ECLI:NL:GHAMS:2021:2799

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.248.164/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/617416 / HA ZA 16-1071

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021

inzake

1.[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

2. de openbare maatschap
MAATSCHAP [X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. D. Beljon te Utrecht,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellant] c.s. genoemd en afzonderlijk [appellant] en de maatschap. Geïntimeerde wordt hierna ING genoemd.

[appellant] c.s. zijn bij dagvaarding van 13 juli 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2018 gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 6 november 2020 doen bepleiten, [appellant] c.s. door mr. Beljon voornoemd en mr. E. van der Meulen, advocaat te Utrecht, en ING door mr. Raas voornoemd en mrs. T. de Greve en D.H.J. Rijkers, beiden advocaat te Amsterdam, elk aan de hand van pleitnotities die het hof reeds had ontvangen. Partijen en hun advocaten waren aanwezig via een skype-verbinding. Op voorhand hadden beide partijen nog producties toegezonden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] c.s. hebben, na vermindering van eis in hoger beroep, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –
primairvoor recht zal verklaren dat [appellant] c.s. de drie renteswapovereenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben vernietigd, althans dat het hof de drie renteswapovereenkomsten alsnog zal vernietigen op grond van dwaling en ING zal veroordelen tot terugbetaling van de uit dien hoofde aan ING betaalde bedragen, met wettelijke handelsrente en
subsidiairvoor recht zal verklaren dat ING jegens [appellant] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en ING zal veroordelen tot vergoeding van alle door hen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat, met de wettelijke (handels)rente alsmede
primair en subsidiairING zal veroordelen tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente en van de proceskosten in beide instanties met nakosten, met wettelijke rente en tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten en procesverloop

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.18) feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1

De maatschap exploiteert een melkveebedrijf. [appellant] c.s. bankieren sinds juni 2003 bij ING. In dat jaar heeft ING aan [appellant] een rekening-courantkrediet en twee Euroflexleningen van in totaal € 935.000 ter beschikking gesteld tegen variabele rentes.

2.1.2

In 2006 en 2007 zijn ING en [appellant] herfinanciering en uitbreiding van de bestaande kredieten overeengekomen. In 2007 bedroeg de door ING aan [appellant] verstrekte financiering € 1.280.000, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 55.000 en Euroflexleningen van in totaal € 1.225.000. De debetrente werd bepaald op 1% boven 1-maands Euribor.

2.1.3

In 2007 heeft ING bij [appellant] thuis aan [appellant] een presentatie gegeven over renteafdekking. De daarbij door ING gepresenteerde sheets vermelden verschillende opties om het renterisico op leningen met een variabele rente af te dekken: een interest rate swap, een cap en een collar. Bij de renteswap is als voordeel vermeld dat, indien het contract tussentijds wordt opengebroken, een opbrengst kan worden verkregen. Als nadeel is vermeld dat er geen mogelijkheid is om te profiteren van een relatief lage geldmarktrente.

2.1.4

Op 27 juli 2007 heeft [appellant] een Optie/Future-overeenkomst, een Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties en een gebruikersovereenkomst inzake “ [naam website] ” ondertekend.

Onder de overeenkomst “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” heeft ING een kredietfaciliteit van € 125.000 aan [appellant] verstrekt waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen die uit hoofde van een af te sluiten renteswap zouden ontstaan.

2.1.5

Op 31 juli 2007 is [appellant] met ING een
forward startingrenteswap aangegaan, op grond waarvan [appellant] vanaf 1 juli 2008 tot 1 juli 2018 een vaste swaprente van 4,855% plus debetrenteopslag zou gaan betalen over een hoofdsom van € 1.000.000 bij aanvang en aflopend tot € 449.863 aan het einde van de looptijd. Het aangaan van deze renteswap met referentienummer [referentienummer 1] , is door ING bij brief van dezelfde datum aan [appellant] bevestigd en deze bevestiging is door [appellant] voor akkoord ondertekend.

2.1.6

Op 7 april 2008 heeft ING aan [appellant] een offerte uitgebracht voor herfinanciering en verhoging van de bestaande Euroflexleningen door het verstrekken van een nieuwe Euroflexlening ter hoogte van (in totaal) € 1,5 miljoen. De te betalen debetrente bedroeg 0,6% per jaar boven het 1-maands Euribor tarief en de looptijd was 215 maanden vanaf 7 april 2008. [appellant] en zijn echtgenote [naam echtgenote] hebben de offerte op 7 april 2008 voor akkoord ondertekend.

2.1.7

Op 5 juni 2008 is de in 2007 gesloten
forward startingrenteswap beëindigd met een negatieve waarde van € 19.000. Deze negatieve waarde is op dat moment niet aan [appellant] meegedeeld. Het bedrag is niet betaald aan ING, maar verdisconteerd in een op diezelfde dag door [appellant] met ING afgesloten 10-jarige
forward startingrenteswap met referentienummer [referentienummer 2] , ingaande 1 juli 2009 met een onderliggende hoofdsom van bij aanvang € 1,5 miljoen, aflopend naar € 666.665 op de einddatum en een daarover door [appellant] te betalen vaste swaprente van 4,845% plus debetrenteopslag. De renteswap is bij brief van 5 juni 2008 bevestigd, welke bevestiging door ING en [appellant] is ondertekend. De negatieve waarde van € 19.000 is pas in onderhavige procedure bekend geworden.

2.1.8

Op 1 april 2009 is de Allowancefaciliteit verhoogd naar € 300.000.

2.1.9

In 2012 heeft [appellant] te kennen gegeven de verstrekte financieringen en de afgesloten renteswap te willen overzetten op naam van de maatschap. In dit kader hebben [appellant] en zijn echtgenote [naam echtgenote] , beiden als maat van de maatschap, op 11 april 2012 de volgende documenten ondertekend: een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten”, een “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties” en een “Gebruiksoverzicht en gebruiksovereenkomst inzake [naam website] ”. De hoogte van de allowancefaciliteit is daarbij bepaald op € 350.000.

2.1.10

Op 30 augustus 2012 is de in 2008 afgesloten renteswap beëindigd en is een nieuwe renteswap met dezelfde modaliteiten afgesloten op naam van de maatschap. Uit hoofde van deze nieuwe renteswap zou de maatschap een vaste swaprente van 4,845% plus debetrenteopslag betalen over de onderliggende hoofdsom die op 1 augustus 2012 € 1.349.999,70 bedroeg en afliep naar € 666.665 op de einddatum (1 juli 2019).

2.1.11

De debetrenteopslag is op 7 mei 2009 verhoogd van 0,60% naar 0,90%, op 1 augustus 2012 naar 1,50%, op 1 augustus 2013 naar 2,25% en op 1 augustus 2014 naar 3,00%.

2.1.12

Bij brief van 2 oktober 2015 heeft ING aan de maatschap meegedeeld dat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden van de renteswap. ING heeft, voor zover van belang, als volgt aan [appellant] c.s. bericht:

“Constateringen n.a.v. de herbeoordeling van uw rentederivaat

Bij de herbeoordeling van het rentederivaat dat aan u is verstrekt, hebben wij niet uit het dossier kunnen reconstrueren of u adequaat over bepaalde kenmerken en de risico’s van het rentederivaat bent geïnformeerd.

Voorts hebben wij niet uit het dossier kunnen reconstrueren of u adequaat bent geïnformeerd over het feit dat alleen de Euribor-rente van uw krediet werd afgedekt door het derivaat en niet ook de opslag daarop.

Om die reden hebben wij tijdens het gesprek met u vastgesteld of dit het geval was. Daartoe hebben we u de betreffende kenmerken en risico’s nogmaals gepresenteerd aan de hand van de tijdens de bespreking aan u verstrekte presentatie. Wij hebben achteraf niet met zekerheid kunnen vaststellen of u bij het afsluiten van het derivaat adequaat bent geïnformeerd over het risico dat het rentederivaat tussentijds een marktwaarde kan ontwikkelen, die ook negatief kan zijn en de consequentie daarvan bij vervroegde afwikkeling en over het feit dat alleen de Euribor rente van uw krediet werd afgedekt door het derivaat en niet ook de opslag daarop.”

In genoemde brief heeft ING ter compensatie van de verhoging van de debetrenteopslagen een bedrag van € 79.326,29 aan de maatschap aangeboden.

2.1.13

Bij brief van 23 oktober 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] c.s. namens hen aan ING geschreven dat [appellant] c.s. zich niet konden vinden in de aangeboden compensatie, meegedeeld dat de geleden schade groter was en dat een expert dossieronderzoek zou doen om de schade te berekenen.

2.1.14

ING heeft aan [appellant] c.s. een bedrag van € 93.266,68 betaald ter terugbetaling van de tijdens de looptijd van de opeenvolgende renteswaps doorgevoerde verhogingen van de debetrenteopslagen onder de kredietovereenkomsten.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang,
primairvoor recht te verklaren dat de renteswapovereenkomsten zijn vernietigd, althans deze in rechte te vernietigen op grond van dwaling en ING te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 416.152,04,
subsidiairvoor recht te verklaren dat ING toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen tegenover de maatschap en voor recht te verklaren dat de renteswapovereenkomsten zijn ontbonden, althans deze op die grond te ontbinden en ING te veroordelen tot terugbetaling van het door [appellant] c.s. aan ING in totaal betaalde bedrag van € 416.152,04, en
meer subsidiairvoor recht te verklaren dat ING onrechtmatig tegenover [appellant] c.s. heeft gehandeld en ING te veroordelen om aan hen uit hoofde van schadevergoeding een bedrag van € 416.152,04 te betalen, genoemde bedragen steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en alles met veroordeling van ING in de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen en [appellant] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

3.2

[appellant] c.s. komen met tien grieven op tegen de beslissingen in het bestreden vonnis alsmede de gronden waarop die berusten. Bij pleidooi hebben [appellant] c.s. hun eis verminderd; zij hebben hun vordering betreffende gevolgschade ingetrokken. De opslagverhogingen en bankmarge zijn in hoger beroep ook geen onderdeel meer van het partijdebat.

3.3

Grief 1 strekt ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.2 ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] in de door hem ondertekende bevestiging van de in 2008 afgesloten renteswap heeft verklaard dat hij de Productkaart 2008, dat is de productkaart die ING als productie 28 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd, heeft ontvangen. In de bevestiging staat dat Partij B ( [appellant] ) verklaart dat zij de Product Kaart heeft ontvangen. Daarmee is niet aangetoond dat de ontvangen productkaart de Productkaart 2008 was, aldus [appellant] .

3.4

Het hof is van oordeel dat ING haar stelling dat [appellant] de Productkaart 2008 heeft ontvangen onvoldoende heeft toegelicht. Uit de ondertekening van de bevestiging volgt dat inderdaad niet, omdat daarin alleen gesproken wordt over “de Product Kaart”, zonder nadere aanduiding. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de productkaart die ING aanduidt als Productkaart 2008 geen datum bevat, zodat ook niet vast staat dat die productkaart in juni 2008 door ING werd gehanteerd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Nu de grief in zoverre slaagt, behoeft de grief geen verdere behandeling.

3.5

Grief 2 is gericht tegen de uitsluitend op de tekst van de Productkaart 2008 gebaseerde conclusie van de rechtbank in rov. 4.2 dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] in elk geval in 2008 wist dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen en dat daarmee samenhangt de verplichting om ter zekerheid voldoende saldi aan te houden.

Nu niet vast is komen te staan dat [appellant] de Productkaart 2008 heeft ontvangen, en ook overigens niet is komen vast te staan dat [appellant] in elk geval in 2008 bekend is geworden met de omstandigheid dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen en met de daarmee samenhangende verplichting om ter zekerheid voldoende saldi aan te houden, slaagt de grief.

3.6

In het kader van grief 2 brengen [appellant] c.s. naar voren dat opvallend is dat de rechtbank volledig is voorbijgegaan aan hetgeen ING in haar brief van 2 oktober 2015 heeft erkend, namelijk dat zij niet heeft kunnen vaststellen of [appellant] bij het afsluiten van de renteswap adequaat is geïnformeerd over het risico dat een renteswap tussentijds een negatieve marktwaarde kan ontwikkelen en de consequenties daarvan. ING beschikte over het gehele dossier van [appellant] , hetzelfde dossier als waarover zij thans beschikt, en heeft in genoemde brief toegegeven daaruit niet te kunnen reconstrueren of [appellant] adequaat is geïnformeerd. Tot de stukken in het dossier behoorde, naar ING stelt, ook de Productkaart 2008, maar ING vond die informatie in 2015 blijkbaar zelf ook onvoldoende. Het kan derhalve niet zo zijn dat ING vervolgens in deze gerechtelijke procedure – op basis van uitsluitend ditzelfde dossier – tot de conclusie komt dat zij [appellant] wél voldoende heeft geïnformeerd, aldus [appellant] c.s. ING gaat in haar memorie van antwoord niet adequaat in op hetgeen [appellant] c.s. onder verwijzing naar de brief van 2 oktober 2015 naar voren brengen.

3.7

Het hof gaat er met [appellant] c.s. van uit dat de stukken waarnaar ING in onderhavige procedure verwijst ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellant] c.s. wel voldoende zijn geïnformeerd zich bevonden in het dossier aan de hand waarvan de herbeoordeling heeft plaatsgevonden, zoals ING stelt. Die stukken zijn echter volgens ING, zo volgt uit de brief van 2 oktober 2015 (zie 2.1.12), niet toereikend voor de conclusie dat [appellant] c.s. in 2007, 2008 en 2012 adequaat zijn geïnformeerd. Dat is ook begrijpelijk omdat die stukken, zelfs als [appellant] c.s. de Productkaart 2008 hebben ontvangen, onvoldoende duidelijke informatie geven over de negatieve waarde die een renteswap kan ontwikkelen, de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van de rente en de stijging van de negatieve waarde en van de marginverplichtingen. Nu ING geen andere feiten of omstandigheden aanvoert ter onderbouwing van haar betoog dat zij [appellant] c.s. wel adequaat heeft voorgelicht, is in onderhavige procedure niet alsnog komen vast te staan dat [appellant] c.s., anders dan ING in haar brief schrijft, wél adequaat zijn voorgelicht.

3.8

Wat betreft de kennis van en ervaring met renteswaps staat als onvoldoende betwist vast dat [appellant] daarmee in 2007 geen enkele ervaring had en dat zijn enige kennis stoelde op de sheets (productie 13 bij conclusie van antwoord), die een medewerker van ING in juni 2007 bij [appellant] thuis heeft laten zien. Uit de brief van 2 oktober 2015 volgt dat die sheets onvoldoende informatie bevatten over de kenmerken en risico’s van het rentederivaat. Zonder nader onderzoek, zoals het opstellen van een uitgebreid cliëntenprofiel van [appellant] of het uitvoeren van een geschiktheidstoets, mocht ING er dan ook niet van uitgaan dat [appellant] over voldoende kennis en ervaring beschikte om in 2007 dan wel 2008 zonder adequate voorlichting de werking en de risico’s van een renteswap te kunnen begrijpen, zoals de negatieve waarde en de marginverplichtingen die ontstaan als de rente daalt; vgl. het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019, onder 4.2.1 e.v. (ECLI:NL:HR:2019:1500). ING heeft noch in 2007 noch in 2008 een cliëntenprofiel opgesteld of een geschiktheidstoets uitgevoerd; zij heeft [appellant] c.s. pas in april 2012 een MiFID-passendheid vragenlijst in laten vullen. Gezien het vorenstaande mocht ING er in 2007 en 2008 niet van uitgaan dat [appellant] in staat was bij onduidelijkheden uit eigen beweging vragen te stellen. Mede in het licht van de verklaringen (producties 24 en 27) die [appellant] c.s. in het geding hebben gebracht, heeft ING haar stelling dat zij destijds erop mocht vertrouwen dat [appellant] werd bijgestaan door een eigen adviseur die voldoende deskundig was op het terrein van rentederivaten onvoldoende toegelicht. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

3.9

Verder is van belang dat ING bij de beëindiging van de eerste renteswap op 5 juni 2008 ten onrechte niet aan [appellant] heeft meegedeeld dat, hoewel die renteswap nog niet was ingegaan, deze al een negatieve waarde van € 19.000 had ontwikkeld. Evenmin is [appellant] verteld dat hij als gevolg van de beëindiging van deze renteswap die negatieve marktwaarde aan ING verschuldigd werd en dat het verschuldigde bedrag werd verdisconteerd in het renteswaptarief van de renteswap die hij op 5 juni 2008 is aangegaan. In de bevestiging van de beëindiging van de eerste renteswap schreef ING in plaats daarvan: “In aanmerking nemende de beëindiging van de Transactie als hierboven omschreven, zal Partij B [ [appellant] , hof] een bedrag van EUR 0,00 op valutadatum 9 juni 2008 aan partij A [ING] betalen inclusief rente, voor de ontbinding van de Transactie.” ING heeft [appellant] dus niet erop gewezen dat er een negatieve waarde van € 19.000 was en dat deze negatieve waarde een gevolg was van het feit dat de marktrente gedaald was tot onder de in de eerste renteswap afgesproken swaprente en heeft geen enkele kenbare aandacht besteed aan de renteontwikkeling in 2008. Ook dat had wel op haar weg gelegen, omdat ING [appellant] in juni 2007 had voorgehouden dat de verwachting was dat de rente (sterk) zou gaan stijgen en zij er bij hem op heeft aangedrongen het renterisico af te dekken met een renteswap. Het hof wijst op de hiervoor genoemde sheets. Daarin is onder ‘Afdekking’ opgenomen: “Binnen een jaar heeft een stijging van 100 basispunten op het Euribor plaatsgevonden” en onder ‘Conclusie’: “Door het verloop van de huidige yieldcurve, nu reeds het toekomstig rente-risico indekken”. Vervolgens wordt als ‘Oplossing’ genoemd een renteswap, waarbij is vermeld: “Zekerheid, Flexibiliteit en Mogelijke opbrengst”, en “Een combinatie van een renteswap en eventueel opties”, waarbij is vermeld: “Zekerheid Profiteren van de geldmarktrente”. Vast staat voorts dat ING [appellant] tijdens zijn vakantie heeft gebeld met de mededeling dat hij snel moest beslissen omdat de rente aan het stijgen was.

3.1

Uit het voorgaande volgt dat ING niet aan de op haar rustende mededelingsplicht op grond van art. 6:228, lid 1 aanhef en onder b, BW heeft voldaan en dat de renteswapovereenkomsten onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen. Het beroep van ING op de klachtplicht is ongegrond. Schending van een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228, lid 1 aanhef en onder b, BW kan niet worden aangemerkt als een gebrek in de prestatie waarop art. 6:89 BW betrekking heeft. De Algemene Bankvoorwaarden nopen niet tot een ander oordeel. De vordering van [appellant] c.s. tot buitengerechtelijke vernietiging van de renteswaps is evenmin verjaard. Ongeveer een jaar na de brief van 2 oktober 2015 van ING hebben [appellant] c.s. onderhavige procedure aanhangig gemaakt waarin een beroep op dwaling is gedaan. In het licht van de brief van 2 oktober 2015 is niet komen vast te staan dat [appellant] c.s. na 31 juli 2007 tot het moment waarop de herbeoordeling plaatsvond alsnog adequaat zijn geïnformeerd over de negatieve waarde die een renteswap kan ontwikkelen, de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van de rente en de stijging van de negatieve waarde en van de marginverplichtingen. Bovendien had ING [appellant] in juni 2008 behoren in te lichten over de negatieve waarde van € 19.000 die bij de beëindiging van de eerste renteswap moest worden betaald en over het feit dat hij het bedrag van € 19.000 betaalde via het renteswaptarief van de nieuwe renteswap, dat daardoor hoger was dan zonder verdiscontering van het bedrag van € 19.000 het geval zou zijn geweest. Verder had ING [appellant] moeten uitleggen dat de negatieve waarde van € 19.000 een gevolg was van het feit dat de marktrente gedaald was tot onder de in de eerste renteswap afgesproken swaprente. In dat kader had ING moeten ingaan op de renteontwikkeling in 2008 en (alsnog) op de relatie tussen de daling van de rente en de stijging van de negatieve waarde en de marginverplichtingen. Zij heeft dat niet gedaan. Anders dan ING meent, zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die het oordeel rechtvaardigen dat de dwaling voor rekening van [appellant] c.s. behoort te blijven, of dat het beroep op dwaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert.

3.11

Volgens vaste rechtspraak is voor een succesvol beroep op dwaling niet vereist dat degene die zich daarop beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Wel is vereist dat hij zonder de dwaling de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Overigens is [appellant] in elk geval door het aangaan van de eerste renteswap benadeeld. Bij de beëindiging daarvan heeft ING hem immers, zonder dat hij dat wist, een bedrag van € 19.000 in rekening gebracht. Het is aan degene die zich op dwaling beroept, te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat hij zonder de dwaling de overeenkomst of een of meer door hem aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (zie het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019, onder 3.6.3; ECLI:NL:HR:2019:1046).

3.12

[appellant] is de eerste renteswap aangegaan, nadat ING hem expliciet en nadrukkelijk had gewezen op het risico van een stijgende rente en hem een mogelijke opbrengst uit hoofde van de renteswap in het vooruitzicht had gesteld. ING heeft bij het aangaan van de tweede renteswap dat beeld, kort gezegd, niet bijgesteld. De negatieve waarde van € 19.000 en de verwerking daarvan in het renteswaptarief van de tweede renteswap is pas in onderhavige procedure bekend geworden. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de eerste twee renteswapovereenkomsten niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten en dat ING dat moest begrijpen. De renteswapovereenkomst die op 30 augustus 2012 is afgesloten op naam van de maatschap is een voortzetting van de op dezelfde datum beëindigde renteswapovereenkomst van 5 juni 2008 en heeft dezelfde modaliteiten als de renteswap van 5 juni 2008. ING heeft niet tussentijds alsnog aan de op haar rustende mededelingsplicht voldaan. Bijgevolg is ook de op 30 augustus 2012 afgesloten renteswap op goede gronden buitengerechtelijk vernietigd.

3.13

In het onderhavige geval heeft de dwaling geen betrekking op de afdekking van het renterisico als zodanig, maar uitsluitend op de negatieve waarde die een renteswap kan ontwikkelen, de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van de rente en de stijging van de negatieve waarde en van de marginverplichtingen. [appellant] heeft bij het aangaan van de eerste renteswap ervoor gekozen het risico van een stijgende rente af te dekken door voor een vaste swaprente te kiezen.

3.14

In het arrest van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046) heeft de Hoge Raad overwogen dat het in dat geval in beginsel niet gerechtvaardigd is als een cliënt zich door vernietiging gevolgd door algehele ongedaanmaking, met wetenschap van de renteontwikkeling, achteraf zou kunnen bevrijden van de verplichtingen die inherent zijn aan die keuze. In dergelijke gevallen dient te worden onderzocht voor welke wijze van afdekking van het renterisico de cliënt zou hebben gekozen indien van dwaling geen sprake zou zijn geweest. De cliënt dient vervolgens in de positie te worden gebracht alsof hij die keuze zou hebben gemaakt. De wederzijdse verplichtingen tot ongedaanmaking dienen daarnaar te worden ingericht. Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om de gevolgen van een beroep op dwaling op de hiervoor beschreven wijze te beperken. De Hoge Raad gaat eveneens in op de in de wet geregelde gevallen, die ook door ING in de conclusie van antwoord onder 9.1.2 en 9.1.3 worden genoemd ter onderbouwing van haar betoog dat zij niet is gehouden tot ongedaanmaking van door [appellant] c.s. onder de renteswaps verrichte betalingen (zie rov. 3.6.8 en 3.6.9 van het arrest van de Hoge Raad).

3.15

Het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt laat, gezien de woorden ‘in beginsel’, toe dat daarop onder omstandigheden een uitzondering wordt gemaakt. Indien ING vóór het aangaan van de tweede renteswap zou hebben voldaan aan haar mededelingsplicht als hiervoor omschreven, zou [appellant] ervoor hebben kunnen kiezen de eerste renteswap te beëindigen, het bedrag van € 19.000 te betalen en het renterisico niet langer af te dekken. Met een dergelijk extra beslismoment wordt bij genoemd uitgangspunt geen rekening gehouden, hetgeen rechtvaardigt dat daarop een uitzondering wordt gemaakt. Daaruit volgt dat het betoog van ING, dat zij op grond van de door haar genoemde wetsartikelen hoe dan ook niet gehouden is tot gehele of gedeeltelijke ongedaanmaking van onder de renteswaps verrichte betalingen, geen doel treft.

3.16

Daarmee ligt de vraag voor wat [appellant] zou hebben gedaan indien hij bij het aangaan van de tweede renteswapovereenkomst niet zou hebben gedwaald. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij nadere memorie uit te laten over de vraag of [appellant] zonder dwaling in juni 2008 zou hebben gekozen voor afdekking van het renterisico en, zo ja, over (de kosten van) de wijze van afdekking van het renterisico waarvoor [appellant] dan zou hebben gekozen, eerst [appellant] c.s. en dan ING. Partijen worden tevens in de gelegenheid gesteld zich bij deze nadere memorie met betrekking tot ieder van de drie renteswapovereenkomsten uit te laten over de modaliteiten van de wederzijdse verplichtingen tot ongedaanmaking. Partijen kunnen in plaats van verder te procederen uiteraard ook proberen in onderling overleg en in alle redelijkheid tot een vergelijk te komen.

3.17

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 5 oktober 2021 voor nadere memorie aan de zijde van [appellant] c.s. (zie rov. 3.16);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, A.C. Faber en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021 door de rolraadsheer.