoerige schets van de voorgeschiedenis en zijn visie daarop. [E] schrijft dat het hem het beste lijkt dat Hamans zijn machtspositie binnen het bedrijf opgeeft en ontslag neemt als bestuurder van ImmuHold en STAK en dat het document van 31 mei 2021 moet worden verscheurd. Hij stelt mogelijke rechtsmaatregelen in het vooruitzicht en verzoekt om een bespreking op korte termijn, in aanwezigheid van [F] en mr. Van Lint, die inmiddels door hem was ingeschakeld. Op deze e-mail is gereageerd door mr. Dings, bij e-mail van 15 juni 2021. Daarin werd het vervaardigen van een nieuwe voorraad van het product en het op orde brengen van de administratie als prioriteit aangemerkt. Bij e-mail van 16 juni 2021 van mr. Dings volgde een nadere reactie. Daarop is verdere correspondentie gevolgd.

2.23

Tussen partijen is in juni 2021 ook discussie ontstaan over de volgende afvulronde van het product. [E] meende dat de besmetting van de vorige ronde in Duitsland was ontstaan en had geen vertrouwen meer in Cosme. Hij had een ander laboratorium gevonden in Bunnik. Hamans wilde Cosme weer inschakelen.

2.24

Bij e-mail van 25 juni 2021 heeft Hamans een monitorpagina van verkopen via Bol.com gestuurd, waarin een totaalomzet wordt genoemd van € 19.027,06 en 432 transacties. Bij e-mail van 28 juni 2021 heeft Hamans een overzicht van de openstaande bestellingen (vanaf 24 juni 2021) gestuurd, met bestelnummers, data en namen. Op 2 en 3 juli 2021 heeft [E] bestellingen aan klanten verzonden nadat Hamans via Cambridge de daaraan gerelateerde verkoopopbrengst had voldaan. Ook op 12 juli 2021 zijn nog een aantal bestellingen uitgeleverd, zonder dat de verkoopopbrengst van circa € 650 is afgedragen.

2.25

Bij brief van 30 juni 2021 heeft [A] namens CBMR de managementovereenkomst met Cambridge opgezegd. Bij brief van 4 augustus 2021 is de rechtsgeldigheid van deze opzegging betwist.

2.26

Op 8 juli 2021 heeft Cambridge een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, strekkende tot afgifte door [A] van de voorraad van het product en de grondstof aan haar. [A] heeft een tegenvordering ingesteld en gevorderd dat het bestel- en betaalsysteem dat bij de verkoop van het product wordt gebruikt zo wordt aangepast dat de betalingen rechtstreeks op de bankrekening van CBMR terecht komen, dat haar toegang wordt verleend tot de website en de webwinkel zodat zij voortdurend inzage heeft in de bestellingen en betalingen en dat aan haar een gespecificeerd overzicht wordt verstrekt van alle bestellingen en betalingen die vanaf september 2020 door klanten zijn gedaan. Bij vonnis van 11 augustus 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter overwoog onder meer dat tussen Hamans en [E] een patstelling is ontstaan, waarmee zij elkaar en daarmee de onderneming van CBMR in een klem houden. De voorzieningenrechter achtte duidelijk geworden dat zij de onderneming niet meer samen verder kunnen leiden en was van oordeel dat [A] (dus feitelijk [E] ) de meest aangewezen partij was de onderneming (voorlopig) voort te zetten. De voorzieningenrechter achtte daarmee nodig dat [A] de beschikking hield over de voorraden product en grondstof en toegang verkreeg tot de betaalsystemen, de verkoopkanalen en de bestelgegevens.

3.De gronden van de beslissing

Standpunten van partijen

3.1

[A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van STAK, ImmuHold en CBMR en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Zij hebben verwezen naar de feiten, hun visie daarop geschetst en daarbij – samengevat – meer in het bijzonder het volgende naar voren gebracht.

Hamans heeft artikel 6.3 van de statuten van ImmuHold bewust laten aanpassen en [E] het stuk van 31 mei 2021 onder druk laten tekenen. De gang van zaken rond de bijstorting in mei/juni 2021 was erop gericht de certificaatverhoudingen fors in zijn voordeel aan te passen.
[E] heeft op grond van foutieve informatie ingestemd met verhoging van de managementfee tot € 4.000 per maand.
Hamans heeft internetdomeinnamen op zijn eigen naam of die van Cambridge geregistreerd en de webshop gekoppeld aan de bankrekening van Cambridge. Ondanks het vonnis van 11 augustus 2021 is dit nog steeds niet gewijzigd.
Hamans weigert [E] volledige toegang tot de webshop, de website en het Mollie-account en weigert informatie te verstrekken en de ontvangen bedragen af te dragen.

3.2

A Million Dreams, Cambridge en Hamans hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

Ook Cambridge en Hamans zijn – op andere gronden dan [A] c.s. –van mening dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van STAK, ImmuHold en CBMR en dat onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn. Zij hebben aangevoerd dat Hamans steeds heeft getracht de samenwerking voor zover mogelijk te herstellen en ervoor te zorgen dat de voorraad op juiste wijze zou worden aangevuld en de verkochte producten tijdig worden geleverd, maar dat [E] pertinent elke vorm van samenwerking met Cambridge/Hamans weigert. Volgens Cambridge en Hamans hebben [A] en [E] als bestuurder van ImmuHold en STAK doelbewust Cambridge/Hamans het werken onmogelijk gemaakt en Hamans bij de andere certificaathouders zwart gemaakt, waarbij zij de belangen van CBMR en haar klanten achterstellen bij hun eigen belangen. Bovendien weigeren zij stelselmatig inzage in de administratie van CBMR te verstrekken en Cambridge facturen te sturen betreffende de verkopen vanaf april 2021, terwijl over de facturen wel omzetbelasting moet worden afgedragen. [A] slaagt er bovendien kennelijk niet in de administratie op orde te krijgen en tijdig voor vaststelling van de jaarstukken te zorgen. De overweging van de voorzieningenrechter dat hij er onvoldoende van overtuigd is dat Hamans in de toekomst de belangen van CBMR voorop zal stellen achten Cambridge en Hamans gebaseerd op een aantal foutieve conclusies en veronderstellingen. Volgens hen zijn Cambridge en Hamans de meest aangewezen partijen de onderneming (voorlopig) voort te zetten.

Ontvankelijkheid

3.4

Voor zover de (tegen)verzoeken zich richten tegen STAK, zijn [A] c.s. en Cambridge en Hamans niet-ontvankelijk in deze verzoeken. Op grond van het bepaalde in artikel 2:344 sub b BW is het enquêterecht niet op STAK van toepassing, nu zij geen onderneming in stand houdt waarvoor een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Voor zover Cambridge en Hamans hebben verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ImmuHold en CBMR, zijn zij daarin niet-ontvankelijk nu zij geen (certificaten van) aandelen in ImmuHold of CBMR houden.

Beoordeling van de verzoeken

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van ImmuHold en CBMR. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.6

De gegronde redenen voor twijfel betreffen ten eerste de gang van zaken binnen de onderneming.

3.7

Zo staan de domeinnamen (nog steeds) op naam van Hamans en niet op naam van ImmuHold of CBMR. Hamans c.s. hebben aangevoerd dat dit om praktische redenen is gebeurd: Cambridge heeft de infrastructuur van de verkoopkanalen ontworpen, gebouwd en onderhouden en CBMR had geen liquiditeiten om daaraan bij te dragen, vandaar dat de domeinnamen op naam staan van Hamans. Wat hiervan zij, bezien vanuit het oogpunt van de vennootschappen is niet te billijken dat de domeinnamen, die worden gebruikt voor hun ondernemingsactiviteiten, niet op naam van een van hen zijn gezet maar op die van een van hun (indirect) bestuurders. Daarbij komt dat, zoals ter zitting is gebleken, Hamans tot op heden geen medewerking heeft gegeven aan de wijziging van de tenaamstelling. Voor zover de tenaamstelling van de domeinnamen verband houdt met de betalingsstroom via de betaaldienst Mollie (volgens Hamans c.s. betaalt Mollie alleen aan de rechtmatige eigenaar van de website), geldt wat hierna wordt overwogen.

3.8

De betalingen voor de producten van CBMR worden gedaan op een rekening van Cambridge, waar [A] geen toegang toe of zicht op heeft. Ook hiervoor hebben Hamans c.s. praktische redenen aangevoerd: er moest snel een betaalmogelijkheid beschikbaar komen en de aansluiting van een nieuwe account bij Mollie duurt geruime tijd, terwijl Cambridge al een account had. Gesteld noch gebleken is echter dat Hamans over deze situatie overleg heeft gevoerd met zijn (indirect) medebestuurder [E] en dat er afspraken zijn gemaakt over een (controleerbare) wijze van informatieverstrekking over de verkoopopbrengsten (de mail van 31 mei 2021 waar Hamans c.s. in dat verband naar verwijzen is van later datum en de inhoud is niet verifieerbaar) en over het zo snel mogelijk aanpassen van deze situatie om te bewerkstelligen dat CBMR zelf rechtstreeks de beschikking krijgt over haar verkoopopbrengsten. Ook na het vonnis in kort geding van 11 augustus 2021 is deze situatie nog niet gewijzigd. De in mei en juni 2021 ontvangen verkoopopbrengsten zijn nog niet doorbetaald. Hamans c.s. hebben aangevoerd dat Cambridge deze betalingen vooralsnog achterhoudt in het licht van haar aanzienlijke tegenvordering, die volgens hen ongeveer € 32.000 bedraagt, los van de managementfee. Zij stellen een nadere specificatie van deze kosten in het vooruitzicht op het moment dat de verrekening aan de orde is. Het is echter niet aan Cambridge/Hamans om de aan CBMR toekomende verkoopopbrengsten ten behoeve van Cambridge achter te houden, nog daargelaten dat niet goed te begrijpen is waarom Hamans de kosten waarvan Hamans c.s. stellen dat Cambridge die ten behoeve van CBMR heeft gemaakt niet onverwijld, gespecificeerd en voorzien van onderliggende bescheiden aan CBMR kenbaar maakt.

3.9

Anderzijds geldt dat Cambridge geen inzage heeft in en niet de beschikking heeft over de bankrekening van CBMR en kennelijk ook geen inzicht heeft in de verdere administratie. Als bestuurder van CBMR heeft zij daar recht op. [A] heeft bij de mondelinge behandeling toegezegd dit te zullen regelen (met uitzondering van beschikkingsbevoegdheid op de bankrekening), maar in ieder geval is daar tot die tijd geen sprake van geweest. Conclusie is in ieder geval dat de bestuurders elkaar over en weer geen inzicht hebben verstrekt in essentiële, op de vennootschappen en de onderneming betrekking hebbende gegevens.

3.1

Geconstateerd kan worden dat er binnen het bestuur een grote mate van wantrouwen heerst. Er vindt geen overleg meer plaats en afvulling van voorraden gaat buiten Cambridge om. De verkoop stagneert. Binnen het bestuur en de algemene vergadering is sprake van een impasse. De situatie is van dien aard dat het voortbestaan van de vennootschappen in gevaar is.

3.11

Ten tweede kunnen vraagtekens worden gezet bij de gang van zaken rond de wijze waarop artikel 6.3 van de statuten van ImmuHold is toegepast.

3.12

De formulering van dit artikellid is op zichzelf reeds vaag. Zo ontbreken onder meer bijvoorbeeld duidelijke procedurele voorschriften en is niet duidelijk hoe uit een bepaling in de statuten van ImmuHold kan volgen dat indien een of meer van de certificaathouders ervoor kiezen niet een extra bedrag te storten, zij verplicht zijn een deel van hun certificaten aan de andere certificaathouders over te dragen. Een met artikel 6.3 van de statuten van ImmuHold vergelijkbare bepaling in de statuten van de STAK of de administratievoorwaarden ontbreekt. Verder is de wijze van totstandkoming van artikel 6.3 van de statuten van ImmuHold van dien aard dat betwijfeld kan worden of [E] , laat staan [F] , [C] en [B] , wel een duidelijk beeld hebben gekregen van de betekenis daarvan en de wijze waarop dit volgens Hamans moet worden toegepast. Kennelijk heeft Hamans (al dan niet in overleg met de notaris) de notaris verzocht tot aanpassing van het artikellid, dat oorspronkelijk anders luidde. Gesteld noch gebleken is dat [E] hierbij inhoudelijk is betrokken, ook al lijkt uit de door Hamans aangehaalde passages uit de transcripten van telefoongesprekken wel te volgen dat het artikellid ter sprake is gekomen en [E] zich heeft gerealiseerd dat het de bedoeling was dat bijstorting zou leiden tot wijziging van de certificatenpercentages.

3.13

De Ondernemingskamer gaat op deze plaats niet verder in op de totstandkoming en de inhoud van het artikel, maar constateert dat de wijze waarop bijstorting door (de vennootschappen van) Hamans en [E] op 31 mei 2021 tot verwatering zou leiden, de toets der kritiek in ieder geval niet kan doorstaan. Aan degenen die het aangaat is niet medegedeeld dat deze keer daadwerkelijk bijstorting zou plaatsvinden (kennelijk was dit in januari 2021 ook al eens aan de orde, maar is dat toen niet gebeurd), hoeveel dit zou zijn en wat hiervan, gelet op de waarderingsgrondslag, de gevolgen voor de certificaathouders (de percentageverdeling) zouden zijn. Pas als de certificaathouders volledig zouden zijn geïnformeerd, hadden zij kunnen zij beslissen al dan niet (ook) extra bij te storten. Hamans c.s. voeren aan dat [E] degene was die het contact met de overige certificaathouders onderhield, maar uit de door [E] overgelegde WhatsApp berichten volgt dat Hamans [E] op 31 mei 2021, kort nadat zij overeenstemming hadden bereikt over de bij te storten bedragen, onder forse druk heeft gezet de door hem opgestelde notulen te tekenen (zie 2.20). Terugkoppeling naar de overige certificaathouders was derhalve niet meer mogelijk, terwijl ook Hamans zich hun belangen had behoren aan te trekken. De informatievoorziening is derhalve volstrekt onvoldoende geweest, terwijl de gevolgen van de bijstorting volgens de opstelling van Hamans aanzienlijk zijn. Bijstorting van relatief beperkte bedragen leidt tot aanmerkelijke verschuivingen. In het door Hamans c.s. als productie overgelegde overzicht staat de situatie van vóór en na 31 mei 2021 weergegeven. Het komt erop neer dat –volgens Hamans – het onder 2.1 weergegeven certificatenpercentage van DCC, [C] en [B] zou verwateren tot respectievelijk 1,98%, 0,47% en 0,23%, en [A] en A Million Dreams respectievelijk 38,8% en 58,89% van de certificaten zouden gaan houden. Niet gebleken is overigens dat overdracht van de certificaten heeft plaatsgevonden.

3.14

Ten slotte draagt ook de besluitvorming over de managementfees bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken. Hamans c.s. hebben transcripties overgelegd van telefoongesprekken op 26 en 28 mei 2021 waaruit blijkt dat de verhoging van de managementfee naar € 4.000 per maand met [E] is besproken en dat hij daarmee ook akkoord is gegaan. Dit wordt door [E] ook niet ontkend, maar hij stelt verkeerd te zijn voorgelicht omdat Hamans hem had gezegd dat de verhoging om fiscale redenen was vereist. Ook in het verweerschrift heeft Hamans aangevoerd ervan overtuigd te zijn dat fiscaal moet worden aangesloten bij het reguliere dga-inkomen. Dit acht de Ondernemingskamer, gelet op de toestand van de CBMR, een onjuiste voorstelling van zaken die Hamans valt aan te rekenen en waarmee CBMR wordt benadeeld.

3.15

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ImmuHold en CBMR te twijfelen die een onderzoek kunnen rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van ImmuHold en CBMR vanaf 1 augustus 2020, als omschreven onder 3.6 tot en met 3.14.

3.16

De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat de toestand van ImmuHold en CBMR ertoe noopt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. De Ondernemingskamer zal Cambridge schorsen als bestuurder van ImmuHold. Voor het treffen van verdere onmiddellijke voorzieningen bestaat, mede gelet op de beslissingen van de rechter in de kortgedingprocedure, op dit moment geen noodzaak.

3.17

De Ondernemingskamer heeft ter zitting aan de orde gesteld of ImmuHold en CBMR in staat zijn de kosten van het onderzoek te dragen. Partijen zijn het er over eens dat dit niet het geval is. [A] c.s. hebben daarop te kennen gegeven dat zij, na overleg met hun advocaat, eventueel bereid zijn de kosten van het onderzoek voor te schieten. De Ondernemingskamer zal, alvorens een onderzoeker aan te wijzen, [A] c.s. in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of en, zo ja, tot welke bedrag zij bereid zijn een voorschot voor de kosten van het onderzoek te voldoen, waarbij tenminste aan een voorschot van € 15.000 moet worden gedacht. Indien [A] c.s. daartoe in voldoende mate bereid zijn zal de Ondernemingskamer een onderzoeker aanwijzen om het onderzoek te verrichten. Indien [A] c.s. niet bereid of in staat zijn de kosten van het onderzoek voor te schieten, zal de Ondernemingskamer de enquête procedure beëindigen, omdat dan niet te verwachten is dat een onderzoek daadwerkelijk zal kunnen plaatsvinden. Onder die omstandigheden is voortzetting van de procedure niet opportuun.

3.18

De Ondernemingskamer zal de beslissing over de proceskosten aanhouden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [A] , Digital Control Consultancy Holding B.V., [B] , [C] en Cambridge en Hamans niet ontvankelijk in hun respectieve verzoeken voor zover deze betrekking hebben op Stichting Administratiekantoor Immuhold;

verklaart Cambridge en Hamans niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover dat strekt tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ImmuHold B.V. en CBMR Scientific Nanoscience B.V.;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ImmuHold B.V. en CBMR Scientific Nanoscience B.V. over de periode vanaf 1 augustus 2020 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.6 tot en met 3.14 van deze beschikking;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ImmuHold B.V. en CBMR Scientific Nanoscience B.V.;

houdt in verband met hetgeen in 3.17 is overwogen de benoeming van de onderzoeker en de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat [A] , Digital Control Consultancy Holding B.V., [B] , en [C] , binnen veertien dagen na heden aan de Ondernemingskamer dienen te berichten of en, zo ja, tot welk bedrag zij bereid zijn een voorschot voor de kosten van het onderzoek te voldoen;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden Cambridge & Co Int. LLP. als bestuurder van ImmuHold B.V.;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing over de proceskosten aan;

wijst de verzoeken voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 4 november 2021.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van ImmuHold B.V. en CBMR Scientific Nanoscience B.V. met betrekking tot twijfels over bestuur en financiële situatie

Uitspraak

1.[E] ,

1.Het verloop van het geding

2.Feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing