ECLI:NL:GHAMS:2021:2374

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.288.286/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/370660/ KL RK 20-62

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 24 augustus 2021

inzake

[klaagster] ,

wonende te [plaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. J.W. Damstra, advocaat te Apeldoorn,

tegen

[de notaris] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. P.J. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam.

Partijen worden hierna klaagster en de notaris genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Klaagster heeft op 12 januari 2021 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 14 december 2020 (ECLI:NL:TNORARL:2020:50). Het hof heeft op 17 februari 2021 een aanvullend beroepschrift van klaagster ontvangen.

1.2.

De notaris heeft op 18 maart 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 juni 2021. Klaagster en de notaris, vergezeld van hun gemachtigden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van overgelegde pleitnota’s.

2.De zaak in het kort

De notaris heeft in 2019 een akte houdende volmacht en een testament gepasseerd voor de thans overleden moeder van klaagster. In dit testament is vermeld dat klaagster niet meer zal erven dan haar minimum wettelijk erfdeel (legitieme portie). Klaagster verwijt de notaris dat zij deze aktes heeft gepasseerd zonder dat zij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van de moeder van klaagster. Klaagster verwijt de notaris daarnaast dat zij na het overlijden van de moeder van klaagster heeft geweigerd de nalatenschap in behandeling te nemen.

3.Feiten

Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

In september 2016 is [erflater] (hierna: erflater) overleden. Erflater was gehuwd met [erflaatster] (hierna: erflaatster). Uit dit huwelijk zijn twee dochters geboren: klaagster en de zus van klaagster (hierna: [de zus van klaagster] ).

2.2.

Op 29 maart 2019 heeft de notaris een akte houdende notariële volmacht gepasseerd, waarbij erflaatster een notariële volmacht van 14 januari 2016 heeft herroepen en [de zus van klaagster] heeft aangewezen als haar enige gevolmachtigde.

2.3.

Op 17 mei 2019 heeft de notaris het testament van erflaatster gepasseerd. Daarin is opgenomen dat klaagster niet meer zal erven dan haar minimum wettelijk erfdeel (de legitieme portie).

2.4.

Op 6 augustus 2019 heeft de kantonrechter te Gouda het verzoek van klaagster om erflaatster onder bewind te stellen afgewezen op grond van onder meer de volgende overweging:

“2.6 (…) Er is geen medisch document in het geding gebracht waaruit blijkt dat er reden is om [erflaatster]onder bewind te stellen op grond van haar lichamelijke of geestelijke toestand. Bij de kantonrechter is ‒ mede gelet op de stelselmatige beantwoording van de vragen door [erflaatster] ‒ ter terechtzitting de indruk ontstaan dat [erflaatster] nog naar behoren in staat is deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk (te laten) waarnemen.(…) “

2.5.

Op 2 april 2020 is erflaatster overleden.

2.6.

In reactie op een vraag van klaagster van 17 april 2020 over de afwikkeling van de nalatenschap heeft de notaris klaagster op 19 april 2020 als volgt bericht:
“ (…) Uw zus (…) heeft mij onlangs per email verzocht een verklaring van erfrecht op te stellen.

Ik heb haar toen als volgt bericht:

“(…)

Gelet op diverse voorvallen en kwesties die zich afgelopen jaar hebben voorgedaan en de daarmee gepaard gaande mogelijke tegenstrijdige belangen en belangverstrengelingen, voel ik me niet vrij om deze opdracht in behandeling te nemen. Ik geef u het advies om contact op te nemen met een notaris die deze opdracht “blanco” tegemoet kan treden.”

Fijn om te horen dat uw zus mijn advies om een andere collega te consulteren heeft

opgepakt en dat collega (…) reeds een aanvang heeft gemaakt met de benodigde werkzaamheden.”

3.Standpunt van klaagster

3.1.

Klaagster verwijt de notaris dat zij haar werkzaamheden onzorgvuldig heeft verricht. De klacht zoals die is ingediend bij de kamer voor het notariaat valt uiteen in de volgende klachtonderdelen.

1. De notaris heeft de volmacht aangepast terwijl erflaatster niet wilsbekwaam was.

2. De notaris heeft wijzigingen doorgevoerd in het testament terwijl erflaatster niet wilsbekwaam was.

3. De notaris heeft geweigerd om het testament af te wikkelen.

3.2.

Klaagster voert in hoger beroep aan dat de notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) doordat zij niet onafhankelijk en onpartijdig heeft gehandeld.

4.Beoordeling

4.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagster niet-ontvankelijk verklaard in klachtonderdeel 1 en de klachtonderdelen 2 en 3 ongegrond verklaard.

Uitbreiding van de klacht

4.2.

In eerste aanleg heeft klaagster niet voldoende kenbaar voor de notaris en voor de kamer haar klacht uitgebreid met het onder 3.2 genoemde punt. De kamer heeft daarom terecht dat punt niet als klachtonderdeel opgevat en beoordeeld. Het hof kan geen kennis nemen van klachtonderdelen die voor het eerst in hoger beroep naar voren worden gebracht. Klaagster zal daarom in de uitbreiding van de klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.

Klachtonderdeel 1

4.3.

Klaagster stelt dat erflaatster bij het herzien van de volmacht onvoldoende in staat was om vrij haar wil te bepalen. Klaagster voert hiertoe aan dat zij de notaris op de hoogte had gebracht van de verstoorde familieverhoudingen en dat de notaris kennis had van de afhankelijke positie waarin erflaatster verkeerde ten opzichte van de zus van klaagster. De notaris was weliswaar niet op de hoogte van de inhoud van het medische dossier van erflaatster, maar zij wist wel dat erflaatster vrij recent in een herstellingsoord had verbleven als gevolg van een hersenbloeding. De notaris wist dat klaagster een procedure was gestart om erflaatster onder bewind te doen stellen. Desondanks heeft de notaris er niet voor gekozen om het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan) te hanteren.

Dat klaagster dit verwijt in een eerdere klacht van 14 augustus 2019 aan de kamer heeft voorgelegd en ingetrokken betekent niet dat zij haar recht heeft verwerkt om deze klacht opnieuw in te dienen. Op het moment van het intrekken van die eerdere klacht was klaagster er niet van op de hoogte dat erflaatster nadien ook haar testament had gewijzigd. Bovendien heeft de kamer de eerdere klacht niet in behandeling genomen.

4.4.

De notaris stelt primair dat klaagster in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat klaagster haar eerdere klacht van dezelfde strekking op 28 augustus 2019 heeft ingetrokken. In het beroepschrift licht klaagster haar belang bij het opnieuw maken van dit verwijt niet toe.

Subsidiair heeft de notaris het volgende aangevoerd. Begin 2019 heeft erflaatster de notaris gebeld om een bespreking in te plannen. Deze eerste bespreking vond plaats op 22 februari 2019. De notaris heeft in haar aantekeningen van dit gesprek genoteerd dat erflaatster
“kwiek, helder, vlot en selfsupporting”was. Erflaatster heeft bij deze gelegenheid aan de notaris een volmacht overhandigd waarbij erflaatster bij de naam van klaagster zelf een aantekening (
“niet meer”) had gemaakt. Aan erflaatster is op 15 maart 2019 een conceptakte gestuurd waarna op 21 maart 2019 een afspraak is gemaakt om de akte te passeren. Meer dan een maand na de eerste afspraak heeft de notaris de conceptakte uitvoerig met erflaatster doorgenomen, waarna de akte is gepasseerd. De notaris had geen reden om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflaatster. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is dan ook geen sprake.

Ontvankelijkheid

4.5.

Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat klaagster in dit klachtonderdeel kan worden ontvangen. De enkele omstandigheid dat klaagster een eerdere klacht van dezelfde strekking heeft ingediend, staat aan de ontvankelijkheid niet in de weg, omdat de eerdere klacht vanwege de intrekking niet is behandeld en beoordeeld. Uit de enkele omstandigheid dat klaagster die eerdere klacht heeft ingetrokken, kan niet worden afgeleid dat zij geen belang meer heeft bij een uitspraak over het in dit onderdeel gemaakte verwijt. Bovendien heeft klaagster aangevoerd dat zij op het moment van het intrekken van deze klacht nog niet bekend was met het gewijzigde testament van erflaatster. Daarmee heeft zij (voor zover nodig) haar belang bij de behandeling en beoordeling alsnog van haar klacht voldoende aannemelijk gemaakt.

Inhoudelijk

4.6.

Bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt(e) moet uit worden gegaan van de eigen waarneming van de notaris die in dat kader een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2020:1164). Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is aannemelijk geworden dat de erflaatster na het stellen van open vragen in de twee gesprekken die zij heeft gevoerd met de notaris jegens de notaris consistent is geweest in haar wensen met betrekking tot de volmacht. Op grond van de uitleg van erflaatster waren deze wensen voor de notaris ook begrijpelijk en verklaarbaar. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van het relaas van de notaris omtrent de gang van zaken en haar waarnemingen. Het hof is van oordeel dat de notaris voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, gegeven de aan haar toekomende beoordelingsvrijheid, tot de conclusie is kunnen komen dat de erflaatster wilsbekwaam was. De enkele omstandigheid dat klaagster aan de notaris had medegedeeld dat de verhoudingen binnen de familie verstoord waren, maakt niet dat de notaris gerede twijfel had moeten hebben aan de onafhankelijkheid van de erflaatster ten opzichte van [de zus van klaagster] . De enkele omstandigheid dat erflaatster vrij recent hersteld was van een hersenbloeding, maakt niet dat de notaris gerede twijfel had moeten hebben aan de wilsbekwaamheid van de erflaatster. Ook de omstandigheid dat klaagster een procedure was gestart om erflaatster onder bewind te doen stellen, behoefde voor de notaris geen aanleiding te zijn voor die gerede twijfel.

Klachtonderdeel 2

4.7.

Klaagster is van mening dat erflaatster ten tijde van het passeren van het gewijzigde testament op 17 mei 2019 wilsonbekwaam was. Klaagster verwijt de notaris dat zij bij het opmaken en verlijden van het testament het Stappenplan niet heeft gevolgd. In dit kader heeft klaagster onder andere aangevoerd dat erflaatster op hoge leeftijd was, dat er een aanzienlijk familievermogen was en dat klaagster haar administratie niet meer in eigen beheer had. Verder acht klaagster van belang dat de inhoud van het gewijzigde testament ingrijpend afweek van het eerdere testament en dat de notaris kennis had van de bij klaagster levende vrees dat haar zus [de zus van klaagster] vermogen van erflaatster zou verduisteren. De notaris wist dat er een verzoek tot onderbewindstelling was ingediend waardoor de notaris extra alert had moeten zijn. Dat de kantonrechter in haar beschikking van augustus 2019 dit verzoek heeft afgewezen maakt dit niet anders. De indruk van de kantonrechter dat erflaatster tijdens de zitting van de onderbewindstellingsprocedure helder was, zegt niets over haar geestelijke vermogens ten tijde van het opmaken van het testament. Klaagster voert ten slotte aan dat in het door haar overgelegde medische dossier van erflaatster, wordt bevestigd dat erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament onvoldoende in staat was om vrij haar wil te bepalen.

4.8.

De notaris brengt naar voren dat zij op 26 april 2019, op initiatief van erflaatster, opnieuw met erflaatster een bespreking heeft gevoerd, ditmaal over het wijzigen van haar testament. Bij deze gelegenheid maakte erflaatster nog eenzelfde kwieke en vlotte indruk als bij de eerdere twee besprekingen. De notaris heeft erflaatster wederom veel vragen gesteld. Ten opzichte van de besprekingen in februari en maart 2019 was er niets veranderd: erflaatster woonde nog steeds zelfstandig, erflaatster kookte zelf en ze pinde regelmatig bij de bank, aldus de notaris. Erflaatster gaf aan dat zij haar testament wilde wijzigen omdat er in de familieverhoudingen veel was veranderd. Erflaatster gaf aan dat zij klaagster wenste te onterven en dat zij wilde dat ook de kinderen van klaagster niet in het testament zouden worden opgenomen. De notaris heeft vervolgens uitvoerig uitgelegd wat het verschil is tussen een onterving en het in de legitieme stellen en erflaatster gaf te kennen dat zij dit begreep. Juist omdat de notaris ervan op de hoogte was dat klaagster voornemens was om een verzoek tot onderbewindstelling in te dienen is de notaris extra alert geweest om erflaatster op de door haar gewenste wijzigingen te bevragen. Nadat erflaatster op 3 mei 2019 een concept van het gewijzigde testament had ontvangen heeft erflaatster op 7 mei 2019 telefonisch een afspraak gemaakt voor de ondertekening. Bij gelegenheid van de afspraak om te passeren op 17 mei 2019 heeft de notaris wederom uitvoerig met erflaatster gesproken. Zij heeft het gewijzigde testament toegelicht en aan erflaatster gevraagd of zij de gevolgen van het gewijzigde testament goed voor ogen had. Erflaatster kon goed samenvatten wat de besproken wijzigingen inhielden. De notaris is van mening dat er geen enkele aanleiding bestond om de wilsbekwaamheid van erflaatster nader te onderzoeken. De notaris heeft de zorgvuldigheid in acht genomen die van haar mocht worden verwacht.

4.9.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris voldoende zorgvuldig is geweest en voldoende eigen waarnemingen heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van de erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen en dat die eigen waarnemingen geen gerede twijfel aan die wilsbekwaamheid hebben behoeven te wekken. Uit het relaas van de notaris blijkt dat zij, in totaal, vier keer uitvoerig met erflaatster heeft gesproken en dat erflaatster consistent is geweest in haar wensen en dat deze wensen op basis van haar uitleg ook begrijpelijk en verklaarbaar waren. Uit hetgeen de notaris naar voren heeft gebracht blijkt ook dat zij zich bewust is geweest van de specifieke (familie)omstandigheden en haar verantwoordelijkheid om te beoordelen of erflaatster in staat was om haar wil te bepalen. De door klaagster aangevoerde feiten en omstandigheden vormden noch op zichzelf noch in onderlinge samenhang aanleiding voor gerede twijfel aan die wilsbekwaamheid. Dat er door klaagster een verzoek tot onderbewindstelling van erflaatster was ingediend, dat zij op leeftijd was en haar administratie niet meer in eigen beheer had en dat er een aanzienlijk familievermogen was, hoefden op zichzelf nog geen redenen te zijn om nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. Weliswaar blijkt uit een door klaagster achteraf ingebracht neurologisch rapport uit december 2017 dat sprake was van cognitieve problemen, maar die omstandigheid brengt niet zonder meer met zich dat erflaatster haar wil niet kon bepalen. De notaris was niet bekend met dit rapport. Naar het oordeel van het hof is op grond van het vorenstaande voldoende aannemelijk geworden dat de notaris geen aanleiding had voor gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid van erflaatster en dat zij daarom ook geen reden had om het Stappenplan te volgen. Dit betekent dat de klacht ongegrond is, zoals ook de kamer heeft beslist.

Klachtonderdeel 3

4.10.

Klachtonderdeel 3 gaat ervan uit dat de notaris heeft geweigerd om de nalatenschap af te wikkelen. De notaris stelt dat zij dat niet heeft geweigerd. Zij heeft de zussen slechts geadviseerd om, ter voorkoming van mogelijke tegenstrijdige belangen, contact op te nemen met een notaris die meer onbevangen deze opdracht zou kunnen uitvoeren.

4.11.

De kamer heeft geoordeeld dat de notaris goede redenen had om de zus van klaagster te adviseren om voor de afwikkeling van de nalatenschap contact op te nemen met een andere notaris. De notaris heeft klaagster ook goed geïnformeerd naar aanleiding van haar vragen hierover. De klacht is daarom tevergeefs voorgesteld.

4.12.

In hoger beroep heeft klaagster dit klachtonderdeel niet meer aan de orde gesteld. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer over dit onderdeel.

5.Beslissing

Het hof:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de in rechtsoverweging 3.2 omschreven uitbreiding van de klacht;

- vernietigt de bestreden beslissing voor zover klaagster daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in klachtonderdeel 1;

- verklaart klachtonderdeel 1 ongegrond;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021 door de rolraadsheer.