Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003780-18
datum uitspraak: 29 september 2021
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 oktober 2018 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-746135-13 tegen de betrokkene
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 339.254,00.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 april 2018 veroordeeld ter zake van:
- het opzettelijk in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen en vervoeren van hennep in de periode van 15 april 2013 tot en met 18 april 2013;
- medeplegen van het opzettelijk in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen van hennep in de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2012.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 16 oktober 2018 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 338.476,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
18 augustus 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunten van partijen
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 339.254,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsvrouw heeft in hoger beroep verweren gevoerd die – voor zover noodzakelijk – hierna zullen worden besproken.
Oordeel van het hof
Toepasselijk recht en grondslag ontnemingsvordering
Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Het gewijzigde artikel is in werking getreden op 1 juli 2011.
De raadsvrouw stelt – zo begrijpt het hof – dat op het deel van de vordering dat ziet op wederrechtelijk verkregen voordeel uit de feiten voor 1 juli 2011, artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van toepassing is. Ingevolge dit artikel, was een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) verplicht. Nu geen SFO is ingesteld en dit is wel is vereist voor de toepassing van het derde lid van dit artikel, dient het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de periode voor 1 juli 2011 buiten beschouwing te blijven.
Het hof overweegt ten aanzien van het toepasselijk recht als volgt. De feiten in verband waarmee de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gevorderd, zijn gepleegd na 1 juli 2011. Dit betekent dat op grond van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer Hoge Raad 3 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1888) artikel 36e (nieuw) Sr van toepassing is op de gehele periode van de ontneming. Anders dan de verdediging stelt is het nieuwe artikel 36e Sr dus ook van toepassing op de vordering voor zover deze ziet op de periode 2008 tot 1 juli 2011. Er bestond dus geen verplichting tot instellen van een SFO.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank van 16 oktober 2018 veroordeeld voor – kort gezegd – (medeplegen) van drugshandel in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de periode 15 april 2013 tot en met 18 april 2013 en de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2012, een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Dit brengt mee dat de ontneming in deze zaak mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede en derde lid Sr.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
De schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict” van 14 mei 2014, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (hierna: het Rapport). Het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend aan de hand van een transactieberekening en een eenvoudige kasopstelling. [1]
Transactieberekening
Uit het Rapport volgt dat de grondslag voor de transactieberekening is dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad uit de bewezenverklaarde en andere feiten (als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr). De betrokkene is veroordeeld voor het (samen met een ander) gedurende de maand december 2012 en in de periode 15 tot en met 18 april 2013 in de uitoefening van zijn bedrijf, de vennootschap onder firma [firma] (hierna [firma]), voorgedraaide joints verkopen aan een coffeeshop ([shop]). Deze bewezenverklaring is onder meer gebaseerd op een in de auto van de betrokkene aangetroffen factuur van 18 april 2013 van [firma] aan [shop] met betrekking tot de verkoop van voorgedraaide joints. [2] De omzet van [firma] is nader geanalyseerd aan de hand van de bij de accountant ([accountant]) gevorderde administratie over de periode 2008-2012. Hieruit is onder meer gebleken dat de factuur die op 18 april 2013 in beslag is genomen bij de betrokkene qua lay-out overeenkomt met de verkoopnota’s in de administratie van [firma]. Ook volgt uit de administratie dat de totale omzet van [firma] in de periode 2008-2012 € 612.719,00 bedraagt en dat daarvan € 351.173,00 is geboekt op grootboekrekening [nummer] [firma] organisatie. Deze omzet bestaat uit soortgelijke facturen als de factuur van 18 april 2013. [3] Dit laatste wordt afgeleid uit de overeenkomsten in de lay-out, artikelnamen en prijsstellingen van de artikelen tussen de aangetroffen factuur van 18 april 2013 en de facturen op deze grootboekrekening. [4] Daar komt bij dat in de administratie meerdere facturen met afnemerreferentie [shop] zijn aangetroffen. Het hof stelt op basis van het Rapport vast dat de omzet van € 351.173,00 is gerealiseerd met de verkoop van joints aan diverse coffeeshops waaronder [shop]. [5] Daar komt nog bij dat medewerkers van [shop] en [accountant] bevestigen dat “[bedrijf 1]”, hetgeen staat vermeld op de facturen, ziet op voorgedraaide joints. [6] Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de omzet van [firma] op grootboekrekening [nummer] ziet op de verkoop van voorgedraaide joints aan coffeeshops, waaronder [shop], en dat de betrokkene hier wederrechtelijk verkregen voordeel uit heeft gehad.
Bruto opbrengst
De transactieberekening is allereerst gebaseerd op de in [firma] geadministreerde omzet op grootboekrekening [nummer] Omzet [firma] Organisatie over de boekjaren 2008 tot en met 2012. Over 2013 is de omzet gebaseerd op de inkoopadministratie van [shop], nu verkoopadministratie van [firma] ontbreekt over die periode. [7] Omdat enkel naar de administratie van [shop] is gekeken, betreft de schatting over 2013 een minimale opbrengst.
Opbrengst
Administratie [firma]
[shop]
2008
2009
2010
2011
2012
2013
Totaal
Omzet coffeeshopfacturen
€
68.8
55.292
60.42
80.7
86.93
57.894
410.036
[bedrijf 1] concepts op factuur
Stuks
28.68
23.527
25.7
32.83
36.4
Onbekend
147.137
Kosten
Het hof acht het aannemelijk dat de betrokkene ten behoeve van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel kosten heeft gemaakt die voor aftrek in aanmerking komen. Het hof gaat daarbij uit van de kosten zoals opgenomen in het Rapport, te weten materiaalkosten en de inkoopkosten voor hennep. [8]
De materiaalkosten bestaan uit inkoopkosten voor tabak en cones en plastic buisjes. Deze kosten zijn voor de jaren 2008 tot en met 2012 afgeleid uit de administratie van [firma].
De inkoopkosten voor hennep zijn niet op te maken uit de administratie van [firma] en zijn daarom geschat op basis van het aantal verkochte [bedrijf 1] concepts dat is verantwoord op de coffeeshopfacturen (over de jaren 2008-2013), zoals hiervoor weergegeven uit het grootboek [nummer]. Bij de schatting wordt uitgegaan van een inkoopprijs per kilo hennep van € 3.280,00 en 0,3 gram hennep per voorgedraaide joint. [9]
Voor de schatting van de kosten over 2013 is gekeken naar de jaren 2008-2012 en het kostenpercentage per jaar ten opzichte van de omzet over dat jaar. Voor 2013 is voor zowel de materiaalkosten als de kosten voor de inkoop van hennep – in het voordeel van de betrokkene – uitgegaan van het hoogste kostenpercentage dat in de periode 2008-2012 per jaar werd gerealiseerd.
Kosten
2008
2009
2010
2011
2012
2013
totaal
Materiaal
€
11.581
7.772
11.118
14.716
16.91
11.262
73.359
Kostprijs hennep
€
28.221
23.151
25.289
32.305
35.818
24.232
169.014
Totale kosten
€
39.802
30.923
36.407
47.021
52.728
35.494
242.373
Wederrechtelijk verkregen voordeel transactieberekening
Het wederrechtelijk verkregen voordeel voor [firma] op grond van de transactieberekening, de verkoop van voorgedraaide joints door [firma], wordt over de periode 2008-2013 geschat op € 167.663,00. [firma] is een vennootschap onder firma en de betrokkene is één van de twee vennoten. [10] Daarom wordt 50% van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene toegerekend, te weten
€ 83.831,50
€ 83.831,50
(€ 167.663,00 / 2).
2008
2009
2010
2011
2012
2013
totaal
Opbrengst
€
68.8
55.292
60.42
80.7
86.93
57.894
410.036
Kosten
€
39.802
30.923
36.407
47.021
52.728
35.494
242.373
Voordeel
€
28.998
24.37
24.013
33.679
34.202
22.401
167.663
De door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van de transactieberekening zijn onvoldoende onderbouwd en leiden niet tot een ander oordeel.
Kasopstelling
Zoals overwogen kan het wederrechtelijk verkregen voordeel in deze zaak tevens worden gegrond op artikel 36e, derde lid, Sr. In dit artikel is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat naast de bewezenverklaarde feiten ook andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten.
In het Rapport is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, naast de hiervoor besproken transactieberekening, tevens een kasopstelling gemaakt waarin de contante uitgaven met de legale contante inkomsten van de betrokkene zijn vergeleken. Voor zover de legale contante inkomsten de contante uitgaven van de betrokkene niet verklaren en bij gebrek aan enig andersluidende verklaring van de betrokkene, acht het hof het aannemelijk dat hij deze contante uitgaven enkel heeft kunnen doen met geld dat hij door middel van strafbare feiten tot zijn beschikking had. Het hof zal het voordeel daarom tevens schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Sr.
Het hof volgt voor de schatting van het wederechtelijk verkregen voordeel op basis van de kasopstelling de berekening uit het Rapport. Alleen ten aanzien van de post “NIBUD” zal het hof uitgaan van een ander bedrag, zoals hierna wordt overwogen.
NIBUD
In het Rapport is in de kasopstelling uitgegaan van een uitgaven post “Ontbrekende uitgaven NIBUD classificatie” van € 71.982,00. Omdat uitgaven van bepaalde NIBUD-kosten niet of beperkt geïdentificeerd zijn op de privébankrekening van de betrokkene is dit bedrag gebaseerd op de NIBUD normen voor maandelijks inkomen en gemiddelde uitgaven. Daarbij is ervan uitgegaan dat de betrokkene ook zijn twee kinderen en schoonzoon, die bij hem woonden, onderhield. De verdediging heeft echter betwist dat de betrokkene de kosten voor levensonderhoud van zijn twee kinderen en schoonzoon droeg. Nu ook niet is gebleken dat dit wel het geval was, gaat het hof ervan uit dat de betrokkene alleen de kosten voor eigen levensonderhoud droeg en wordt – in het voordeel van de betrokkene – in de berekening slechts een kwart van het hiervoor genoemde bedrag opgenomen. Het verschil tussen de contante uitgaven en de legale contante inkomsten bedraagt aldus € 201.436,50.
Berekening [11]
Beginsaldo kas 1 januari 2008
€ 0,00
Beschikbaar contant inkomen
+/+
Kasopnames uit de bedrijfsactiviteiten
2008-2012
€ 256.124,00
+/+
Geldopname privérekening
2008-2012
€ 850,00
=
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
€ 256.974,00
Geïdentificeerde privé-uitgaven
+/+
Contante stortingen op privé bankrekening
2008-2012
€ 401.041,00
+/+
Aanschaf Porsche Cayenne, kenteken [kenteken]
2012
€ 13.000,00
+/+
Reparatiekosten BMW M6 garage [garage]
2012
€ 3.210,00
+/+
Contant betaalde kosten bij [bedrijf 2]
2011-2012
€ 19.664,00
+/+
Aankoop snelle motorvaartuigen ([bedrijf 3])
2009-2010
€ 3.500,00
+/+
Ontbrekende uitgaven NIBUD classificatie [12]
2008-2012
€ 17.995,50
=
Totale contante uitgaven
€ 458.410,50
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 201.436,50
Dat de kasopstelling onvoldoende is onderbouwd zoals de verdediging stelt vindt zijn weerlegging in het Rapport en de onderliggende bewijsstukken. Dit verweer wordt dan ook verworpen. Hetgeen overigens door de verdediging is aangevoerd leidt evenmin tot een ander oordeel.
Wederrechtelijk verkregen voordeel totaal
Gelet op het voorgaande komt het hof tot een totaal wederrechtelijk verkregen voordeel van
€ 285.268,00(
€ 83.831,50 + € 201.436,50)
€ 285.268,00(
€ 83.831,50 + € 201.436,50)
Verplichting tot betaling aan de Staat
Verbeurdverklaard bedrag
Bij vonnis van 26 april 2018, het vonnis in de strafzaak, is een bedrag van € 778,00 verbeurdverklaard. Dit bedrag zal daarom in mindering te worden gebracht op het te betalen bedrag.
Draagkrachtverweer
De verdediging heeft verzocht de betalingsverplichting te matigen gelet op de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene, namelijk dat hij al jaren geen inkomen heeft en geen woning en dat het redelijkerwijs niet verwachten is dat hij een verdiencapaciteit zal hebben binnen afzienbare tijd.
Het hof overweegt als volgt. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat hij op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Er is op dit moment dan ook onvoldoende reden reeds nu op grond van de draagkracht van de betrokkene de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Redelijke termijn
De verdediging heeft verzocht de betalingsverplichting te matigen met een bedrag van € 5.000,00 wegens overschrijding van de redelijke termijn. Deze termijn is aangevangen op 18 april 2013 met de aanhouding van de betrokkene en de inbeslagname van een geldbedrag en dus met vier jaar en vier maanden overschreden, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt het navolgende. De eerste datum dat de veroordeelde kon verwachten dat een ontnemingsprocedure aanhangig zou worden gemaakt was 8 maart 2018, te weten de dag waarop de vordering als bedoeld in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering aan de betrokkene is betekend. De redelijke termijn is daarom op die datum aangevangen. De stelling van de verdediging dat de redelijke termijn al in 2013 is aangevangen omdat de betrokkene toen is aangehouden en er een geldbedrag in beslag is genomen, volgt het hof niet. Het moment van aanhouding is immers niet per definitie gelijk aan het moment dat de betrokkene kon verwachten dat een ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt. Dat dit in dit geval wel zo is, is niet aangetoond. Ook de datum van het gelegde beslag, zowel op het geldbedrag als de woning en Porsche, kan niet worden gezien als de aanvangsdatum van de redelijke termijn. Niet is onderbouwd dat de positie van de betrokkene door deze beslagleggingen in belangrijke mate is beïnvloed.
De rechtbank heeft op 16 oktober 2018 uitspraak gedaan in de ontnemingszaak. Op 26 oktober 2018 heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. Op 19 juni 2020 is de inhoudelijke behandeling geschorst, waarna deze op 18 augustus 2021 heeft plaatsgevonden. Deze ontnemingszaak in hoger beroep zal zijn afgerond bij arrest van 29 september 2021. Dit betekent dat de redelijke termijn in hoger beroep met bijna één jaar is overschreden. Het hof zal de betalingsverplichting daarom matigen met € 5.000,00.
Conclusie
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 279.490,00
€ 279.490,00
(€ 285.268,00 - € 778,00 - € 5.000,00).
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 285.268,00 (tweehonderdvijfentachtigduizend tweehonderdachtenzestig euro).
€ 285.268,00 (tweehonderdvijfentachtigduizend tweehonderdachtenzestig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 279.490,00 (tweehonderdnegenenzeventigduizend en vierhonderdnegentig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 279.490,00 (tweehonderdnegenenzeventigduizend en vierhonderdnegentig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Lolkema, mr. E. van Die en mr. A.M.A. Keulen, in tegenwoordigheid van
mr. S.W.H. Bootsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
29 september 2021.
Mrs. Van Die en Keulen zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]