ECLI:NL:GHAMS:2021:2314

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.281.418/01 KG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8428001/ KK EXPL 20-223

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juli 2021

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.R.N. Klazinga te Amsterdam,

tegen

KESEFA PH3 B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Kesefa genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 20 mei 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 22 april 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Kesefa als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord tevens akte uitlating wijziging van eis, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 juni 2021 doen bepleiten, [appellant] bij monde van mr. M.A. Bloembergen, advocaat te Amsterdam en Kesefa bij monde van mr. D.A.J. Sturhoofd, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog Kesefa zal veroordelen om aan [appellant] te voldoen:

het achterstallige loon over de periode van 13 tot en met 20 januari 2020, zijnde een bedrag van € 591,53 bruto,
de resterende verschuldigde wettelijke verhoging van € 2.510,80 bruto, en
de resterende buitengerechtelijke incassokosten van € 9.293,67,

met veroordeling van Kesefa in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep met nakosten en rente.

Kesefa heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] heeft met
grief 1bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof zal met het bezwaar van [appellant] rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist voldoende aannemelijk zijn geworden, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] is in juni 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Hotel [naam] B.V. te Amsterdam (hierna: Hotel [naam] ), laatstelijk in de functie van algemeen manager voor 38 uur per week. De werktijden zijn flexibel en worden in overleg ingedeeld. Het brutosalaris bedraagt € 2.997,77 exclusief 8% vakantietoeslag.

2.2

Op 13 januari 2020 heeft FIG B.V. (hierna: FIG) de exploitatie van Hotel [naam] overgenomen. [X] (hierna: [X] ) is via haar beheervennootschap [X] . Beheer/Advies B.V. enig aandeelhouder en statutair bestuurder van FIG. Diezelfde dag heeft FIG de exploitatie van Hotel [naam] overgedragen aan Kesefa. Kesefa exploiteert meerdere hotels, waaronder Hotel [naam] en Hotel [naam] .

2.3

[appellant] heeft per e-mail van 20 januari en 21 januari 2020 aan [X] geschreven dat hij zich zorgen maakte dat hij niets had gehoord en er geen contact met hem was opgenomen over de nieuwe werksituatie. Hij heeft verzocht hem informatie te verschaffen.

2.4

Per e-mail van 27 januari 2020 heeft de advocaat van [appellant] aan FIG laten weten dat [appellant] beschikbaar was om zijn werkzaamheden te verrichten en heeft hij verzocht om het salaris van [appellant] door te betalen en contact met hem op te nemen over de nieuwe situatie en de nodige praktische zaken te regelen ter zake van zijn doorlopend dienstverband.

2.5

De advocaat van Kesefa heeft daarop per e-mail van 30 januari 2020 geantwoord dat de exploitatie inmiddels door FIG was doorgeleverd aan Kesefa, dat deze onderneming contact zou leggen met [appellant] voor wat betreft zijn inschakeling en dat het salaris – dat vanaf 13 januari 2020 voor rekening en risico van Kesefa kwam – zou worden voldaan.

2.6

Op 30 januari 2020 heeft [A] (hierna: [A] ), destijds general manager van Hotel Piet Hein, telefonisch contact opgenomen met [appellant] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [A] op 3 februari 2020 per e-mail aan [appellant] laten weten dat hij niet op de hoogte was van diens bestaan, waarvoor hij excuses heeft aangeboden. Hij heeft [appellant] uitgenodigd voor een bespreking bij Hotel [naam] .

2.7

[appellant] heeft [A] op 5 februari 2020 ontmoet. Zij hebben afgesproken dat [appellant] op 10 februari 2020 zijn werk zou hervatten bij Hotel [naam] . Diezelfde dag heeft [appellant] op verzoek van [A] zijn arbeidscontract en een salarisstrook opgestuurd.

2.8

Later die dag heeft [A] [appellant] gevraagd om toch eerder die week te beginnen. [appellant] heeft geantwoord dat dit gelet op zijn thuissituatie niet mogelijk was. Daarop heeft [A] laten weten dat [appellant] dan pas vanaf 10 februari 2020 recht had op loon.

2.9

[appellant] heeft zich op 10 februari 2020 per WhatsApp ziekgemeld. [A] heeft hem diezelfde dag per WhatsApp geantwoord en hem verzocht om zijn paspoort en bankgegevens op te sturen.

2.1

Op 11 februari 2020 heeft [A] per brief een officiële waarschuwing gestuurd aan [appellant] , omdat hij op 10 februari 2020 om 11.16 uur en 17.10 uur telefonisch niet bereikbaar was.

2.11

[appellant] heeft op 17 februari 2020 gesproken met de bedrijfsarts. Die concludeerde dat sprake was van gezondheidsklachten die te maken hebben met een arbeidsconflict en geen ziekte of gebrek. Hij adviseerde een mediationtraject. De bedrijfsarts heeft deze bevindingen in een ‘schriftelijke terugkoppeling’ van 17 februari 2020 vastgelegd.

2.12

De advocaat van [appellant] heeft Kesefa bij e-mails van 25 februari 2020 en 3 maart 2020 en bij brief van 23 maart 2020 verzocht (en uiteindelijk gesommeerd) om het salaris van [appellant] te voldoen.

2.13

Het mediationtraject heeft niet tot een oplossing geleid en is op 17 maart 2020 geëindigd.

2.14

Op 24 maart 2020 heeft Kesefa € 1.000,00 aan [appellant] betaald, onder vermelding van ‘voorschot salaris’.

2.15

Kesefa heeft [appellant] hersteld gemeld. De re-integratie en preventieadviseur van Arboned heeft [appellant] op 24 maart 2020 laten weten dat de afspraak met de bedrijfsarts van de volgende dag werd afgezegd, omdat [appellant] hersteld was gemeld per 24 maart 2020.

2.16

[appellant] heeft op 24 maart 2020 per e-mail aan Arboned en aan Kesefa laten weten dat hij nog steeds ziek was.

2.17

Op 1 april 2020 heeft [appellant] alsnog met de bedrijfsarts gesproken.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellant] in kort geding gevorderd dat Kesefa bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om – samengevat – het vanaf 13 januari 2020 verschuldigde salaris (met aftrek van hetgeen is betaald) aan hem te voldoen, te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Tevens heeft [appellant] veroordeling tot betaling van de werkelijke buitengerechtelijke kosten en de proceskosten gevorderd. [appellant] heeft hiertoe gesteld dat hij vanwege een overgang van onderneming in dienst is bij Kesefa en dat Kesefa daarom verplicht is zijn salaris te betalen. Kesefa heeft verweer gevoerd en daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat zij niet verplicht is het loon te betalen, omdat [appellant] niet bereid is om zijn werkzaamheden te verrichten. Hij is medisch gezien niet ziek. Van onwerkbare omstandigheden is geen sprake.

3.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] door de overname van Hotel [naam] thans in dienst is bij Kesefa. In beginsel is Kesefa dan ook verplicht het loon van [appellant] vanaf 13 januari 2020 te betalen. [appellant] heeft tijdens de zitting in eerste aanleg verklaard dat hij met Hotel [naam] heeft besproken dat hij vanaf 13 tot 21 januari 2020 onbetaald verlof kon opnemen, maar dat de dagen mogelijk in mindering kon worden gebracht op het bij de opvolgend werkgever op te bouwen verlofsaldo. De kantonrechter heeft geoordeeld dat, nu in het kort geding niet is gesteld noch is gebleken dat over de loonbetaling gedurende het verlof met Kesefa afspraken zijn gemaakt, [appellant] daar geen aanspraak op kan maken. Kesefa is er in het kort geding niet in geslaagd aannemelijk te maken dat bij [appellant] de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van [appellant] dient te komen. De kantonrechter heeft de loonvordering van [appellant] voor het overige toegewezen, alsmede aan wettelijke verhoging een bedrag van € 500,00 bruto als voorschot. Voor toewijzing van de werkelijke buitengerechtelijke kosten van € 4.890,00 heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd en de kantonrechter heeft te dezen (slechts) een bedrag van € 625,00 toegewezen, met veroordeling van Kesefa in de proceskosten. Voor zover aldus zijn vorderingen zijn afgewezen, komt [appellant] tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering met zijn grieven op.

Onbetaald verlof

3.3

Met
grief 1komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij met Hotel [naam] heeft afgesproken dat het verlof van 13 tot 21 januari 2020 onbetaald zou zijn. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat hij tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft verklaard dat hij maanden geleden met [B] (hierna: [B] ) van Hotel [naam] had afgesproken dat hij van 13 tot 21 januari 2020 met vakantie zou gaan en dat [appellant] vakantiedagen zou opnemen bij Kesefa en zijn loon gewoon diende te ontvangen. [appellant] heeft daartoe een e-mail van [B] van 14 april 2020 overgelegd, waarin deze schrijft:

‘ [appellant] [ [appellant] , hof] had al een vakantie staan en gehonoreerd waar Fig van op de hoogte is. Dit was geen probleem voor [X] van fig bv (…) Zij horen [appellant] [ [appellant] , hof] te betalen en de vrije dagen in mindering brengen. (…)’

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat [appellant] tijdens de zitting heeft verklaard dat hij met zijn voormalige werkgever heeft besproken dat het verlof van 13 tot 21 januari 2020 onbetaald was, maar mogelijk in mindering kon worden gebracht op het bij de opvolgend werkgever op te bouwen verlofsaldo en dit is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van hetgeen de kantonrechter omtrent de verklaring van [appellant] ter zitting in het vonnis heeft opgenomen noch aan haar interpretatie van die verklaring. Het is ook een alleszins redelijke afspraak, omdat blijkens de laatste salarisstrook van Hotel [naam] van 3 februari 2020 een eindafrekening heeft plaatsgevonden, waarbij ook alle opgebouwde vakantieuren zijn uitbetaald. [appellant] had na de overgang van onderneming naar Kesefa derhalve geen openstaande, noch opgebouwde vakantieuren. Grief 1 slaagt niet.

Matiging wettelijke verhoging

3.4

Met
grief 2komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter om aan wettelijke verhoging (slechts) een bedrag van € 500,00 bruto als voorschot toe te wijzen. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de – volgens hem – door de kantonrechter toegepaste matiging van de wettelijke verhoging ongegrond is, omdat Kesefa ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof oordeelt dat de kantonrechter de wettelijke verhoging niet heeft gematigd, maar slechts in kort geding ter zake van de wettelijke verhoging een voorschot van € 500,00 bruto heeft toegewezen, naar moet worden aangenomen omdat bij de toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden. Het betoog van [appellant] omtrent de door de kantonrechter toegepaste matiging van de wettelijke verhoging treft derhalve geen doel, reden waarom grief 2 faalt.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.5

Met
grief 3komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij voor toewijzing van de werkelijke buitengerechtelijke kosten van € 4.890,00 onvoldoende heeft aangevoerd. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en een bedrag aan werkelijke buitengerechtelijke kosten van € 9.293,67 (bovenop het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 625,00) gevorderd. [appellant] heeft – onder overlegging van declaraties met specificaties – toegelicht waarom geen sprake was van instructiewerkzaamheden.

De advocaat van [appellant] heeft bij e-mails van 27 januari 2020 en 3 maart 2020 en bij brief van 23 maart 2020 Kesefa aangespoord om het salaris van [appellant] te voldoen, welke werkzaamheden niet zijn verricht ter voorbereiding van de processtukken of ter instructie van de zaak en daarom als werkelijke buitengerechtelijke incassokosten moeten worden vergoed. Kesefa heeft bij memorie van antwoord tevens akte uitlating wijziging van eis bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] , maar desgevraagd heeft de advocaat van Kesefa tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven geen formeel bezwaar te hebben tegen de eiswijziging, maar wel tegen toewijzing daarvan. Het hof oordeelt als volgt. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder c BW voor vergoeding in aanmerking komen als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. Hiervoor geldt een dubbele redelijkheidstoets: vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. De e-mails van 27 januari 2020 en 3 maart 2020 en de brief van 23 maart 2020 kunnen, gelet op de inhoud daarvan, niet anders worden gekwalificeerd dan als reguliere aanmaning. [appellant] heeft verder onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) reguliere aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De geclaimde kosten zien verder op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden, zodat ook deze reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen. Grief 3 slaagt niet.

3.6

Grief 4is een veeggrief en mist zelfstandige betekenis, zodat alle grieven van [appellant] falen. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of [appellant] een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd, reeds omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Kesefa begroot op € 760,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, G.C. Boot en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.