Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.276.544/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8141027 EA VERZ 19-786
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2021
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. C.L. Kock te Heemstede,
tegen
KINDERRIJK HOLDING B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. I.H.M. Francken-van der Ven te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en KinderRijk genoemd.
[appellante] is, onder aanvoering van dertien grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 6 januari 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, KinderRijk zal veroordelen:
A. tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 75.000,-, waarvan € 10.000,- netto aan te merken als immateriële vergoeding en € 65.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
B. tot betaling van € 5.277,44 bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging van 50%, zijnde een bedrag van
A. tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 75.000,-, waarvan € 10.000,- netto aan te merken als immateriële vergoeding en € 65.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
B. tot betaling van € 5.277,44 bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging van 50%, zijnde een bedrag van
€ 2.638,72 bruto;
C. tot betaling van € 13.130,55 inclusief btw wegens vermogensschade (kosten rechtsbijstand);
D. tot betaling van € 542,13 bruto ter zake pro resto transitievergoeding;
C. tot betaling van € 13.130,55 inclusief btw wegens vermogensschade (kosten rechtsbijstand);
D. tot betaling van € 542,13 bruto ter zake pro resto transitievergoeding;
E. om binnen zeven dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking de volgende rectificatie aan medewerkers van KinderRijk te doen toekomen, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
“
Hierbij informeren wij u dat rechtens is komen vast te staan dat [appellante] ten aanzien van de op non actiefstelling en haar ontslag geen enkel verwijt valt te maken.”;
Hierbij informeren wij u dat rechtens is komen vast te staan dat [appellante] ten aanzien van de op non actiefstelling en haar ontslag geen enkel verwijt valt te maken.”;
F. tot betaling van de proceskosten in beide instanties,
de onder A tot en met D en F bedoelde bedragen te voldoen binnen veertien dagen na de datum van de te wijzen beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde veertien dagen tot de dag van algehele voldoening.
Op 22 juni 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van KinderRijk ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. Partijen hebben voorafgaande aan de mondelinge behandeling op 26 oktober en 2 november nog producties in het geding gebracht.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 november 2020. Bij die gelegenheid hebben de in de kop van de beschikking genoemde advocaten namens partijen het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd en vragen van het hof beantwoord. Op de zitting heeft mr. Francken-van der Ven bezwaar gemaakt tegen het door [appellante] voorafgaand aan de zitting in het geding gebrachte deskundigenrapport van mr. dr. L.P.M. Klijn (hierna: mr. Klijn). Het hof heeft daarop laten weten zich hierover te zullen beraden.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
2.1.
De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.20 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [appellante] heeft met
grief 1bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten onder 1.8, 1.9, 1.14, 1.16 en 1.18 tot en met 1.20. Voor zover van belang zal het hof daarmee hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
grief 1bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten onder 1.8, 1.9, 1.14, 1.16 en 1.18 tot en met 1.20. Voor zover van belang zal het hof daarmee hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1972, is op 1 november 2017 in dienst getreden van KinderRijk in de functie van manager bedrijfsvoering. Het laatstverdiende salaris van [appellante] bedroeg volgens [appellante] € 7.539,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld op basis van een 40-urige werkweek. Volgens KinderRijk zou [appellante] per 1 september 2019 36 uur per week gaan werken en bedroeg haar laatstverdiende bruto maandsalaris € 6.785,93, exclusief vakantiegeld.
2.3.
KinderRijk is een organisatie die kinderopvang biedt. KinderRijk staat onder leiding van de Raad van Bestuur (hierna: de RvB) die tot 11 september 2019 bestond uit [X] (hierna: [X] ). In haar hoedanigheid van bestuurder legde [X] verantwoording af aan de Raad van Toezicht (hierna: de RvT), bestaande uit vijf leden.
2.4.
[appellante] vormde (tot haar op non-actiefstelling) met [X] , [Y] (hierna: [Y] ) en [Z] (hierna: [Z] ) het management team (hierna: het MT). Het MT had een gezamenlijke WhatsApp-groep (hierna: de WhatsApp-groep) waarin veelvuldig berichten werden uitgewisseld.
2.5.
Eind 2018/begin 2019 zijn er elf meldingen gedaan bij de externe vertrouwenspersoon van KinderRijk, [A] (hierna: [A] ). Hierop heeft [A] contact opgenomen met de RvT. Een van de meldingen was afkomstig van [B] (hierna: [B] ), een toenmalig locatiemanager van KinderRijk. De andere melders zijn anoniem gebleven.
2.6.
Op 21 maart 2019 is er een gesprek geweest tussen de RvT, de melders en [A] . In een daarvan opgesteld gespreksverslag staat onder meer dat een locatiemanager veel respectloos gedrag heeft gezien van [X] en MT leden, vooral van [appellante] . De locatiemanager noemt [appellante] ‘een bron van ellende’ en [appellante] zou ‘Me Too-gedrag’ vertonen, zo erg dat de locatiemanager overwoog een klacht in te dienen. Daarnaast staat in het verslag dat [appellante] volgens een HR-adviseur ongeremd is en wordt een situatie beschreven waarin [appellante] tegen een HR-medewerker heeft gezegd dat zij met [X] om een fles wijn had gewed dat die HR-medewerker weg zou gaan, maar dat ze die weddenschap had verloren. Verder staat in het verslag dat drie toen recent vertrokken medewerkers hebben verklaard dat [appellante] onbegrensd is in gedrag en omgangsvormen en zo maar door de gang kan gillen of er nog wat te neuken valt.
2.7.
In een brief van 23 mei 2019 heeft [A] , voor zover van belang, het volgende aan de RvT en de RvB geschreven:
“
De afgelopen maanden heeft de vertrouwenspersoon een aantal medewerkers van KinderRijk begeleid en geadviseerd in hun klachten rondom ongewenste omgangsvormen.(…)
De afgelopen maanden heeft de vertrouwenspersoon een aantal medewerkers van KinderRijk begeleid en geadviseerd in hun klachten rondom ongewenste omgangsvormen.(…)
Omvang van de klachten
De casus betreft 11 meldingen op het gebied van een vertrouwelijke, precaire kwestie, intimidatie, pesten en onheuse bejegening en integriteit. De melders betreft 3 externe en 8 internen/medewerkers van KinderRijk. Het betreft de periode december 2018-april 2019. De melders willen allen anoniem blijven omdat zij de situatie in de organisatie als erg onveilig beschouwden en hun klachten al meerdere malen hadden geprobeerd te bespreken met het naast hoger management, zonder resultaat.”
2.8.
Naar aanleiding van de meldingen heeft de RvT [X] opdracht gegeven nader onderzoek te laten doen. [X] heeft een externe organisatieadviseur, [C] (hierna: Van der [C] ), ingeschakeld. Volgens de inleiding van het hierna te noemen rapport ‘Bouwen aan vertrouwen’ was de opdracht aan [C] drieledig, te weten:
1. evaluatie van de providersboog van de bedrijfsarts, vertrouwenspersoon etc.;
1. evaluatie van de providersboog van de bedrijfsarts, vertrouwenspersoon etc.;
2. aanpassen van regelingen ten aanzien van klachten en meldingen; en
3. een onderzoek naar elementen die het vertrouwen binnen de organisatie negatief beïnvloed hebben en/of beïnvloeden.
2.9.
In de periode van juli tot september 2019 heeft Van der [C] 35 gesprekken gevoerd, waarvan 11 met (oud) medewerkers van het serviceteam, 21 locatiemanagers, leden van de Ondernemingsraad en leden van de RvT.
2.10.
Op 15 augustus 2019 hebben [X] en [appellante] gesproken over het verzoek van [appellante] om per 1 september 2019 36 uur te gaan werken. Met dit verzoek is [X] mondeling akkoord gegaan.
2.11.
Op 20 augustus 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Van der [C] , [X] en [appellante] . Tijdens dit gesprek is [appellante] op non actief gesteld op basis van beschuldigingen van seksuele intimidatie, seksuele toespelingen, intimidatie, bedreiging en agressief en onfatsoenlijk taalgebruik.
2.12.
Op 30 augustus 2019 heeft [appellante] bij de RvT een zogenoemde klokkenluidersmelding gedaan over een vermoeden van een misstand/onregelmatigheid betreffende [X] .
2.13.
Van de hand van [X] is een onderzoeksverslag van 6 september 2019 aangaande [appellante] . In een ten behoeve van dat onderzoek door Van der [C] opgestelde verklaring van 5 september 2019 staat het volgende:
“(…)
In een deel van de gesprekken is het gedrag van het managementteam aan de orde gekomen en was er veel kritiek op drie van de vier huidige MT-leden. Het betrof veelal vooral beleidsmatige beslissingen en de enorme druk die men heeft ervaren door het tempo van de veranderingen. Ten aanzien van het gedrag van een van deze leden t.w. [appellante] zijn er veel meer specifieke gedragsuitingen benoemd die varieerden van een ongemakkelijk gevoel door de wijze waarop [appellante] communiceerde, tot het zich ronduit bedreigd en geïntimideerd voelen door haar. De volgende bewoordingen werden -letterlijk- door hen gebruikt: “.... ontoelaatbaar, indiscreet, kwaadsprekerij of roddeltante, grof taalgebruik en veelal seksueel getinte opmerkingen, onbetrouwbaar, gestoord gedrag en een gek..”. De informatie die mij bereikte van een van de respondenten nog wat later in het onderzoek, was dusdanig ernstig van aard dat het onverbloemd duidde op seksuele intimidatie en bedreiging vanuit een hiërarchisch hogere functie naar een medewerkster toe, dus door [appellante] naar een van de locatiemanagers. Dit was voor mij aanleiding om tussentijds met de RvB in overleg te gaan en haar te adviseren [appellante] in ieder geval te horen over deze expliciete beschuldigingen. De belofte van absolute geheimhouding mijnerzijds naar de respondenten toe heeft ertoe geleid dat zij deze informatie met mij hebben gedeeld, maar er heerst onder deze medewerkers een fikse mate van angst voor [appellante] . Dat lijkt ook een van de redenen waarom het merendeel niet naar voren wil komen om de door hen beschreven gebeurtenissen openlijk te herhalen. Zelfs nu er binnen de organisatie bekend is geworden dat [appellante] op het moment thuis zit, krijg ik reacties waarbij er weliswaar sprake is van opluchting en reacties als:...”dat werd hoog tijd”..en ..“eindelijk doet iemand iets”, maar ook spreekt er nog steeds angst uit de reacties voor wat [appellante] eventueel nog zou kunnen doen.”
In een deel van de gesprekken is het gedrag van het managementteam aan de orde gekomen en was er veel kritiek op drie van de vier huidige MT-leden. Het betrof veelal vooral beleidsmatige beslissingen en de enorme druk die men heeft ervaren door het tempo van de veranderingen. Ten aanzien van het gedrag van een van deze leden t.w. [appellante] zijn er veel meer specifieke gedragsuitingen benoemd die varieerden van een ongemakkelijk gevoel door de wijze waarop [appellante] communiceerde, tot het zich ronduit bedreigd en geïntimideerd voelen door haar. De volgende bewoordingen werden -letterlijk- door hen gebruikt: “.... ontoelaatbaar, indiscreet, kwaadsprekerij of roddeltante, grof taalgebruik en veelal seksueel getinte opmerkingen, onbetrouwbaar, gestoord gedrag en een gek..”. De informatie die mij bereikte van een van de respondenten nog wat later in het onderzoek, was dusdanig ernstig van aard dat het onverbloemd duidde op seksuele intimidatie en bedreiging vanuit een hiërarchisch hogere functie naar een medewerkster toe, dus door [appellante] naar een van de locatiemanagers. Dit was voor mij aanleiding om tussentijds met de RvB in overleg te gaan en haar te adviseren [appellante] in ieder geval te horen over deze expliciete beschuldigingen. De belofte van absolute geheimhouding mijnerzijds naar de respondenten toe heeft ertoe geleid dat zij deze informatie met mij hebben gedeeld, maar er heerst onder deze medewerkers een fikse mate van angst voor [appellante] . Dat lijkt ook een van de redenen waarom het merendeel niet naar voren wil komen om de door hen beschreven gebeurtenissen openlijk te herhalen. Zelfs nu er binnen de organisatie bekend is geworden dat [appellante] op het moment thuis zit, krijg ik reacties waarbij er weliswaar sprake is van opluchting en reacties als:...”dat werd hoog tijd”..en ..“eindelijk doet iemand iets”, maar ook spreekt er nog steeds angst uit de reacties voor wat [appellante] eventueel nog zou kunnen doen.”
2.14.
Op 13 september 2019 heeft [appellante] het onderzoeksrapport van Van der [C] getiteld ‘Bouwen aan Vertrouwen’ ontvangen. In dit rapport staat onder meer het volgende:
“
Pas in de laatste fase van het onderzoek is er informatie gedeeld door medewerkers met verschillende functies waarvan een deel inmiddels niet meer bij Kinderrijk werkzaam is. De ernst van een van de meldingen, die de onderzoeker op enig moment te horen kreeg van een van de geïnterviewden, onderbouwd en gesteund door andere informanten, heeft geleid tot een onmiddellijke interventie, waarbij een van de leden van het MT op non-actief is gesteld. Pas bij het eerlijke en open verhaal van een aantal informanten die zichzelf gemeld hebben bij de onderzoeker, is de ernst van een specifieke situatie tot zowel de onderzoeker als tot de RvB doorgedrongen en kon laatstgenoemde stappen ondernemen.”
“
Pas in de laatste fase van het onderzoek is er informatie gedeeld door medewerkers met verschillende functies waarvan een deel inmiddels niet meer bij Kinderrijk werkzaam is. De ernst van een van de meldingen, die de onderzoeker op enig moment te horen kreeg van een van de geïnterviewden, onderbouwd en gesteund door andere informanten, heeft geleid tot een onmiddellijke interventie, waarbij een van de leden van het MT op non-actief is gesteld. Pas bij het eerlijke en open verhaal van een aantal informanten die zichzelf gemeld hebben bij de onderzoeker, is de ernst van een specifieke situatie tot zowel de onderzoeker als tot de RvB doorgedrongen en kon laatstgenoemde stappen ondernemen.”
2.15.
Op 11 september 2019 is [X] als statutair bestuurder ontslagen. Het dienstverband met [X] is daarna beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst.
2.16.
Op enig moment heeft [X] de inhoud van de correspondentie in de WhatsApp-groep (betreffende de periode 2 juni 2017 tot 23 maart 2019) toegezonden aan KinderRijk. Blijkens deze correspondentie, die KinderRijk door middel van een usb-stick in het geding heeft gebracht, heeft [appellante] onder meer geschreven over een medewerker met wie een beëindigingsovereenkomst was gesloten: ‘In 1945 schoren ze mensen kaal om deze reden’ en ‘Gvd uitkering voor secreet geregeld’ en heeft [appellante] over een andere medewerker geschreven: ‘Ik vermoord haar. We hadden haar er ook uit kunnen gooien’.
3.Beoordeling
Deskundigenrapport
3.1.
KinderRijk heeft op de zitting verzocht het door [appellante] in het geding gebrachte rapport van mr. Klijn buiten beschouwing te laten. Volgens KinderRijk is het in strijd met de goede procesorde om het (omvangrijke) rapport zonder noodzaak op zo’n laat moment in te dienen. Hierdoor heeft KinderRijk zich niet kunnen verweren door bijvoorbeeld een eigen deskundigenrapport op te vragen.
3.2.
Het hof volgt KinderRijk niet in haar betoog. Het rapport is binnen de voor deze procedure geldende termijnen in het geding gebracht. Daarnaast is het rapport niet bijzonder omvangrijk. Bovendien heeft KinderRijk op de mondelinge behandeling voldoende gelegenheid gekregen zich over het rapport uit te laten. Het indienen van het rapport is om deze redenen niet in strijd met de goede procesorde. Dat betekent dat het rapport van mr. Klijn tot de processtukken is gaan behoren.
Het geschil in eerste aanleg
3.3.
KinderRijk heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege (primair) verwijtbaar handelen of nalaten, (subsidiair) een verstoorde arbeidsverhouding dan wel (meer subsidiair) andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de proceduretijd, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.4.
[appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Voor het geval het ontbindingsverzoek zou worden toegewezen, heeft [appellante] verzocht aan haar de transitievergoeding ad € 5.428,- bruto en een billijke vergoeding van € 107.425,44 bruto en € 10.000,- netto toe te kennen en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de geldende opzegtermijn van twee maanden zonder aftrek van de proceduretijd. In beide gevallen heeft [appellante] verzocht, samengevat, KinderRijk te veroordelen (i) een rectificatie binnen KinderRijk uit te laten gaan, (ii) aan [appellante] te voldoen het achterstallig loon gebaseerd op het verschil tussen 40 en 36 uur per week met vakantietoeslag vanaf september 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, (iii) tot doorbetaling van het maandelijkse loon van € 7.539,92 bruto met emolumenten en (iv) aan [appellante] de werkelijke advocaatkosten ad € 13.130,55 inclusief btw te voldoen, met veroordeling van KinderRijk in de proceskosten.
3.5.
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking allereerst geoordeeld dat [appellante] geen rechten kan ontlenen aan de klokkenluidersregeling. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat [appellante] verwijtbaar heeft gehandeld. Volgens de kantonrechter is er geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van Van der [C] en de voorzitter van de RvT over wat tien (ex-)medewerkers aan hen hebben verklaard en de kantonrechter acht de verklaring van [B] voldoende concreet en overtuigend. De uitlatingen van [appellante] in de WhatsApp-groep op zich acht de kantonrechter niet verwijtbaar. Wel dragen deze berichten volgens de kantonrechter bij aan de geloofwaardigheid van de in het geding gebrachte verklaringen dat dergelijke uitingen tegen en in aanwezigheid van medewerkers van KinderRijk zijn gebruikt. Daarnaast is het veelvuldig gebruik van internet voor privédoeleinden tijdens werktijd [appellante] te verwijten. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen, rekening houdend met de geldende opzegtermijn verminderd met de proceduretijd, met ingang van 1 maart 2020 ontbonden. Op het tegenverzoek van [appellante] heeft de kantonrechter KinderRijk veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding ad € 4.885,87 bruto (op basis van een arbeidsomvang van 36 uur per week). De overige verzoeken van [appellante] zijn afgewezen. De kantonrechter heeft in beide verzoeken de proceskosten gecompenseerd.
Het geschil in hoger beroep
3.6.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering richt [appellante] twaalf grieven. Deze grieven hebben betrekking op de klokkenluidersregeling (grief 2), al dan niet verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] (de grieven 5 tot en met 7 en 10), de arbeidsomvang per 1 september 2019 mede in verband met de hoogte van de transitievergoeding (de grieven 8 en 9), de billijke vergoeding (grief 11), de (werkelijke) proceskosten (grief 12) en ten slotte de door [appellante] verzochte rectificatie (grief 13). Deze onderwerpen zullen in genoemde volgorde worden behandeld.
Klokkenluidersbescherming?
3.7.
Grief 2houdt in dat het ontbindingsverzoek niet had mogen worden toegewezen omdat sprake was van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:658c BW. Volgens [appellante] is het ontslagverzoek voor een belangrijk deel gebaseerd op de melding die [appellante] als klokkenluider bij de RvT deed. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 7:658c BW mag de werkgever de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie. [appellante] heeft op 30 augustus 2019 als klokkenluider een melding bij de RvT gedaan van een vermoeden van een misstand betreffende [X] nadat zij op 20 augustus 2019 door [X] op non-actief was gesteld. Daarnaast ziet de melding op berichten afkomstig van [X] in de WhatsApp-groep waaraan [appellante] zelf op min of meer dezelfde wijze actief deelnam. Aldus kan niet worden aangenomen dat [appellante] haar melding te goeder trouw heeft gedaan. Artikel 7:658c BW mist al om die reden toepassing. [appellante] kan dus geen rechten kan ontlenen aan de klokkenluidersregeling. Grief 2 slaagt niet.
Verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] ?
3.8.
Het hof stelt voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op het verzoek van [appellante] om een rectificatie is evenwel in hoger beroep relevant of de arbeidsovereenkomst al dan niet terecht wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] is ontbonden. Hierop hebben
de grieven 5 tot en met 7 en 10betrekking.
de grieven 5 tot en met 7 en 10betrekking.
3.9.
KinderRijk heeft aan haar ontbindingsverzoek wegens verwijtbaar handelen of nalaten naast buitensporige tijdsbesteding aan privézaken tijdens werktijd, grensoverschrijdend gedrag richting onder anderen collega’s ten grondslag gelegd. Het hof heeft geen reden eraan te twijfelen dat eind 2018/begin 2019 onder meer serieuze meldingen zijn gedaan over [appellante] over grensoverschrijdend gedrag. Deze meldingen zijn door de melders via [A] en Van der [C] , twee extern betrokkenen, aan KinderRijk kenbaar gemaakt. De meldingen zien op specifieke situaties en zijn afkomstig van elf mensen die werk(t)en binnen verschillende onderdelen van KinderRijk. Ook in de WhatsApp-groep heeft [appellante] kwalijke uitlatingen gedaan. Allereerst zijn de onder 2.16 genoemde uitlatingen ontoelaatbaar. Uit de door KinderRijk overgelegde WhatsApp correspondentie blijkt verder dat [appellante] op 21 maart 2019 in de WhatsApp-groep heeft geschreven dat ‘ze [appellante] en […] (hof: leden van de RvT) allang in hun bek zou hebben gescheten’. Dat KinderRijk met deze correspondentie zou hebben geknoeid, is niet aannemelijk geworden. Bovendien hebben zowel [Y] en [Z] hierover schriftelijk verklaard dat dat bericht inderdaad van [appellante] afkomstig is. Daarnaast heeft [appellante] op 21 maart 2019 in de WhatsApp-groep geschreven: ‘kan die niet vaker de tram nemen’. Die opmerking heeft volgens [Y] en [Z] te maken met de dodelijke aanslag in de tram in Utrecht op 18 maart 2019. Deze twee berichten zijn onacceptabel. Het feit dat de andere MT leden eveneens grove en vergaande berichten in de WhatsApp-groep deelden, doet daaraan niet af. Dat het berichten in een besloten WhatsApp-groep betreft is van ondergeschikt belang omdat de deelnemers als MT lid hieraan deelnamen en de WhatsApp-groep daarmee een zakelijke context had. Bij dit alles is ook van belang dat [appellante] een leidinggevende functie had. [appellante] heeft haar gedrag gemanifesteerd richting ondergeschikten en in de WhatsApp-groep richting het RvT. Daarmee heeft [appellante] fatsoensnormen overtreden en zich ver buiten de grenzen van het toelaatbare begeven. Dit grensoverschrijdende gedrag is aan te merken als zodanig verwijtbaar handelen van [appellante] dat van KinderRijk niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg op goede grond is ontbonden. De grieven 5 tot en met 7 en 10 hebben geen succes.
Arbeidsomvang per 1 september 2019
3.10.
[appellante] heeft met
de grieven 8 en 9aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een 36-urige werkweek per 1 september 2019. [X] heeft op 15 augustus 2019 verzuimd [appellante] te laten weten dat zij enkele dagen daarna op non-actief zou worden gesteld of dat er jegens haar verdenkingen waren van seksuele intimidatie. Bovendien heeft [appellante] het document van 19 augustus 2019 met daarin de vastlegging van deze wijziging van de arbeidsovereenkomst niet ondertekend en heeft zij de salarisadministratie op 20 augustus 2019 laten weten niet akkoord te gaan met de verandering van de arbeidsomvang. Voor het geval dat wordt geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen aanpassing van de arbeidsovereenkomst doet [appellante] een beroep op dwaling, onvoorziene omstandigheden dan wel de redelijkheid en billijkheid.
de grieven 8 en 9aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een 36-urige werkweek per 1 september 2019. [X] heeft op 15 augustus 2019 verzuimd [appellante] te laten weten dat zij enkele dagen daarna op non-actief zou worden gesteld of dat er jegens haar verdenkingen waren van seksuele intimidatie. Bovendien heeft [appellante] het document van 19 augustus 2019 met daarin de vastlegging van deze wijziging van de arbeidsovereenkomst niet ondertekend en heeft zij de salarisadministratie op 20 augustus 2019 laten weten niet akkoord te gaan met de verandering van de arbeidsomvang. Voor het geval dat wordt geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen aanpassing van de arbeidsovereenkomst doet [appellante] een beroep op dwaling, onvoorziene omstandigheden dan wel de redelijkheid en billijkheid.
3.11.
Het hof overweegt als volgt. Weliswaar zijn [X] en [appellante] op 15 augustus 2019 overeengekomen dat [appellante] per 1 september 2019 36 uur zou gaan werken, maar het hof acht het onaannemelijk dat [X] op dat moment niet bekend was met de klachten aan het adres van [appellante] aangezien [appellante] enkele dagen later door [X] op non-actief is gesteld. Op dat moment was de beoogde aanpassing van de arbeidsomvang nog niet geëffectueerd. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de aanpassing van de arbeidsomvang per 1 september 2019 rechtsgeldig tot stand is gekomen. Dat betekent dat de arbeidsomvang 40 uren is gebleven tegen een bruto maandsalaris van € 7.539,-. De transitievergoeding dient te worden berekend conform het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). Uit artikel 2 lid 1 aanhef en onder a van het Besluit volgt dat onder loon dient te worden verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 maart 2020 ontbonden. Dat betekent dat bij de berekening van de transitievergoeding de overeengekomen arbeidsduur in de twaalf daaraan voorafgaande maanden dient te worden betrokken. Zoals hiervoor is overwogen, dient te worden uitgegaan van een 40-urige werkweek. De grieven 8 en 9 treffen doel. De verzoeken van [appellante] als geformuleerd onder B en D zijn toewijsbaar, zij het dat het hof gelet op het tussen partijen bestaande geschilpunt aanleiding ziet de wettelijke verhoging te maximeren tot 20%.
Ernstig verwijtbaar handelen KinderRijk?
3.12.
Grief 11houdt in dat het verzoek van [appellante] om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW ten onrechte is afgewezen. [appellante] heeft verschillende omstandigheden aangedragen die volgens haar maken dat KinderRijk ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld.
3.13.
Het hof overweegt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] was voorbereid op het gesprek van 20 augustus 2019. KinderRijk heeft niet weersproken dat [appellante] werd overvallen in dat gesprek, zoals [appellante] heeft aangevoerd. Dit klemt te meer nu de aantijgingen aan het adres van [appellante] , onder meer verdenking van seksuele intimidatie, zeer serieus waren. Hierdoor is [appellante] onvoldoende in de gelegenheid gesteld zich in het gesprek tegen deze aantijgingen te verweren. Bovendien is [appellante] dezelfde dag vanwege die verdenkingen op non actief gesteld. [appellante] heeft op de zitting in hoger beroep verklaard dat [X] kort daarna een aantal medewerkers in het team van [appellante] telefonisch heeft medegedeeld dat [appellante] op non actief was gesteld en om welke reden en dat [X] deze mededeling heeft herhaald op 25 augustus 2019 tijdens een personeelsbijeenkomst waar ongeveer 40 mensen aanwezig waren. KinderRijk heeft een en ander ook in hoger beroep niet weersproken. Verder is het rapport van Van der [C] op 10 september 2019 door [X] binnen KinderRijk verspreid. In het rapport wordt onder meer melding gemaakt van de op non actief stelling van een MT lid vanwege ernstige klachten. Het hof acht dit onzorgvuldig aangezien het onderzoek daarnaar nog gaande was. Bovendien heeft [appellante] pas op 13 september 2019 van dit rapport kennis kunnen nemen. Vast staat dat [C] en/of KinderRijk vóór 20 augustus 2019 nooit enige klacht met [appellante] heeft gedeeld. Ook staat vast dat aan [appellante] nooit concreet is gemaakt waarop de over haar geuite klachten precies zagen. Daarmee is het onderzoek van Van der [C] niet transparant geweest en voldoet het onderzoek niet aan de eisen die aan een dergelijk onderzoek worden gesteld. Verder acht het hof het onbegrijpelijk dat KinderRijk ervoor heeft gekozen [X] nader onderzoek naar [appellante] te laten doen. [X] lag immers zelf ook onder vuur. Ten slotte is [appellante] in september 2019 ook niet door de interim-bestuurder uitgenodigd voor een gesprek, terwijl [appellante] hierom uitdrukkelijk had gevraagd. Door deze handelwijze heeft KinderRijk [appellante] op grove wijze de kans ontnomen haar kant van het verhaal te doen. Dat is in strijd met elementaire beginselen van hoor en wederhoor. Deze gang van zaken is kwalijk en is KinderRijk ernstig aan te rekenen. Door de handelwijze van KinderRijk is [appellante] in haar persoonlijke integriteit aangetast, immers door KinderRijk werden tegenover personeelsleden zeer negatieve en op [appellante] betrekking hebbende kwalificaties gebruikt zonder dat [appellante] van de inhoud van de precieze beschuldigingen weet had en erop had kunnen reageren. Het hof acht daarom een billijke vergoeding op zijn plaats. Grief 11 slaagt in zoverre. Het hof bepaalt dat [appellante] een bedrag van € 10.000,- vanwege immateriële schade toekomt. Dit bedrag geldt als compensatie voor de immateriële schade die [appellante] heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van KinderRijk als hiervoor beschreven en welke compensatie mede strekt tot genoegdoening voor [appellante] wegens dat handelen van KinderRijk. KinderRijk zal worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 10.000,- aan [appellante] . De verzochte wettelijke rente over dit bedrag is eveneens toewijsbaar. Omdat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van [appellante] komt [appellante] geen (billijke) vergoeding vanwege materiële schade toe.
Proceskosten eerste aanleg
3.14.
Met
grief 12heeft [appellante] betoogd dat KinderRijk in eerste aanleg ten onrechte niet in de werkelijke advocaatkosten is veroordeeld en de proceskosten ten onrechte zijn gecompenseerd.. Aangezien partijen in eerste aanleg beiden op punten in het ongelijk zijn gesteld, is het hof van oordeel dat de compensatie van de proceskosten niet onterecht is geweest. Het verzoek tot vergoeding van de werkelijke door [appellante] in verband met haar op non-actiefstelling en de procedure gemaakte kosten is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat is aan de orde als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (zie HR 29 juni 2009, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Zoals geoordeeld is het verzoek van KinderRijk om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] terecht geweest. Misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is niet aan de orde. Grief 12 faalt.
grief 12heeft [appellante] betoogd dat KinderRijk in eerste aanleg ten onrechte niet in de werkelijke advocaatkosten is veroordeeld en de proceskosten ten onrechte zijn gecompenseerd.. Aangezien partijen in eerste aanleg beiden op punten in het ongelijk zijn gesteld, is het hof van oordeel dat de compensatie van de proceskosten niet onterecht is geweest. Het verzoek tot vergoeding van de werkelijke door [appellante] in verband met haar op non-actiefstelling en de procedure gemaakte kosten is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat is aan de orde als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (zie HR 29 juni 2009, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Zoals geoordeeld is het verzoek van KinderRijk om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] terecht geweest. Misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is niet aan de orde. Grief 12 faalt.
Rectificatie
3.15.
Zoals hiervoor onder 3.9 is geoordeeld, heeft [appellante] verwijtbaar gehandeld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot gevolg. De rectificatie zoals door [appellante] verzocht, kan om die reden niet worden toegewezen. Bij een andersluidende rectificatie heeft [appellante] onvoldoende belang.
Grief 13heeft geen succes.
Grief 13heeft geen succes.
Conclusie
3.16.
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt op het punt van de billijke vergoeding en wat betreft de arbeidsomvang per 1 september 2019 in verband met achterstallig salaris en de hoogte van de transitievergoeding. In zoverre zal de beschikking waarvan beroep worden vernietigd. De beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Omdat KinderRijk in hoger beroep het meest in het ongelijk wordt gesteld, zal KinderRijk worden veroordeeld in de proceskosten.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het verzoek om een billijke vergoeding, betaling van het achterstallig salaris en de transitievergoeding berekend op basis van een 40-urige werkweek is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt KinderRijk tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 10.000,-, bestaande uit immateriële schade, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde veertien dagen tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt KinderRijk tot betaling aan [appellante] van € 5.277,44 bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging van 20%, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde veertien dagen tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt KinderRijk tot betaling aan [appellante] van € 542,13 bruto ter zake pro resto transitievergoeding, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde veertien dagen tot de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
veroordeelt KinderRijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, G.C. Boot en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.