Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.268.307/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/650597 / HA ZA 18-673
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 juli 2021
inzake
1.MKBGROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [appellant sub 2],
wonend te [woonplaats] , thans verblijvend in [plaats] ,
3. [appellant sub 3],
wonend te [woonplaats] ,
4. MFFT B.V.,
gevestigd te Almere,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. J.B.M. Swart te Almere,
tegen
[X] BOUWPROJECTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. H.J. Hagemans te Amsterdam.
Appellanten worden hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) MKBgroup c.s. genoemd en ieder afzonderlijk MKBgroup, [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en MFFT. Geïntimeerde wordt [X] genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
MKBgroup c.s. is bij dagvaarding van 15 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en MKBgroup c.s. als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven ook inhoudende een wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, ook memorie van eis in incidenteel appel, ook houdende wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak op de zitting van 27 mei 2021 laten bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen en advocaten hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
MKBgroup c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen behalve voor zover daarbij vorderingen van [X] zijn afgewezen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar (in hoger beroep deels gewijzigde) vorderingen zal toewijzen en de vorderingen van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties inclusief beslagkosten en met nakosten en rente.
[X] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot afwijzing van de vorderingen van MKBgroup c.s. en tot - uitvoerbaar bij voorraad -toewijzing van haar (in hoger beroep deels gewijzigde) vorderingen, met veroordeling van MKBgroup c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 vastgestelde feiten zijn niet betwist afgezien van de door [X] met haar eerste grief aangevoerde bezwaren. Voor zover die bezwaren neerkomen op door [X] gewenste aanvullingen die het hof niet relevant acht en op standpunten in plaats van vaststaande feiten gaat het hof aan die bezwaren voorbij. Voor het overige zal het hof met die bezwaren rekening houden bij de hierna opgenomen feitenvaststelling. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.
2.2
[X] is een onderneming die aannemingswerkzaamheden verricht op het gebied van onderhoud en renovatie. MKBgroup is een onderneming die (her)ontwikkelings- en bouwprojecten verwerft, exploiteert en/of realiseert. [X] is (indirect) bestuurder van MKBgroup en MFFT. [Y] was (indirect) bestuurder van deze vennootschappen.
2.3
Op 6 november 2015 zijn [X] en MKBgroup een overeenkomst van geldlening aangegaan (hierna: geldleningsovereenkomst I). Uit hoofde van deze overeenkomst heeft [X] een bedrag van € 125.000,00 geleend aan MKBgroup, tegen een rentepercentage van 4% per jaar, ter financiering van de koop van een woning aan de [adres] , welke woning vervolgens aan [appellant sub 2] en [Y] zou worden verhuurd. De woning is uiteindelijk niet door MKBgroup maar door MFFT gekocht. [appellant sub 2] en [Y] hebben zich als hoofdelijk medeschuldenaar jegens [X] verbonden voor de nakoming van deze lening.
2.4
Hierna heeft [X] ook geld geleend aan MKBgroup door een aantal facturen voor haar te voldoen, bij elkaar voor een bedrag van € 20.000,00.
2.5
Op 27 januari 2016 zijn [X] en MKBgroup een tweede overeenkomst van geldlening aangegaan (hierna: geldleningsovereenkomst II). Ook hieraan hebben [appellant sub 2] en [Y] zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden. In deze overeenkomst is de looptijd van de geldleningsovereenkomst I verlengd tot 31 december 2016 en het tussentijds extra geleende bedrag van € 20.000,00 bij de eerdere lening opgeteld, zodat de geldlening onder geldleningsovereenkomst I op € 145.000,00 kwam te staan. Daarnaast heeft [X] nog een bedrag van
€ 153.000,00 geleend aan MKBgroup, ter financiering van de koop door MKBgroup van een kantoorgebouw te Lelystad, aangeduid als [pand] (hierna ook wel: het pand of het project). Ook zijn partijen overeengekomen dat [X] zich garant zou stellen voor MKBgroup ten behoeve van de verkoper Amvest Woningen-Nova Projectontwikkeling (hierna: Amvest) voor een bedrag van € 125.000,00. Verder heeft MKBgroup de uit [pand] voortvloeiende huurvorderingen aan [X] verpand. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van MKBgroup uit hoofde van beide geldleningsovereenkomsten heeft MFFT zich verplicht om op eerste schriftelijk verzoek van [X] ten behoeve van haar een tweede hypotheekrecht te vestigen op de in geldleningsovereenkomst I genoemde woning in [plaats] .
2.6
In geldleningsovereenkomst II staat verder, voor zover hier relevant:
(…)
2.2
Geldlening II, vermeerderd met de hierna in artikel 3 genoemde Pro Rente II, dient uiterlijk op 29 juli 2017 door Geldnemer volledig aan Geldgever te zijn terugbetaald c.q. afgelost. Indien en voor zover vorenstaande betaling/aflossing (…) niet tijdig geschiedt, is geldgever bevoegd een tweede hypotheekrecht te vestigen (…).
(…)
3.1
Geldnemer is aan Geldgever over de Geldlening II, respectievelijk het restant daarvan, een rente verschuldigd ten belope van 4% per jaar (hierna te noemen: “Rente II”) achteraf te voldoen uiterlijk ten tijde van de terugbetaling c.q. aflossing van Geldlening II (…).
(…)
5.4
De op grond van het (…) gevestigde openbare pandrecht door Geldgever te ontvangen Huurpenningen, zullen in de navolgende volgorde door Geldgever worden aangewend:
1. ter voldoening van de vaste lasten (…) gepaard gaande met de eigendom van [pand] , welke vanaf 1 januari 2016 door Geldnemer verschuldigd worden en vanaf 1 januari 2016 voor haar rekening komen; Geldnemer dient Geldgever tijdig (…) en onder overlegging van de daartoe strekkende factuur schriftelijk te verzoeken tot betaling van het in de factuur genoemde bedrag aan haar over te gaan; Geldnemer is gehouden het aldus aan haar voldane bedrag uitsluitend en alleen daadwerkelijk aan te wenden voor de voldoening van vorenbedoelde vaste lasten;
2. ter voldoening van de directe kosten (niet omvattende arbeidskosten
van Geldnemer) verbandhoudende met de herontwikkeling/transformatie van het project [pand] (…) waarvoor qua betalingsmodaliteit mutatis mutandis hetzelfde geldt als hiervoor onder 1 in de tweede en derde volzin bepaald.
5.5
Meer in het bijzonder geldt ter zake de vaste lasten als genoemd hiervoor onder 5.4 sub 1, hierna inclusief navolgende onkostenvergoeding te noemen: “de Kosten”, het volgende. De Kosten, welke gemaakt dienen te worden in de (beheer)periode (…), zijn voor rekening en risico van Geldnemer. Gelet op het feit dat Geldnemer over onvoldoende liquiditeiten beschikt, zal Geldnemer periodiek de Kosten ter betaling voorleggen aan Geldgever onder gelijktijdige overlegging van een specificatie en de onderleggers (facturen) daarvan. Aangezien Geldnemer naast haar rol als ontwikkelaar tevens een huismeesterrol zal vervullen in de periode vanaf 29 januari 2016 (…), wordt uit de verpande Huurpenningen en toekomstige huurpenningen bij wijze van onkostenvergoeding voor tijd en inzet van Geldnemer dienaangaande een bedrag van € 2.750,-- exclusief BTW (uitgaande van een daadwerkelijke tijdsbesteding van tenminste 40 uur per week) in het vooruitzicht gesteld, welk bedrag maandelijks achteraf door Geldgever uit de verpande Huurpenningen en toekomstige huurpenningen aan Geldnemer kan worden voldaan.
6.1
Ten aanzien van het bestaan en de omvang van Geldlening I, Geldlening II, de overige ter zake van deze overeenkomst door Geldnemer aan Geldgever verschuldigde bedragen, het pandrecht en de inning van de Huurpenningen strekken de boeken van Geldgever tot dwingend bewijs, zolang Geldnemer de onjuistheid daarvan niet schriftelijk heeft aangetoond.
7.2
In alle gevallen waarin Geldgever een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan Geldnemer doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen Geldnemer om deze tot nakoming van deze overeenkomst te dwingen, is Geldnemer verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte aan Geldgever te voldoen. De gemaakte redelijke kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat als volgt wordt berekend; 15% over het verschuldigde. Artikel 6:96 Burgerlijk Pro Wetboek leden 4 en 5, waaronder uitdrukkelijk begrepen de verwijzing naar het maximaal te vergoeden bedrag aan buitengerechtelijke kosten, is daarmee tussen partijen niet van toepassing.
9.1 (…)
komen Geldgever en Geldnemer hierbij overeen dat Geldnemer zich zowel ingeval (…) [pand] aan een derde partij kan (…) worden vervreemd tegen hogere koopsommen als ingeval voornoemde onroerende zaken eigenhandig worden ontwikkeld, verplicht tot het aangaan van aannemingsovereenkomst(en) met Geldgever onder de voorwaarden zoals hierna vermeld sub 9.2, zulks op straffe van een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 283.125,-- (…) ineens.
9.2 (…).
Indien en voor zover Geldnemer (…) [pand] vervreemdt aan een derde partij is Geldnemer gehouden de verplichting tot het aangaan van aannemingsovereenkomst(en) met Geldgever onder de hiervoor genoemde voorwaarden onverkort op te leggen aan deze derde partij, zulks op straffe van een direct opeisbare en niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 283.125,--(…).
(…)
9.4
Partijen komen reeds nu voor alsdan overeen dat de gerealiseerde ontwikkelwinst ter zake (…) [pand] tussen Geldnemer en Geldgever gelijkelijk wordt gedeeld met dien verstande dat daarop eerst de Kosten als vermeld staande sub 5.5 in aftrek worden gebracht.
(…)
2.7
Op 29 januari 2016 is MKBgroup de koopovereenkomst aangegaan met Amvest voor de koop van [pand] , een kantoorgebouw waarin een aantal zakelijke huurders was gevestigd. Levering van [pand] heeft plaatsgevonden door middel van een Groningerakte, hetgeen inhoudt dat het kantoorgebouw in eigendom werd overgedragen aan MKBgroup onder de ontbindende voorwaarde dat de koopprijs uiterlijk 29 juli 2017 zou worden voldaan aan Amvest.
2.8
Begin 2016 heeft [X] nog twee bedragen van € 130.000,00 en
€ 125.000,00 namens MKBgroup voldaan aan Amvest.
2.9
[appellant sub 2] en [X] hebben contacten onderhouden met de gemeente Lelystad met als doel de bewerkstelliging van wijziging van de bestemming van het kantoorgebouw [pand] van bedrijfsruimte naar woningruimte.
2.1
Op 30 januari 2018 heeft de gemeente Lelystad bij raadsbesluit een transformatieprogramma vastgesteld waarmee realisatie van woonappartementen in onder meer [pand] mogelijk zou kunnen worden.
2.11
Op 31 januari 2018 heeft [X] nog een betaling gedaan namens MKBgroup aan Amvest van € 60.000,00 ter verlenging van de ontbindende voorwaarde. Amvest heeft vervolgens op 19 maart 2018 bevestigd de uiterste betaaldatum van de koopprijs te hebben verlengd tot 29 juli 2018.
2.12
Op 9 mei 2018 heeft MKBgroup [pand] verkocht aan Woonfront – Maerlant Lelystad B.V. (hierna: Woonfront) voor een bedrag van € 4.000.000,00. Zij heeft daarbij niet aan Woonfront de verplichting tot het aangaan van aannemingsovereenkomsten met [X] opgelegd.
2.13
Bij sommatiebrief van 11 mei 2018 heeft [X] aanspraak gemaakt op betaling binnen uiterlijk twee dagen van een bedrag van € 1.498.152,00, waarvan € 1.030.152,00 betrekking had op ontwikkelwinst. MKBgroup heeft daarop bij e-mail van 12 mei 2018 als volgt gereageerd, voor zover hier relevant:
Wij kunnen ons slechts gedeeltelijk vinden in uw beweringen.
Vanzelfsprekend wel in afspraken omtrent de geleende bedragen plus rente. Deze zullen ook dan per direkt aan uw client worden doorgestort zodra de overdracht is geweest in de nabije toekomst.(…)
2.14
Op 14 mei 2018 is [pand] geleverd aan Woonfront. De bij de levering aan Woonfront betrokken notaris was [naam notariskantoor] te [plaats] (hierna: [naam notariskantoor] ). Uit de verkoopopbrengst is eerst Amvest voldaan. De overwaarde die resteerde na voldoening van alle kosten, waaronder de uitgestelde betaling van de koopsom aan Amvest, bedroeg circa € 1.755.000,00.
2.15
[X] heeft op 14 mei 2018 conservatoir (derden)beslag doen leggen op onder andere de hiervoor in 2.14 genoemde overwaarde onder [naam notariskantoor] , op grond van een verlof verleend ter hoogte van € 1.800.000,00 voor de leningen, de contractuele rente daarover en haar aanspraak op de ontwikkelwinst. In reactie daarop heeft MKBgroup in kort geding opheffing van die beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 25 juni 2018 de beslagen opgeheven met uitzondering van het onder [naam notariskantoor] gelegde beslag en het beslag opnieuw begroot op een bedrag van € 809.500,00 bestaande uit de bedragen voor de leningen, de contractuele rente daarover en kosten tot datum vonnis.
2.16
Op 28 juni 2018 heeft [X] opnieuw onder [naam notariskantoor] beslag laten leggen, deze keer ter hoogte van € 700.000,00 en op grond van haar aanspraak op het boetebeding uit artikel 9.2 van geldleningsovereenkomst II (hierna ook wel bouwclaim of boete genoemd) en de door haar geconstateerde kostenoverschrijding.
2.17
Op 5 juli 2018 zijn partijen een tijdelijke regeling overeengekomen uit hoofde waarvan MKBgroup uit het beslag alle geleende bedragen en een bedrag aan rente van € 63.420,97 op 9 juli 2018 aan [X] heeft voldaan.
2.18
Op 17 oktober 2018 heeft MKBgroup op grond van een verlof verleend ter hoogte van € 4.577.000,00 conservatoir (derden)beslag laten leggen onder verschillende mogelijke opdrachtgevers van [X] . Deze beslagen hebben geen doel getroffen.
3.Beoordeling
De procedure bij de rechtbank
3.1
[X] heeft na wijziging van eis, samengevat, gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat MKBgroup c.s. het reeds betaalde bedrag van
€ 63.420,97 aan contractuele rente verschuldigd is aan [X] ;
2. MKBgroup c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [X] van € 3.978.143,95 als schadevergoeding, althans € 861.365,00 uit hoofde van artikel 9.4 geldleningsovereenkomst II, een en ander vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 mei 2018;
3. MKBgroup c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [X] van € 283.125,00 uit hoofde van artikel 9.1 geldleningsovereenkomst II, althans
€ 125.000,00 uit hoofde van artikel 2 van Pro de (hof: eveneens door partijen gesloten) exclusiviteitsovereenkomst;
4. MKBgroup c.s. te veroordelen tot betaling aan [X] van € 262.141,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 mei 2018;
5. MFFT te veroordelen om op haar kosten mee te werken aan het vestigen van een hypotheekrecht tweede in rang op het woonhuis aan de Mauritiusstraat 51 te Almere, op straffe van verbeurte van een dwangsom en te bepalen dat ingeval MFFT niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis meewerkt, dit vonnis in de plaats treedt van een notariële hypotheekakte;
6. MKBgroup c.s. hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten van € 1.985,16, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na betekening van het vonnis;
7. een verklaring voor recht dat MKBgroup onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] door op 17 oktober 2018 ten laste van [X] conservatoire derdenbeslagen te leggen en een verklaring voor recht dat MKBgroup aansprakelijk is voor de dientengevolge door [X] geleden en nog te lijden schade;
8. MKBgroup te veroordelen tot betaling aan [X] van een bedrag, op te maken bij staat, ter vergoeding van de schade vanwege de onrechtmatig gelegde conservatoire derdenbeslagen;
9. MKBgroup te veroordelen tot betaling aan [X] van een voorschot op voornoemde schadevergoeding van € 40.000,00 (exclusief btw);
10. MKBgroup c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [X] van
€ 302.944,70 uit hoofde van artikel 7.2 geldleningsovereenkomst II, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dagvaarding;
11. MKBgroup c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten (inclusief de nakosten), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na betekening van het vonnis.
3.2
MKBgroup c.s. heeft, samengevat, de volgende tegenvorderingen (reconventie) ingesteld:
1. een verklaring voor recht dat [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande samenwerkingsovereenkomst;
2. een verklaring voor recht dat [X] aansprakelijk is voor de dientengevolge door MKBgroup geleden schade;
3. veroordeling van [X] tot betaling aan MKBgroup van € 3.978.143,95 ter vergoeding van de schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2018;
4. veroordeling van [X] tot betaling aan MKBgroup van € 6.675,00 vanwege de (buiten)gerechtelijk kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2018;
5. een verklaring voor recht dat [X] gehouden is tot voldoening aan MKBgroup van het surplus dat resteert na exploitatie van [pand] ;
6. een verklaring voor recht dat [X] aansprakelijk is voor schade die MKBgroup vanwege het uitblijven van voldoening van het surplus als voornoemd lijdt en/of geleden heeft;
7. veroordeling van [X] tot vergoeding van voornoemde schade op te maken bij staat;
8. veroordeling van [X] tot betaling aan MKBgroup van € 153.482,15 als voorschot op het voornoemde surplus, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2018;
9. veroordeling van [X] tot betaling aan MKBgroup van € 34.072,43, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2018;
10. een verklaring voor recht dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens MKBgroup door op 14 mei 2018 en/of 28 juni 2018 conservatoir beslag ten laste van MKBgroup c.s. te leggen en een verklaring voor recht dat [X] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade;
11. veroordeling van [X] tot vergoeding van de schade vanwege de onrechtmatig gelegde conservatoire derdenbeslagen, op te maken bij staat;
12. veroordeling van [X] tot betaling aan MKBgroup van een voorschot op voornoemde schadevergoeding van € 40.000,00 (exclusief btw);
13. veroordeling van [X] tot opheffing van alle ten laste van MKBgroup c.s. gelegde beslagen binnen 72 uur na vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom;
14. veroordeling van [X] in de (proces)kosten (inclusief de nakosten).
3.3
Partijen hebben over en weer aan hun vorderingen samengevat ten grondslag gelegd dat hun wederpartij(en) haar (hun) verplichtingen uit de verschillende door partijen gesloten overeenkomsten niet is (zijn) nagekomen en onrechtmatige beslagen heeft (hebben) gelegd.
3.4
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [X] onder 1 (verschuldigdheid contractuele rente), 3 primair (boete
€ 283.125,00), 6 (beslagkosten € 1.985,16), 10 (buitengerechtelijke kosten) tot een bedrag van € 3.190,65 en 11 (proceskosten en nakosten) toegewezen, met dien verstande dat zij deze vorderingen jegens MFFT heeft afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen van [X] voor het overige afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank de vordering waarvoor [X] op 28 juni 2018 onder [naam notariskantoor] beslag had gelegd begroot op € 283.125,00, [X] veroordeeld tot opheffing van het op 14 mei 2018 gelegde beslag en tot betaling van de proceskosten en nakosten en de vorderingen van MKBgroup c.s. voor het overige afgewezen.
Het vonnis is (behalve ten aanzien van de verklaring voor recht) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.5
De rechtbank heeft samengevat, het volgende geoordeeld. De aanvullende betalingen door [X] aan Amvest hangen samen met de betalingen die onder de geldovereenkomst II zijn gedaan, zodat ook over die betalingen de contractuele rente is verschuldigd. [X] kon niet ervan uitgaan dat MKBgroup bij levering van [pand] de geleende en voorgeschoten bedragen aan [X] zou terugbetalen. [X] heeft niet ten onrechte op 14 mei 2018 beslag gelegd onder [naam notariskantoor] . De contractuele rente is niet onverschuldigd betaald. Een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan [X] een inspanningsverplichting had om een derde partij te vinden voor de financiering, koop of ontwikkeling van [pand] althans op grond waarvan MKBgroup verplicht was een maximale ontwikkelwinst te realiseren, is niet komen vast te staan. Dat de winst uit de verkoop van [pand] is aan te merken als gerealiseerde ontwikkelwinst in de zin van artikel 9.4 geldleningsovereenkomst II, kan niet worden vastgesteld. [X] heeft haar recht op de boete wegens het niet voldoen door MKBgroup aan haar verplichting om de bouwclaim aan Woonfront op te leggen niet verwerkt. Evenmin is er aanleiding die boete te matigen. Wat de exploitatiekosten/kostenoverschrijding betreft heeft [X] haar berekeningen uitvoerig toegelicht, maar omdat zij niet heeft weersproken dat alle betalingen zijn verricht uit de huuropbrengsten van Maeerlant 2 en 3, die MKBgroup toekomen, is haar vordering op dat punt niet toewijsbaar. Omgekeerd is de vordering van MKBgroup tot betaling van een surplus niet toewijsbaar omdat zij onvoldoende heeft aangevoerd om vast te kunnen stellen of er een door [X] verschuldigd surplus was. De door [X] gelegde beslagen zijn niet onrechtmatig. Het beslag van 14 mei 2018 (hierna: het eerste beslag) had betrekking op de geldleningen en de daarover verschuldigde contractuele rente. Aangezien die bedragen inmiddels zijn betaald, heft de rechtbank dit beslag op. Het beslag van 2 juli 2018 (hierna: het tweede beslag) had betrekking op de contractuele boete en de exploitatiekosten/kostenoverschrijding. Omdat laatstgenoemde vordering wordt afgewezen begroot de rechtbank het bedrag waarvoor dit beslag is gelegd tot het bedrag van de boete. De door MKBgroup c.s. gelegde beslagen zijn wel onrechtmatig, maar [X] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij daardoor schade heeft geleden. Aangezien de leningen inclusief de verschuldigde contractuele rente zijn betaald, heeft [X] geen belang meer bij een door MFFT te vestigen tweede hypotheekrecht. De rechtbank matigt de door [X] gevorderde buitengerechtelijke kosten tot een bedrag conform de wettelijke staffel, omdat de aard en de omvang van de gestelde buitenrechtelijke werkzaamheden de toewijzing van het gevorderde bedrag niet rechtvaardigen. MKBgroup c.s. heeft geen recht op terugbetaling van de buitengerechtelijke kosten die zij ter uitvoering van het gewezen kort geding vonnis heeft betaald.
De procedure in hoger beroep
3.6
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt MKBgroup c.s. met acht grieven op. MFFT heeft geen belang bij dit hoger beroep, aangezien de tegen haar ingestelde vorderingen zijn afgewezen. Zij zal in haar hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard.
3.7
MKBgroup c.s. heeft bovendien haar vordering in zoverre gewijzigd dat zij thans vordert:
- een bedrag van € 222.169,00 als voorschot op het surplus (rov. 3.2 onder 8; was
€ 153.482,15);
- een bedrag van € 9.627,76 als teveel betaalde contractuele rente (rov. 3.2 onder 9; was € 34.072,43);
- terugbetaling van een bedrag van € 5.022,90 aan buitengerechtelijke kosten dat MKBgroup c.s. aan [X] betaalde ter uitvoering van het vonnis in kort geding van 25 juni 2018, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 september 2018;
- terugbetaling van een bedrag van € 296.777,57 dat MKBgroup c.s. aan [X] betaalde ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2018;
- veroordeling van [X] in de beslagkosten van MKBgroup c.s.
MKBgroup c.s. vordert niet langer opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen.
3.8
[X] heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij negen grieven aangevoerd. Ook zij heeft haar vordering gewijzigd. In plaats van
€ 262.141,00 vordert zij € 49.484,00 wegens een exploitatietekort. Verdert vordert zij naast de vergoeding van schade ten gevolge van de door MKBgroup gelegde beslagen op te maken bij staat, niet langer ook een voorschot op die schade van € 40.000,00. Ten slotte vordert zij bovendien opheffing van de door MKBgroup gelegde beslagen en vergoeding van de kosten van het door haar op 28 juni 2018 gelegde beslag. Zij heeft geen grieven aangevoerd tegen de afwijzing van haar jegens MFFT ingestelde vorderingen.
3.9
Het hof zal hierna de grieven bespreken aan de hand van de verschillende kwesties waarop zij betrekking hebben.
Ontwikkelwinst
3.1
Met haar derde incidentele grief is [X] opgekomen tegen de uitleg door de rechtbank van het begrip ‘ontwikkelwinst’ en de daarop gegronde afwijzing van de vordering van [X] op dit punt. Volgens [X] is (ook) het raadsbesluit van de gemeente Lelystad van 30 januari 2018 (rov. 2.10) een ontwikkeling waaruit winst voortvloeit welke onder artikel 9.4 van de geldleningsovereenkomst II valt. De rechtbank lijkt de term ‘ontwikkelwinst’ te beperkt uit te leggen, namelijk dat daaronder uitsluitend een zuiver bouwkundige ontwikkeling van een project zou vallen. Een projectontwikkeling waarbij een bestaande positie wordt gekocht en een zuiver toekomstige positie aan een eindbelegger of een collega ontwikkelaar wordt verkocht is echter heel gebruikelijk. Voorafgaande aan de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst II hebben partijen er rekening mee gehouden dat MKBgroup [pand] tussentijds zou vervreemden. Juist de transformatie van de bestemming (hof: van kantoren naar woningen) is het belangrijkste en het meest waarde toevoegende element bij projectontwikkeling. De bijdrage van [X] op dat punt was essentieel. Anders dan de rechtbank lijkt aan te nemen zijn partijen overeengekomen dat [X] te allen tijde mocht bouwen of daarvoor gecompenseerd zou worden en daarnaast recht zou hebben op de ontwikkelwinst, ongeacht de vraag in welk stadium het project zou worden verkocht, aldus (nog steeds) [X] .
3.11
De grief slaagt. Bij de uitleg van het begrip ‘ontwikkelwinst’ stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. De taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, is met name van belang indien partijen rondom de contractsluiting een grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen van het contract, met dien verstande dat ook dan buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval (de context) kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven, omdat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.12
Het begrip ‘ontwikkelwinst’ heeft naar het oordeel van het hof geen eenduidige meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. Uit de door partijen overgelegde correspondentie en hun stellingen is in ieder geval duidelijk dat zij een ontwikkeling van [pand] voor ogen hadden waarbij dat kantoorpand getransformeerd zou worden tot een pand waarin woonappartementen zouden (kunnen) worden gerealiseerd. Vaststaat verder dat MKBgroup c.s. geen middelen had om dit kantoorpand aan te kopen en dat [X] gelden ter beschikking heeft gesteld om de aankoop mogelijk te maken. Tussen partijen is niet in geschil dat de eerste stap in zo’n geval is het verkrijgen van medewerking van de gemeente aan de beoogde transformatie (van kantoorpand naar woningen). Ook staat tussen partijen vast dat met het raadsbesluit van 30 januari 2018 de waarde van het pand substantieel steeg. [appellant sub 2] heeft tijdens de zitting bij het hof verklaard dat de enige reden waarom Woonfront bereid was 4 miljoen voor het pand te betalen, gelegen was in de aanzienlijke kans dat zij een omgevingsvergunning zou verkrijgen, gelet op de houding van de gemeente die uit het hiervoor genoemde raadsbesluit bleek. Volgens [appellant sub 2] werd het na het raadsbesluit ‘een economisch interessantere propositie in de markt’. [appellant sub 2] heeft verder naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [X] zich heeft ingespannen om de gemeente tot de hiervoor genoemde transformatie(mogelijkheid) te bewegen. Ter zitting van het hof heeft [appellant sub 2] weliswaar meegedeeld dat hij en niet [X] de meeste contacten met de gemeente heeft onderhouden. [appellant sub 2] heeft echter niet uitgelegd hoe dat zich verhoudt tot zijn e-mailbericht aan de gemeente van 11 mei 2017, waarin hij de gemeente verwijst naar [X] als ‘permanente plaatsvervanger’ die ‘de verdere afhandeling op zich zal nemen’.
3.13
Naar het oordeel van het hof was het voor MKBgroup duidelijk, althans had zij redelijkerwijs moeten begrijpen, dat [X] bereid was om het project [pand] mogelijk te maken mits zij zou delen in de daarmee te maken winst, welke winst ook zou kunnen bestaan uit verkoop na (zicht op) transformatie (wijziging bestemming). [X] heeft terecht erop gewezen dat aan elke ontwikkelwinst verkoop vooraf gaat en dat dat in verschillende stadia mogelijk is. Er zijn, in het licht van wat hiervoor (onder 3.12) is overwogen, geen aanwijzingen dat partijen hebben bedoeld dat enkel na afronding van daadwerkelijke woningbouw in het pand en aansluitende verkoop een ontwikkelwinst zou ontstaan die met [X] gedeeld zou moeten worden. Het dossier bevat voor zo’n beperkte uitleg geen aanknopingspunten en MKBgroup c.s. heeft die ook niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld. Dat in de artikelen 9.1 en 9.2 van de geldleningsovereenkomst II een boete is opgenomen indien MKBgroup het pand vervreemdt en aan de koper niet de verplichting oplegt om met [X] een aannemingsovereenkomst aan te gaan, is in ieder geval niet zo’n aanknopingspunt. Dat [X] met het oog op de door haar gewenste bouwkans als een prikkel tot nakoming een boete heeft willen opnemen, is immers iets dat geheel losstaat van mogelijke ontwikkelwinst. Het impliceert niet dat [X] geen aanspraak zou hebben op de helft van de winst die na het raadsbesluit van 30 januari 2018 met de verkoop van het pand kon worden gemaakt en evenmin dat MKBgroup dat zo heeft mogen begrijpen. Integendeel, dat zou immers betekenen dat het MKBgroup zou vrijstaan om eenzijdig te besluiten het pand na of in het zicht van de beoogde wijziging van de bestemming met winst te verkopen en op die wijze [X] haar winstaandeel te onthouden. Dat heeft MKBgroup niet zo mogen begrijpen, temeer niet omdat dankzij de investeringen door [X] MKBgroup [pand] kon kopen en MKBgroup c.s. zelf daar financieel niets aan had bijgedragen. Het hof volgt MKBgroup c.s. niet in haar stelling dat MKBgroup het financiële risico liep. Zij had immers anders dan [X] niet in het project financieel geïnvesteerd en zou geen verhaal bieden als de overeenkomst met Amvest niet zou kunnen worden nagekomen, zoals [X] onvoldoende weersproken heeft aangevoerd. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of mr. Van Altena alleen [X] of beide partijen bij de totstandkoming van geldleenovereenkomst II heeft geadviseerd.
3.14
Tussen partijen staat vast dat met de verkoop van [pand] een winst is gemaakt van € 1.297.000,-. [X] heeft overeenkomstig artikel 9.4 van geldleningsovereenkomst II aanspraak gemaakt op de helft daarvan, € 648.500,00. In de inleidende dagvaarding heeft [X] dit bedrag vermeerderd en verminderd met diverse bedragen die betrekking hebben op de afrekening van de exploitatie van [pand] en als uitkomst daarvan een bedrag van € 861.365,00 gevorderd. Omdat die berekening door MKBgroup c.s. is betwist, [X] in hoger beroep ten aanzien van de afrekening van de exploitatie een andere vordering heeft ingesteld en bovendien in hoger beroep niet duidelijk heeft gemaakt dat zij wat haar aandeel in de ontwikkelwinst betreft aanspraak maakt op een ander bedrag dan het genoemde bedrag van € 648.500,00, zal het hof dit bedrag toewijzen en het eventueel meer gevorderde in dit verband afwijzen. De over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, omdat de verbintenis tot betaling van deze geldsom niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Het hof zal de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro toewijzen.
Geen surplus. Wel een exploitatietekort.
3.15
Met haar vierde incidentele grief heeft [X] aangevoerd dat de huuropbrengsten van [pand] onvoldoende waren om daaruit alle exploitatiekosten te voldoen. Zij heeft een exploitatieoverzicht overgelegd, waaruit volgens haar blijkt dat er een exploitatietekort was van € 49.484,00, dat zij heeft betaald terwijl die kosten volgens de geldleningsovereenkomst II voor rekening van MKBgroup waren. [X] maakt aanspraak op vergoeding van dit bedrag.
3.16
De grief slaagt. [X] heeft met de door haar overgelegde overzichten (producties 23 in eerste aanleg en 60 in hoger beroep) haar vordering voldoende onderbouwd en MKBgroup c.s. heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. [X] heeft een overzicht van bankmutaties, administratiekosten, rentebetalingen en gegroepeerde kosten overgelegd, nader onderbouwd met toegevoegde bijlagen.
3.17
MKBgroup c.s. heeft de juistheid daarvan onvoldoende concreet betwist. Haar in de procedure bij de rechtbank ingenomen stellingen dat ‘een aantal kostenposten’ dubbel is geboekt, of waarvan de verschuldigdheid niet uit de geldleningsovereenkomsten volgt, of die niet zijn te herleiden tot het project of rekenfouten met de btw betreffen, zijn onvoldoende concreet. Zij heeft ook aangevoerd dat zij niet bij hoeft te dragen in de kosten van mr. Van Altena. [X] heeft echter gesteld dat het gaat om door partijen in het kader van het project gemaakte advieskosten en daarbij verwezen naar Bijlage 2 van het als productie 60 overgelegde exploitatieoverzicht. Daarin wordt in de urenspecificatie van mr. Van Altena diverse malen van besprekingen en correspondentie met [appellant sub 2] gerept. Daar heeft MKBgroup c.s. niets, althans onvoldoende tegenover gesteld.
3.18
MKBgroup c.s. heeft in haar memorie van grieven aan de hand van de door haar overgelegde producties 2 tot en met 9 betoogd dat en waarom een aantal door [X] opgevoerde kosten niet vanuit de huuropbrengsten mocht worden voldaan en dat een aantal posten dubbel door [X] in rekening is gebracht. Ook heeft MKBgroup c.s. aangevoerd dat zij nog altijd geconfronteerd wordt met schuldeisers verband houdende met [pand] en dat zij invorderingsrente en kosten dwangbevel verschuldigd is geraakt aan de gemeente Lelystad omdat de gecombineerde aanslag 2017 niet tijdig door [X] is voldaan. [X] heeft deze stellingen vervolgens uitvoerig gemotiveerd betwist en daarbij onder meer het hiervoor genoemde exploitatieoverzicht (productie 60) overgelegd. Ook heeft zij correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat zij MKBgroup erop heeft gewezen dat zij de aanslag van de gemeente zelf diende te voldoen, dat [X] ten behoeve van MKBgroup contact heeft gehad met de gemeente over een betalingsregeling en dat [X] in dat kader € 6.000,00 heeft betaald. MKBgroup c.s. is vervolgens niet concreet op deze onderbouwde stellingen en bijgevoegde producties ingegaan. Zij heeft zich beperkt tot het verweer dat de door [X] overgelegde overzichten zonder overlegging van de complete onderliggende boekhouding niet te verifiëren zijn en zij heeft betwist dat het bedrag van € 49.484,00 daadwerkelijk aan de desbetreffende crediteuren is voldaan. Die betwisting heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd, hoewel dat wel op haar weg lag. Het was immers MKBgroup die als eigenaar van [pand] facturen ontving en facturen stuurde en ontvangen facturen diende door te sturen naar (NADC als de beheerder van) [X] met het verzoek die facturen te betalen. Het lag dus juist in het domein van MKBgroup en daarmee op haar weg om concreet en gedetailleerd de juistheid van de door [X] overgelegde en uitvoerig gespecificeerde overzichten te betwisten. Aangezien zij dat niet heeft gedaan is nadere bewijsvoering al dan niet door middel van een deskundigenonderzoek niet aan de orde. De vordering van [X] tot betaling van het bedrag van € 49.484,00 wegens een exploitatietekort is dus toewijsbaar. De over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, omdat de verbintenis tot betaling van deze geldsom niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Het hof zal de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro toewijzen.
3.19
Uit het voorgaande vloeit ook voort dat de eerste grief van MKBgroup c.s. waarmee zij bezwaar maakt tegen de afwijzing van het door haar gevorderde surplus, faalt en dat aan bewijslevering op dat punt niet wordt toegekomen.
Geen samenwerkingsovereenkomst
3.2
MKBgroup c.s. heeft (bij wijze van tegenvordering) schadevergoeding gevorderd op de grond dat [X] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van een op haar rustende inspanningsverplichting uit hoofde van een (mondeling) door partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst. [X] heeft het bestaan van een dergelijke overeenkomst betwist en in reactie op deze tegenvordering van MKBgroup (subsidiair) schadevergoeding gevorderd op de grond dat uit de gestelde samenwerkingsovereenkomst zou volgen dat MKBgroup in strijd daarmee zich niet heeft ingespannen om een maximale ontwikkelwinst te realiseren.
3.21
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat MKBgroup c.s., gelet op het door [X] gevoerde verweer, het bestaan van een dergelijke overeenkomst onvoldoende heeft onderbouwd en dat daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De vorderingen van partijen op dit punt zijn terecht afgewezen. De door partijen op dit punt aangevoerde grieven (grief 4 van MKBgroup en grief 2 van [X] ) slagen niet.
Contractuele rente over periode 14 mei – 9 juli 2018.
3.22
MKBgroup c.s. komt met haar tweede grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij (ook) over de periode 14 mei 2018 tot en met 9 juli 2018 contractuele rente is verschuldigd over de geleende bedragen. Volgens MKBgroup c.s. wist [X] dat MKBgroup de geleende bedragen met de daarover verschuldigde contractuele rente uit de opbrengst van de verkoop van [pand] zou terugbetalen en dat [pand] op 14 mei 2018 geleverd zou worden. Met het door haar op 14 mei 2018 onder [naam notariskantoor] gelegde beslag heeft [X] die terugbetaling belet. Dat beslag is onrechtmatig gelegd. Na de door partijen op 5 juli 2018 getroffen regeling zijn uit het beslag alle geleende bedragen en de tot dan toe verschenen contractuele rente voldaan. Het kan echter niet zo zijn dat [X] door haar onrechtmatige beslag een nog hoger bedrag aan rente mag incasseren. De na 14 mei 2018 verschenen rente ter hoogte van € 9.627,76 moet [X] daarom aan MKBgroup terugbetalen, aldus (nog steeds) MKBgroup c.s.
3.23
De grief slaagt niet. Vaststaat dat de geleende bedragen inclusief de daarover verschuldigde contractuele rente op 31 december 2016 en 29 juli 2017 terugbetaald hadden dienen te worden. Aangenomen mag worden dat [X] niet eerder om terugbetaling heeft verzocht, omdat MKBgroup geen middelen had om aan die verplichtingen te voldoen. Eind april/begin mei 2018 raakte [X] ervan op de hoogte dat MKBgroup concreet bezig was met de verkoop van [pand] . Volgens [X] heeft [appellant sub 2] tijdens een telefonisch contact op 11 mei 2018 te kennen gegeven dat de verkoopopbrengst eerst zou worden aangewend om een andere schuldeiser terug te betalen. MKBgroup c.s. heeft dit betwist. In ieder geval heeft [X] diezelfde dag MKBgroup gesommeerd om een bedrag van bijna 1,5 miljoen euro binnen twee dagen aan [X] te betalen. Dat bedrag bestond uit de geleende bedragen, de daarover verschuldigde contractuele rente en de helft van de ontwikkelwinst. Mede gelet op deze korte betalingstermijn is aannemelijk dat [X] wist, althans vermoedde, dat [pand] op korte termijn zou worden overgedragen, zoals MKBgroup c.s. ook stelt. In reactie op die sommatie heeft (de advocaat van) MKBgroup laten weten zich slechts gedeeltelijk in de sommatie te kunnen vinden, namelijk voor zover die zag op terugbetaling van de geldleningen met rente. Daarbij is weliswaar toegezegd dat terugbetaling direct zal plaatsvinden ‘zodra de overdracht is geweest in de nabije toekomst’, maar een concrete toezegging dat op 14 mei 2018 betaald zou worden ontbrak. Ook werd het voor [X] duidelijk dat MKBgroup niet van plan was om over de additioneel geleende bedragen rente te betalen en evenmin om de ontwikkelwinst te delen. Onbetwist is verder dat MKBgroup zich in het weekend van 12 en 13 mei 2018 voor [X] onbereikbaar hield. Ook wist [X] dat MKBgroup meer schuldeisers had. Onder die omstandigheden mocht [X] ervoor kiezen om op 14 mei 2018 beslag te leggen, tot zekerheid voor verhaal van haar vorderingen. Dat beslag is dus niet onrechtmatig. Dat MKBgroup vervolgens niet aan haar terugbetalingsverplichtingen kon voldoen komt voor haar rekening en risico. Betalingsonmacht komt in beginsel voor rekening en risico van de debiteur, en de hiervoor geschetste omstandigheden bieden geen grond voor een uitzondering hierop. MKBgroup is de tot de terugbetaling op 9 juli 2018 verschenen rente verschuldigd.
Boete € 283.125,00, ‘de bouwclaim’. Geen rechtsverwerking, geen matiging
3.24
De derde grief van MKBgroup c.s. is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de boete van € 283.125,00 en de verwerping van de beroepen op rechtsverwerking en matiging in dit verband. Volgens MKBgroup c.s. is de boete ongebruikelijk en leidt dit beding ‘de facto tot een situatie waarin zij niet ten volle over haar eigendom kan beschikken’. [X] heeft aan MKBgroup c.s. verschillende malen laten doorschemeren dat zij nog liever gisteren dan vandaag verlost zou zijn van [pand] en toen in april 2018 bleek dat MKBgroup [pand] aan Woonfront kon verkopen heeft [X] niet aangegeven dat zij MKBgroup hield aan de bouwclaim. Pas na de overdracht aan Woonfront heeft [X] aanspraak gemaakt op de bouwclaim. Toen kon MKBgroup daar echter niets meer aan doen. Had zij het van te voren geweten, dan had zij daarmee rekening kunnen houden in de onderhandelingen met Woonfront. MKBgroup heeft er gerechtvaardigd op vertrouwd dat [X] de bouwclaim niet langer geldend zou maken. [X] heeft dat recht verwerkt, althans het boetebedrag moet worden gematigd. Het is immers onduidelijk of en zo ja welke schade [X] heeft geleden door het niet doorleggen van de bouwclaim aan Woonfront. Het was bovendien niet aannemelijk dat een koper zich [X] als aannemer zou laten opdringen. En ten slotte moet worden bedacht dat MKBgroup een kleine speler in de vastgoedwereld is en [X] een gerenommeerde projectontwikkelaar en aannemer met een miljoenenomzet, aldus (nog steeds) MKBgroup c.s.
3.25
De grief slaagt niet. In de door MKBgroup c.s. aangevoerde omstandigheden ligt geen houding of gedraging van [X] besloten, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met haar aanspraak op de uitdrukkelijk door partijen afgesproken bouwclaim. Het enkele feit dat [X] zich niet voorafgaande aan de verkoop en levering aan Woonfront op die bepaling heeft beroepen en dat evenmin in haar sommatie van 11 mei 2018 heeft gedaan, is onvoldoende voor een gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van MKBgroup dat [X] dan wel van die bouwclaim zou afzien. Het komt voor rekening en risico van MKBgroup dat zij met Woonfront een overeenkomst sloot zonder de bouwclaim door te leggen, waartoe zij op grond van de geldleningsovereenkomst II gehouden was. Dat zij dat niet meer ongedaan kon maken op het moment dat [X] aanspraak maakte op de overeengekomen boete, moet eveneens voor haar rekening blijven. Het was bovendien duidelijk voor MKBgroup dat [X] belang had bij en hechtte aan de mogelijkheid om te zijner tijd ook als aannemer bij het project betrokken te worden. Bovendien heeft MKBgroup nog enkele weken voor de verkoop aan Woonfront aan [X] geschreven dat het pand ‘met bouwrecht’ wordt verkocht (e-mail MKBgroup 9 april 2018). [X] kon er dus van uitgaan dat MKBgroup de verplichting om de bouwclaim door te leggen aan de koper zou nakomen. Evenmin kunnen de door MKBgroup c.s. aangevoerde omstandigheden leiden tot het oordeel dat toepassing van het boetebeding in dit geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
De door [X] op 14 mei 2018 en 28 juni 2018 gelegde beslagen zijn niet onrechtmatig
3.26
MKBgroup c.s. heeft met haar vijfde grief aangevoerd dat de door [X] gelegde beslagen van 14 mei 2018 en 28 juni 2018 onrechtmatig zijn. MKBgroup heeft in de toelichting op haar grief verwezen naar haar andere grieven, waarmee zij onder meer heeft betoogd dat [X] ten onrechte aanspraak maakte op de bouwclaim. Het beslag van 28 juni 2018 is mede ter verzekering van verhaal van de bouwclaim gelegd. Reeds uit het hiervoor weergegeven oordeel dat die vordering terecht is toegewezen volgt dat dit beslag niet onrechtmatig is. Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat het beslag van 14 mei 2018 niet onrechtmatig is (rov. 3.22). Deze vijfde grief slaagt dus niet.
De door MKBgroup c.s. op 17 oktober 2018 gelegde beslagen worden opgeheven
3.27
Met haar vijfde grief is [X] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [X] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door deze beslagen schade heeft geleden. Daarnaast heeft zij opheffing van de beslagen gevorderd. Aan MKBgroup c.s. kan worden toegegeven dat [X] deze vordering tot opheffing niet in de conclusie van haar memorie heeft opgenomen. Zij heeft enkel in de memorie zelf (randnummer 220) opheffing gevorderd. MKBgroup c.s. is daardoor echter niet in haar belang geschaad. Zij heeft immers inhoudelijk verweer gevoerd.
3.28
De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat deze beslagen onrechtmatig zijn. MKBgroup c.s. heeft daartegen geen grief gericht. Uitgaande van die onrechtmatigheid is de vordering van [X] tot opheffing van de beslagen toewijsbaar. Het enkele feit dat de beslagen geen doel hebben getroffen betekent niet dat de beslagen er niet (meer) zijn en daarom niet opgeheven zouden kunnen worden.
3.29
De grief heeft echter in zoverre geen succes dat het hof de gevorderde veroordeling tot vergoeding van (imago)schade, nader op te maken bij staat, zal afwijzen. Hoewel een verwijzing naar een schadestaat procedure in beginsel toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat schade is geleden, haalt de omschrijving door [X] van die schade die drempel niet. [X] heeft die schade immers enkel in zeer algemene termen omschreven en daarmee te hypothetisch en te weinig concreet aangeduid.
Kosten beslag 28 juni 2018
3.3
Met grief 7 voert [X] aan dat ook de kosten van het door haar op 28 juni 2018 gelegde beslag door MKBgroup c.s. dienen te worden vergoed. Omdat zij die kosten in de procedure bij de rechtbank niet had gevorderd, doet zij dat alsnog in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis. De kosten heeft zij onderbouwd door verwijzing naar productie 64. Die productie bevat echter geen beslagkosten, productie 65 wel. Kennelijk is ook MKBgroup c.s. van laatstgenoemde productie uitgegaan. Zij heeft immers aangevoerd dat de (hof: als productie 65) overgelegde griffienota’s niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat griffierechten voor beslagen worden verrekend met het griffierecht in de bodemzaak.
3.31
Uitgangspunt is dat ook de kosten van deze beslagen voor rekening van MKBgroup c.s. zijn. MKBgroup c.s. heeft aangevoerd dat dit beslag is gelegd nadat het op 14 mei 2018 gelegde beslag door de voorzieningenrechter deels ondeugdelijk was geoordeeld en dat daarom de kosten van het beslag van 28 juni 2018 hoe dan ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit is echter geen grond om die kosten niet voor rekening van MKBgroup te doen komen, nog daargelaten dat het tweede beslag is gelegd ter verzekering van verhaal van andere vorderingen.
3.32
[X] heeft geen concreet bedrag aan beslagkosten gevorderd. Wel is ook voor MKBgroup c.s. duidelijk dat [X] vergoeding van de som van de bedragen genoemd in productie 65 vordert. De som van de door de deurwaarder in rekening gebrachte bedragen is € 540,35. Dit bedrag is toewijsbaar. Daarnaast zal het hof een bedrag van € 626,00 toewijzen dat als griffierecht voor het verzoekschrift tot het leggen van beslag in rekening is gebracht. Er is geen aanwijzing dat dit bedrag al is verrekend met het in de bodemzaak in rekening gebrachte griffierecht. De andere nota waarbij griffierecht in rekening is gebracht, heeft betrekking op ‘een dagvaardingsprocedure’. Het hof neemt aan dat dat de bodemzaak betreft. In ieder geval zijn die griffierechten niet als beslagkosten aan te merken, zodat het hof dat bedrag afwijst. Resumerend zal het hof een bedrag van € 1.166,35 (€ 540,35 +
€ 626,00) toewijzen.
Buitengerechtelijke kosten
3.33
MKBgroup c.s. heeft met haar zesde grief bezwaar gemaakt tegen de toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 3.190,00. Volgens haar is de bouwclaim ten onrechte door de rechtbank toegewezen en is buiten rechte niet over de bouwclaim gecorrespondeerd. Daarnaast vordert MKBgroup c.s. terugbetaling van het bedrag van € 5.022,90 aan buitengerechtelijke kosten dat zij ter uitvoering van het tussen partijen gewezen kort geding vonnis (rov. 2.15) heeft betaald.
3.34
[X] heeft gewezen op artikel 7.2 van de geldleningsovereenkomst II (rov. 2.6). Gelet op deze door partijen gemaakte afspraak is niet relevant of buiten rechte over de bouwclaim is gecorrespondeerd. Verder heeft [X] op 11 mei 2018 een sommatiebrief gestuurd die zag op de geldleningen en ontwikkelwinst. Ook hebben partijen getracht om het geschil in der minne op te lossen en zijn daartoe verschillende gesprekken gevoerd met een bemiddelaar. [X] heeft naar aanleiding van die gesprekken een concept vaststellingsovereenkomst opgesteld. MKBgroup c.s. is de buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Die zijn ten onrechte door de rechtbank gematigd tot een bedrag van € 3.190,00, aldus (nog steeds) [X] in haar zesde grief. Zij stelt dat zij op grond van artikel 7.2 van de geldleningsovereenkomst II recht heeft op € 302.944,70. Partijen zijn commerciële partijen die expliciet afwijkende incassokosten zijn overeengekomen, waartoe zij ook bevoegd zijn, aldus [X] . Volgens MKBgroup c.s. is de door de rechtbank toegepast matiging gerechtvaardigd.
3.35
Artikel 7.2 van de geldleningsovereenkomst II bevat een regeling voor zowel buitengerechtelijke kosten als voor proceskosten. Uit de vordering van [X] op dit punt en haar toelichting bij haar zesde grief, leidt het hof af dat [X] zich alleen ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten op deze bepaling beroept. Partijen zijn commerciële partijen die in een overeenkomst uitdrukkelijk zijn afgeweken van het in artikel 6:96 BW Pro opgenomen systeem van vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Tussen partijen is niet in geschil dat voorafgaande aan de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst II uitgebreide onderhandelingen en besprekingen hebben plaatsgevonden. Volgens MKBgroup c.s. is het daarbij niet expliciet over artikel 7.2 gegaan, maar vaststaat dat MKBgroup geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit beding. Het is opgenomen in de overeenkomst zelf en de desbetreffende pagina is door MKBgroup van haar paraaf voorzien. Het enkele feit dat het overeenkomstig dit beding verschuldigde bedrag hoger is dan de daadwerkelijk gemaakte kosten kan dan ook niet zonder meer grond vormen om de uitdrukkelijk tussen partijen gemaakte afspraak terzijde te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter aanleiding kan zien om een bedongen bedrag op de voet van artikel 242 Rv Pro te matigen tot een in zijn ogen redelijke schadeloosstelling.
3.36
Gelet op de verhouding tussen hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten (€ 302.944,76) en de omvang van de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ziet ook het hof aanleiding om het gevorderde bedrag op de voet van artikel 242 Rv Pro te matigen, zij het niet zover als de rechtbank heeft gedaan. Het hof houdt rekening met het feit dat bij het kort geding vonnis van 25 juni 2018 een bedrag aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen dat blijkens rov. 6.2 van dat vonnis betrekking had op de door MKBgroup van [X] geleende bedragen. Partijen hebben tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld. Het hof ziet in die gang van zaken aanleiding om de in deze procedure gevorderde buitengerechtelijke kosten te beoordelen in het licht van de stappen die [X] heeft moeten zetten om haar aandeel in de ontwikkelwinst, de door MKBgroup verbeurde boete (bouwclaim) en de afrekening van de exploitatie te incasseren. Blijkens de hiervoor gegeven oordelen gaat het daarbij om een totaalbedrag van bijna 1 miljoen euro. 15% daarvan komt neer op een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 150.000,00. MKBgroup c.s. heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat partijen na de sommatie door [X] schikkingsonderhandelingen hebben gevoerd en dat in dat kader door [X] een concept vaststellingsovereenkomst is opgesteld. Rekening houdend met enerzijds het feit dat MKBgroup met artikel 7.2 van de geldleningsovereenkomst – waarbij partijen de ‘gemaakte redelijke kosten’ bij voorbaat hebben vastgesteld op 15% over het verschuldigde – akkoord is gegaan en anderzijds op de omvang van de daadwerkelijk verrichte incassowerkzaamheden buiten rechte, zal het hof het bedrag aan buitengerechtelijke kosten met 50% matigen en aldus een bedrag van € 75.000,00 (met wettelijke rente, geen handelsrente) toewijzen. Grief 6 van [X] slaagt in zoverre en grief 6 van MKBgroup c.s. niet.
3.37
Voor zover de grief van MKBgroup c.s. betrekking heeft op het ter uitvoering van het kort geding vonnis betaalde bedrag aan buitengerechtelijke kosten strandt die grief reeds op het feit dat dit hoger beroep geen hoger beroep van dat kort geding vonnis is. In feite vordert MKBgroup c.s. dat de beslissing van de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure door het hof terug wordt gedraaid, wat in strijd is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
Proceskosten
3.38
Uit de hiervoor gegeven oordelen vloeit voort dat grieven 7 (proceskosten en nakosten) en 8 (terugbetaling van het ter uitvoering van het bestreden vonnis door MKBgroup c.s. betaalde bedrag) van MKBgroup c.s. evenmin slagen. De achtste en negende grief van [X] gericht tegen de veroordeling van haar in de proceskosten en nakosten van de procedure in reconventie slagen. Ook in de procedure in reconventie bij de rechtbank had MKBgroup c.s. te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en had zij in de proceskosten dienen te worden veroordeeld.
Slotsom
3.39
De slotsom is dat het hoger beroep van MKBgroup c.s. geen succes heeft en dat van [X] grotendeels wel. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. MKBgroup c.s. zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart MFFT niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij in conventie een bedrag van
€ 3.190,65 aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen (onder 5.4) en de vorderingen van [X] tot vergoeding van ontwikkelwinst en exploitatiekosten zijn afgewezen en in reconventie [X] in de proceskosten en nakosten is veroordeeld;
en doet in zoverre in principaal en incidenteel hoger beroep recht als volgt:
veroordeelt MKBgroup, [Y] en [appellant sub 2] hoofdelijk om aan [X] te betalen een bedrag van € 648.500,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2018 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt MKBgroup, [Y] en [appellant sub 2] hoofdelijk om aan [X] te betalen een bedrag van € 49.484,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2018 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt MKBgroup, [Y] en [appellant sub 2] hoofdelijk om aan [X] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 75.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt MKBgroup, [Y] en [appellant sub 2] hoofdelijk in de aan zijde van [X] gevallen proceskosten van het geding in reconventie, begroot op € 3.856,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
heft op de door MKBgroup c.s. op 17 oktober 2018 ten laste van [X] gelegde beslagen;
veroordeelt MKBgroup, [Y] en [appellant sub 2] hoofdelijk om aan [X] te betalen een bedrag van € 1.166,35;
veroordeelt MKBgroup c.s. in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.382,00 aan verschotten en € 17.115,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar, D.J. van der Kwaak en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2021.