ECLI:NL:GHAMS:2021:2064

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.276.606/01 KG

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/298107/KG ZA 20-20

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juli 2021

inzake

NEDERLANDSE OLIE EN VETTEN B.V.,

gevestigd te Schiphol-Rijk,

appellante,

advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam,

tegen

NEWPORT EUROPE B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna NOVE en Newport genoemd.

NOVE is bij dagvaarding van 16 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter) van

19 februari 2020 in verzet in kort geding, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen NOVE als opposante en Newport als geopposeerde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven (tevens houdende aanvulling eis), met producties;

- memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2021 doen bepleiten door hun advocaten, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

NOVE heeft geconcludeerd dat het hof haar verzet alsnog geheel gegrond zal verklaren en zich onbevoegd zal verklaren over het onderhavige geschil te oordelen, althans de vordering van Newport tot betaling van € 256.032,12 alsnog integraal zal afwijzen met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Newport in de kosten van het geding in beide instanties.

Newport heeft geconcludeerd dat het hof de grieven zal afwijzen althans NOVE niet-ontvankelijk zal verklaren, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van NOVE in de kosten van het geding in beide instanties.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Nove bestrijdt in grief 1 de vaststelling als feit onder 2.1, dat Newport in opdracht van Sludge Oil Management Company Ltd. (hierna: SOMC) meerdere keren palmolie van Ghana naar Rotterdam heeft doen vervoeren in door Newport beschikbaar gestelde tankcontainers, en hiermee zal hierna rekening worden gehouden. Deze feiten zijn in hoger beroep verder niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat, en waar nodig aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

NOVE heeft bij e-mail van 4 januari 2019, 11.26 uur aan Newport het volgende, voor zover van belang, geschreven, met cc aan SOMC:
Wij hebben behoorlijk wat containers van jullie hier staan en we stuiten op een groot probleem. In de meeste containers zit er te veel water in en dat moet eruit. Het plan voor de operatie is er nu alleen we komen met containers in de demurrage. Daar wij zowel uit Ghana als naar Liverpool voor de containers betalen zou ik je willen vragen of jullie ons kunnen helpen met deze demurrage om het ook voor enigszins dragelijk te maken.

2.2

Newport heeft bij e-mail van 4 januari 2019, 14.05 uur, als volgt gereageerd, voor zover van belang:
Spijtig te horen van het teveel aan water in de containers.

Aangezien we graag verder met Nove en SOMC willen groeien in de markt, wil ik gerust naar een tijdelijke korting voor demurrage kijken. Had je dit het liefst gezien in aantal dagen of in een prijsverlaging per dag? Beiden zijn mogelijk.

2.3

Nove heeft bij e-mail van 4 januari 2019, 15.01 uur, als volgt geantwoord, voor zover van belang, met cc aan SOMC:

De voorkeur ligt bij ons op extra vrije dagen.

2.4

SOMC heeft bij e-mail van 29 januari 2019, 10.10 uur, betreffende zendingen van palmolie van Ghana naar Rotterdam in door Newport ter beschikking gestelde containers het volgende, voor zover van belang, aan Newport geschreven, met cc aan NOVE :

I am willing to commit to a fixed numer of tanks if we can work something out for the containers in demurrage at Rotterdam e.g. a daily rate of 10USD or additional free days e.g. 21.

2.5

Newport heeft bij e-mail van 29 januari 2019, 12.46 uur, als volgt, voor zover van belang, SOMC geantwoord:

I’ve read your proposal below and would like to offer below if you could commit to a substantial amount of loads out of Ghana (…):

- Demurrage in Europe: in order to help to set up your business we can give you for this time an extra 21 days free per tank as you requested.

2.6

SOMC heeft bij e-mail van 4 februari 2019, 8.43 uur, aan Newport als volgt, voor zover van belang, op deze e-mail gereageerd, met cc aan NOVE:

i appreciate the offer and am looking forward to continue work with NP containers.

(…)

Please confirm the following then:

- Tema Rotterdam 1,550 USD 21/21/35 USD

-Takoradi Rotterdam 1,550 USD 21/21/35 USD.

2.7

Newport heeft bij e-mail van 4 februari 2019, 9.23 uur, als volgt, voor zover van belang, op deze mail gereageerd, met cc aan NOVE:

I can agree with the below and looking forward to the next coming period.

2.8

NOVE heeft per e-mail van 5 maart 2019 aan Newport het volgende, voor zover hier van belang, geschreven, met cc aan SOMC:
Again you send us invoices per container. We asked two times if you can send one invoice for all. Us was promised to do so.

2.9

In de loop van iedere reis met de tankcontainers waarop dit geschil ziet, ontving NOVE van Newport een
arrival noticewaarop stond vermeld Free
Time/DMRG Rate (tank rental only): 21 days, USD 35en de vermelding van NOVE als
Demurrage payer’.

2.1

Het daadwerkelijke vervoer van de tankcontainers met palmolie over zee werd uitgevoerd door Maersk Ghana Ltd (hierna: Maersk). De door Maersk uitgegeven vrachtbrieven vermeldden telkens NOVE als de geadresseerde van de transporten.

2.11

NOVE heeft de tankcontainers in kwestie bij aankomst in Rotterdam in ontvangst genomen. De teruggave van deze containers is vertraagd. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep waren nog niet alle containers geretourneerd.

3.Beoordeling

3.1

Newport heeft NOVE in kort geding op teruggave van de containers en de uitstaande
demurrageaangesproken. In verzet in kort geding heeft de voorzieningenrechter een bedrag van EUR 256.032,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, toegewezen en de teruggave van de containers afgewezen. Tegen deze beslissing wat betreft het toegewezen geldbedrag en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt NOVE met acht grieven (grief 5 ontbreekt en tweemaal grief 8 opgenomen) op.

3.2

In grief 2 betoogt NOVE dat de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het geschil ten onrechte ambtshalve (en bevestigend) heeft vastgesteld. De bevoegdheid van de rechter stuit immers, aldus NOVE, af op de forumkeuze voor het High Court London op de achterzijde van de
sea waybillvan Maersk.

3.3

Deze grief faalt. De voorzieningenrechter was op grond van de hoofdregel van art. 2 Rv. (woonplaats gedaagde) bevoegd om van de vordering kennis te nemen. Zoals onder 3.5 wordt overwogen, is de
sea waybillvan Maersk niet van toepassing op de verhouding van partijen.

3.4

De grieven 1, 3, 4, 6, 7 en eerste grief 8 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De gedachte achter deze grieven is immers telkens dat NOVE niet gebonden is aan de afspraak tussen Newport en SOMC dat na het verstrijken van 21 dagen een
demurragevan USD 35 per container per dag betaald moet worden.

3.5

Het hof ziet dit anders. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat NOVE is gehouden tot betaling van de
demurragedoor de aanvaarding van een derdenbeding, maar anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het hierbij niet gaat om een derdenbeding dat besloten ligt in de overeenkomsten van vervoer over zee die telkens zijn vastgelegd in de Maersk
sea waybill. De
sea waybillregelt immers de rechten en verplichtingen van Maersk ten opzichte van de (diverse) ladingbelanghebbenden, maar niet de rechten en verplichtingen van ladingbelanghebbenden, zoals Newport en NOVE, onderling. Newport kan aan deze overeenkomst dus ook geen rechten ten opzichte van NOVE ontlenen.

3.6

Het gaat dan ook om het derdenbeding in de overeenkomst tussen Newport en SOMC.

Anders dan NOVE meent, acht het hof aannemelijk dat tussen Newport en SOMC een overeenkomst inzake het beschikbaar stellen van tankcontainers voor vervoer van palmolie van Ghana naar Rotterdam tot stand is gekomen door aanbod en aanvaarding in de weergegeven e-mailcorrespondentie van 29 januari 2019 en 4 februari 2019 (2.4-2.7). Deze overeenkomst heeft kenmerken van huur, expeditie en ook vervoer. Newport en SOMC komen per ter beschikking gestelde tank immers een
freightvan USD 1.550 voor het vervoer van Ghana naar Rotterdam en een
demurragevan USD 35 na het verstrijken van 21 vrije dagen overeen. Deze overeenkomst bevat een derdenbeding ten behoeve van NOVE, aangezien de zendingen palmolie immers bestemd waren voor NOVE. Met de inontvangstneming van de tanks in Rotterdam door NOVE is zij door aanvaarding van het derdenbeding op de voet van artikel 6:254 BW partij geworden bij deze overeenkomst, althans heeft Newport daar gerechtvaardigd op mogen vertrouwen. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.

3.7

Blijkens de e-mailcorrespondentie van 4 januari 2019 (2.1-2.3) is door Newport gevraagd naar een voorkeur voor een gereduceerde prijs dan wel een extra aantal vrije dagen, waarop NOVE antwoordt:
De voorkeur ligt bij ons op extra vrije dagen.

3.8

In de tweede plaats is hierbij van belang dat NOVE in de e-mailcorrespondentie van 29 januari 2019 en 4 februari 2019 (2.4-2.7), waarin 21 vrije dagen en een
demurragevan USD 35 wordt genoemd, in de cc staat. De totstandkoming van de afspraken tussen Newport en SOMC kon aldus op datzelfde moment door NOVE worden gevolgd. NOVE heeft daarbij geen opmerkingen gemaakt of commentaar geleverd, terwijl dit wel voor de hand had gelegen als zij zich niet in deze afspraak had kunnen vinden.

3.9

In de derde plaats heeft NOVE voor de tanks die op basis van deze afspraak werden vervoerd telkens een
arrival noticeontvangen (2.9). Deze berichten kondigden niet alleen de aankomst van de tanks in Rotterdam aan, maar vermeldden bovendien dat NOVE als betaler van
demurragewerd aangemerkt en welke tarieven dan gehanteerd werden.

3.1

In de vierde plaats heeft zij de facturen voor
demurragezonder protest behouden, maar niet voldaan. Op 5 maart 2019 heeft NOVE zich weliswaar bij Newport beklaagd over de facturen (2.8). Daarbij ging het echter niet om de hoogte of de verschuldigdheid, maar enkel om de presentatie: ‘
Again you send us invoices per container. We asked two times if you could send us one invoice for all.’

3.11

Het hof concludeert dan ook op grond van het voorgaande dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat NOVE de verplichting tot betaling van een
demurragevan USD 35 per container per dag na het verstrijken van 21 vrije dagen heeft aanvaard. De hoogte van de vordering is door NOVE niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Hierbij tekent het hof aan dat Newport bij memorie van antwoord stelt en door middel van productie 7 onderbouwt dat het demurragebedrag inmiddels is opgelopen tot € 725.135,50, zodat het gevorderde bedrag als een voorschot moet worden beschouwd. Dat dit voorschot hoger is dan de totale demurrageschuld van NOVE aan Newport is voorshands niet aannemelijk.

Het spoedeisend belang is met de aard van de vordering gegeven. Ten aanzien van het restitutierisico heeft NOVE enkel gesteld dat zij “twijfel” heeft, hetgeen onvoldoende is voor een gerechtvaardigd beroep hierop, gelet op de hoge mate van waarschijnlijkheid dat de bodemrechter de betalingsverplichting van NOVE aan Newport zal vaststellen.

3.12

Nu de tweede grief 8 zelfstandige betekenis mist, falen alle grieven. De geldvordering is terecht door de voorzieningenrechter toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.

NOVE zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde;

veroordeelt NOVE in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Newport begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 12.192,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.W.M. Tromp en M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.