Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.288.561/01 NOT
nummer eerste aanleg : 20-10
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 oktober 2021
inzake
[klager],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. E. van der Wiel, advocaat te Amsterdam,
tegen
[notaris],
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna klager en de notaris genoemd.
1.De zaak in het kort
Op 28 januari 2020 is tijdens een Algemene Vergadering van Leden (hierna te noemen AVL) van de partners van [X] (hierna te noemen: [X] ) goedkeuring verleend aan het voorgenomen besluit van het bestuur om – kort gezegd – het partnerschap van klager onmiddellijk te beëindigen. De notaris is partner bij [X] en was bij deze AVL aanwezig. Tijdens de vergadering heeft de notaris – samen met een andere notarispartner van [X] – de tijdens de vergadering uitgebrachte stemmen geteld en de voorzitter van de vergadering over de uitslag van de stemming geïnformeerd. Klager is van mening dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door als notaris onderdeel uit te maken van het stembureau, terwijl hij zelf ook heeft meegestemd en een belang had bij de uitslag van de stemming.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Mr. R. Sanders en mr. V. Balvers, advocaten te Leiden, hebben op 15 januari 2021 namens klager een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna te noemen: de kamer) van 17 december 2020 (ECLI:NL:TNORDHA:2020:27). De gemachtigde van de notaris heeft op 25 februari 2021 namens de notaris een verweerschrift bij het hof ingediend.
2.2.
De gemachtigde van klager heeft op 1 juli 2021 het hof schriftelijk bericht dat hij thans in deze procedure optreedt als gemachtigde van klager. Bij dit bericht heeft hij tevens een nadere productie ingediend.
2.3.
Het hof heeft voorts de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 juli 2021. Klager en de notaris, vergezeld van hun gemachtigden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een overgelegde pleitnota.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Klager is – via zijn praktijkvennootschap ( [Y] B.V.) – per 1 januari 2018 gestart als partner Tax bij [X] .
3.2.
Op 8 januari 2020 heeft het bestuur van [X] besloten om per die datum de voortzetting van de werkzaamheden van klager en diens praktijkvennootschap onder de aansluitingsovereenkomst tot nader order te schorsen. Dit besluit betekende onder andere dat klager de toegang tot het kantoor werd ontzegd.
3.3.
Op 13 januari 2020 heeft het bestuur van [X] alle partners van [X] opgeroepen voor een AVL op 28 januari 2020 onder gelijktijdige toezending van een notitie met bijlagen. De notitie bevatte een samenvatting van de bevindingen van het bestuur en de overwegingen die het bestuur tot het aan de AVL voor te leggen besluit heeft gebracht.
3.4.
Op de agenda van de AVL stond één vergaderpunt, te weten:
“
Partneraangelegenheden
Partneraangelegenheden
a. Besluit: goedkeuring van de algemene vergadering t.a.v. het voorgenomen besluit van het Bestuur tot:
(i) het met onmiddellijke ingang beëindigen van de aansluitingsovereenkomst van [Y] en [Y] B.V. met [X] ; en
(ii) het met onmiddellijke ingang opzeggen van het lidmaatschap van [Y] B.V. van [X] .”
3.5.
Op 28 januari 2020 waren alle partners ter vergadering in persoon aanwezig (sommigen via een live videoverbinding) dan wel vertegenwoordigd door volmacht. Tijdens de vergadering heeft het bestuur van [X] een mondelinge toelichting gegeven op het voorgenomen besluit. Vervolgens heeft de gemachtigde van klager de vergadering toegesproken. Klager was in persoon aanwezig en heeft zelf het laatste woord gevoerd om zijn visie kenbaar te maken.
3.6.
De secretaris heeft daarna de stembriefjes uitgedeeld. De partners hebben vervolgens hun stem uitgebracht. De voorzitter van de vergadering had twee leden van [X] – de notaris en notaris [notaris 2] (hierna te noemen: [notaris 2] ) – gevraagd om de stembriefjes op te halen, de uitgebrachte stemmen te tellen en de uitslag aan de voorzitter mede te delen. [notaris 2] en de notaris hebben de stembriefjes in een andere ruimte geteld. Het briefje met de uitslag is aan de voorzitter van de vergadering overhandigd. Klager was de enige die tegen het voorgenomen besluit heeft gestemd, de overige 45 leden stemden voor het voorgenomen besluit. Daarmee was het besluit genomen om met onmiddellijke ingang de aansluitingsovereenkomst van klager en diens praktijkvennootschap met [X] te beëindigen en om met onmiddellijke ingang het lidmaatschap van de praktijkvennootschap van [X] op te zeggen.
3.7.
Klager heeft ook een klacht ingediend bij de kamer voor het notariaat te Amsterdam tegen het handelen van [notaris 2] bij de AVL. Bij voorzittersbeslissing van 18 juni 2020 (ECLI:NL:TNORAMS:2020:10) is klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht tegen [notaris 2] . Klager heeft daartegen verzet ingesteld. Bij beslissing van de kamer voor het notariaat te Amsterdam van 1 december 2020 (ECLI:NL:TNORAMS:2020:9) is het verzet van klager ongegrond verklaard.
4.Standpunt van klager
Klager verwijt de notaris dat hij met zijn optreden tijdens de AVL op 28 januari 2020 niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt, als bedoeld in artikel 93 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna te noemen: Wna). Deze klacht valt volgens het klaagschrift uiteen in de volgende onderdelen.
4.1.
Indien het optreden van de notaris als lid van het stembureau heeft plaatsgevonden in zijn hoedanigheid van notaris, dan heeft de notaris gehandeld in strijd met artikel 17 lid 1 Wna Pro, waarin is bepaald dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent. In dat geval had de notaris immers een eigen belang bij de uitkomst van de stemming, als lid (via zijn praktijkrechtspersoon) van de coöperatie.
4.2.
Indien de notaris wordt geacht niet als notaris te hebben opgetreden, dient hij – op grond van artikel 6 lid 3 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 – ervoor te waken, dat er geen verwarring ontstaat of kan ontstaan over de rol die hij speelt en de hoedanigheid waarin hij optreedt. Door het stembureau te bemannen met uitsluitend en specifiek twee notarissen wordt naar buiten toe een bepaalde waarborg gegeven aan de stemming en het verloop daarvan. Tijdens de stemming waren namelijk ook anderen dan de leden aanwezig, te weten de gemachtigde van klager, de advocaten van het bestuur en een notulist. Bovendien is de uitkomst van de stemming onderdeel van een bestuursbesluit dat in alle openbaarheid in rechte kan worden aangevochten en als zodanig voorligt aan de rechter. Het optreden van de notaris blijft daarmee niet alleen beperkt tot een besloten kring. De notaris had dus dienen te onderzoeken of de deelnemers op een juiste wijze werden geïnformeerd over de aard en reikwijdte van zijn medewerking.
4.3.
De notaris geniet een professionele status als publiek vertrouwenspersoon en hij dient daarom erop toe te zien dat bij “het publiek” geen verwarring kan ontstaan over de mate waarin hij als notaris bij een gebeurtenis betrokken is. De notaris dient vooraf de afweging te maken of zijn tussenkomst de gewenste waarborg geeft, wat de notaris in dit geval ten onrechte niet heeft gedaan. Nu de notaris rechtstreeks een eigen financieel/zakelijk belang had bij de uitkomst van de stemming had hij zich moeten terugtrekken als lid van het stembureau. Alsdan had hij mee kunnen stemmen.
4.4.
De notaris heeft als lid van het stembureau in zijn hoedanigheid van notaris ten onrechte zijn legitimatie verleend aan het bestuursbesluit van [X] . In een sfeer waarin tussen de leden van de coöperatie al spanning bestond, is extra zorgvuldigheid geboden. De notaris was daarom gehouden zijn medewerking aan de stemming te onthouden nu bij hem de redelijke overtuiging of het vermoeden had moeten bestaan dat op oneigenlijke gronden tot besluitvorming werd overgegaan. Daarnaast had de notaris inzicht moeten geven in het verloop van het stemproces.
4.5.
Door op te treden als stemopnemer in een kwestie waarin de notaris ook een eigen belang had, is de integere beroepsuitoefening onder druk komen te staan, waardoor de notaris in strijd heeft gehandeld met artikel 2 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de notaris ongegrond verklaard. De kamer heeft daartoe overwogen dat de notaris in een besloten vergadering handelde als partner van het kantoor en niet in de hoedanigheid van notaris.
Reikwijdte klacht/uitbreiding klacht
5.2.
Voor zover klager in hoger beroep zijn klacht heeft willen aanvullen c.q. uitbreiden (met name ten aanzien van de juistheid van de stemuitslag), geldt op grond van artikel 107 lid 4 Wna Pro dat het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang behandelt. Dit betekent dat alleen klachten die ook in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest in beschouwing worden genomen. De in hoger beroep geformuleerde aanvullingen c.q. uitbreidingen op de klacht zullen daarom nietontvankelijk worden verklaard.
Ontvankelijkheid klager
5.3.
Op grond van artikel 93 lid 1 Wna Pro is een notaris aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Het is vaste rechtspraak van het hof dat een notaris ook tuchtrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor het handelen in een andere hoedanigheid dan notaris dat voldoende verband houdt met zijn hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau, zonder dat het handelen uitsluitend aan een notaris is voorbehouden. Anders gezegd, een notaris is ook voor handelen of nalaten in een andere hoedanigheid dan notaris aan tuchtrechtspraak onderworpen als hij daardoor het eer en aanzien van het notarisambt schaadt of dat handelen of nalaten een notaris niet betaamt.
5.4.
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de notaris – onder verwijzing naar hof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1165 – aangevoerd dat klager niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn klacht, omdat geen sprake is van handelen in de hoedanigheid van notaris en evenmin sprake is van handelen dat voldoende verband houdt met de hoedanigheid van notaris. Nu klager zich in deze zaak op het standpunt stelt dat de notaris tijdens de AVL van 28 januari 2020 ook heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van notaris, wat de notaris betwist, kan klager worden ontvangen in zijn klacht omdat – indien de juistheid van deze stelling komt vast te staan – het handelen van de notaris onder de reikwijdte van artikel 93 lid 1 Wna Pro valt. Het hof zal dus beoordelen of de notaris tijdens de AVL heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van notaris.
Geen handelen in hoedanigheid van notaris
5.5.
Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris tijdens de AVL van 28 januari 2020 niet heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van notaris. Klager heeft aangevoerd dat de leden van het stembureau altijd (dus ook in eerdere vergaderingen) werden aangeduid als “de notarissen van het stembureau”. Klager wist echter dat de aanwezigheid van de notaris bij de AVL enkel voortvloeide uit het feit dat de notaris – net als klager – partner is bij [X] . Klager en de notaris hebben immers in het verleden vaker partnervergaderingen bijgewoond. Dat doorgaans twee notaris-partners van [X] gevraagd wordt het stembureau te bemensen, wil niet zeggen dat die personen op dat moment niet meer als partner handelen, maar het ambt van notaris uitoefenen. Iedere andere aanwezige partner had – in de hoedanigheid van partner – dezelfde handelingen kunnen verrichten. Verder is niet gebleken dat ter vergadering is aangekondigd dat de notaris aldaar als notaris in functie zou zijn. Klager heeft dus niet op goede gronden kunnen aannemen dat de notaris gevraagd was om de AVL van 28 januari 2020 bij te wonen in zijn hoedanigheid van notaris in verband met het stemproces. Ter zitting in hoger beroep heeft de gemachtigde van klager betoogd dat het voor hem tijdens de AVL niet duidelijk was dat de notaris als partner aanwezig was en dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de notaris daar aanwezig was in zijn hoedanigheid van notaris. Wat van dit betoog ook zij, uit het voorgaande volgt dat klager wist dat de notaris bij de AVL aanwezig was als partner van [X] en niet als (externe) notaris. De wetenschap van klager mag ook zijn raadsman worden aangerekend.
Geen grote(re) ernst van handelen
5.6.
Ook al heeft de notaris niet gehandeld in zijn hoedanigheid van notaris, dan kan hij volgens vaste tuchtrechtspraak alsnog tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn, indien dit handelen voldoende verband houdt met de hoedanigheid van notaris. Naarmate het handelen minder verband houdt met de hoedanigheid van notaris, moet het wel van grotere ernst zijn om nog de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de notaris daardoor de eer en het aanzien van het notarisambt schaadt of dat zijn handelen een notaris niet betaamt (zie hof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1165). Het handelen van de notaris heeft in hoofdzaak bestaan uit het tellen van de stemmen en het doorgeven van de stemuitslag aan de voorzitter van de vergadering. Een dergelijk handelen is niet uitsluitend voorbehouden aan notarissen, niet in het algemeen en ook niet blijkens de interne regels van [X] . Het stemproces tijdens de AVL op 28 januari 2020 was echter niet anders dan tijdens eerdere vergaderingen, waarbij schriftelijk over personen is gestemd. Niet weersproken is dat klager dit stemproces ook tijdens eerdere vergaderingen heeft meegemaakt. Het hof stelt daarom vast dat tijdens de AVL op 28 januari 2020 op de gebruikelijke wijze is gestemd en geteld, zodat geen sprake kan zijn van ernstig handelen welke een notaris niet betaamt. Dat de handelwijze van de notaris niet van grote ernst is, blijkt ook uit het feit dat door klager en/of zijn gemachtigde ter vergadering geen bezwaar is gemaakt tegen de gang van zaken op dat moment. Het hof is daarom, net als de kamer, van oordeel dat de klacht van klager dat de notaris niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt, ongegrond is.
5.7.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de klacht van klager tegen de notaris ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.
6.Beslissing
Het hof:
- verklaart de in hoger beroep geformuleerde aanvullingen c.q. uitbreidingen op de klacht niet-ontvankelijk;
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, A.R. Sturhoofd en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021 door de rolraadsheer.