Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers : 200.269.529/01 en 200.269.532/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden) Rechtbank Civiel : C/17/153322/ HA ZA 17-33
en
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden) Rechtbank Civiel : C/17/164645/ KG ZA 18-336
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2021
inzake
[curator] van Forum Horeca Exploitatie B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. Keekstra te Groningen,
tegen
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
en inzake
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
tegen
[curator] van Forum Horeca Exploitatie B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J. Keekstra te Groningen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator en Heineken genoemd. Forum Horeca Exploitatie B.V. wordt ook Forum genoemd.
De curator is bij dagvaarding van 14 november 2018 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden) Rechtbank Civiel van 15 augustus 2018, onder bovenvermeld zaaknummer C/17/153322/ HA ZA 17-33 gewezen tussen de curator als eiser en Heineken als gedaagde. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid met bodemzaak en het vonnis met het bestreden vonnis.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 29 oktober 2019, onder zaaknummer 200.250.865/01 gewezen, de zaak in de stand waarin deze zich bevond ter verdere behandeling verwezen naar dit hof. Dit hof behandelt de zaak onder nummer 200.269.529/01.
Heineken is bij dagvaarding van 26 februari 2019 bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden) Rechtbank Civiel van 30 januari 2019, onder bovenvermeld zaaknummer C/17/164645/ KG ZA 18-336 gewezen tussen de curator als eiser en Heineken als gedaagde. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid met kortgedingzaak en het vonnis met het KG-vonnis.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 29 oktober 2019, onder zaaknummer 200.255.679/01 gewezen, de zaak in de stand waarin deze zich bevond ter verdere behandeling verwezen naar dit hof. Dit hof behandelt de zaak onder nummer 200.269.532/01.
Partijen hebben beide zaken ter zitting van 9 september 2020 doen bepleiten, de curator door zijn advocaat en Heineken door mr. Moons voornoemd en mr. J. van Straaten, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
In de bodemzaak
De curator heeft, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -
primair, voor recht zal verklaren dat Heineken aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort in het faillissement van Forum en Heineken zal oordelen tot vergoeding van het boedeltekort, begroot op € 1.260.302,57, en tot vergoeding van wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum, althans de dag van de dagvaarding;
subsidiair
voor recht zal verklaren dat tussen Forum en Heineken geen executie-afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de verkoop(opbrengsten) van de horecaondernemingen, althans deze afspraken zal vernietigen dan wel nietig verklaren;
voor recht zal verklaren dat de verpanding van de goodwill, de handelsnaam, de auteursrechten op het verkoopconcept van de ondernemingen en/of de opbrengst uit de verkoop van de ondernemingen nietig is, dan wel niet rechtsgeldig tot stand is gekomen;
voor recht zal verklaren dat de verrekening van de verkoopopbrengst van de ondernemingen met de vordering van Heineken nietig is dan wel vernietigbaar;
voor recht zal verklaren dat de cessie van de vordering van Forum op de kopers tot betaling van de koopsom aan Heineken, terecht door de curator is vernietigd;
voor recht zal verklaren dat Heineken ongerechtvaardigd is verrijkt doordat de verkoopopbrengst van de ondernemingen aan haar is uitgekeerd;
Heineken zal veroordelen tot vergoeding van de door genoemde rechtshandelingen geleden schade, begroot op € 485.000, en tot vergoeding van wettelijke rente over dat bedrag vanaf de betaling aan Heineken, althans vanaf de faillissementsdatum, althans vanaf de dag der dagvaarding;
primair en subsidiair, Heineken zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
Heineken heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
In de kortgedingzaak
Heineken heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden KG-vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van de curator zal afwijzen en de curator zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten. De curator heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden KG-vonnis zal vernietigen voor wat betreft de afwijzing van zijn vordering en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering van de curator zal toewijzen, met veroordeling van Heineken in de kosten van de procedure in beide instanties.
In de bodemzaak
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De curator heeft met
grief Vonder meer geklaagd dat de vaststelling door de rechtbank van de in 2.14 en 2.15 vermelde feiten onvolledig is. Voor zover de toelichting op grief V daartoe aanleiding geeft zal daarmee bij de beoordeling rekening worden gehouden. De volgende feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
grief Vonder meer geklaagd dat de vaststelling door de rechtbank van de in 2.14 en 2.15 vermelde feiten onvolledig is. Voor zover de toelichting op grief V daartoe aanleiding geeft zal daarmee bij de beoordeling rekening worden gehouden. De volgende feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.1.
Forum exploiteerde sinds 2009 een zevental horecagelegenheden in de stad Groningen, te weten:
- De Negende Cirkel, gevestigd aan de [adres 1] ,
- Chu Chu (later Palm Beach genaamd), gevestigd aan de [adres 2] ,
- Rumba, gevestigd aan de [adres 3] ,
- Tapperij, gevestigd aan de [adres 4] ,
- Tango, gevestigd aan de [adres 5] ,
- ' t Golden Fust, gevestigd aan de [adres 6] , en
- De Brasserie, gevestigd aan de [adres 7] .
Aanvankelijk waren Taxus Beheer B.V. en POC Beheer B.V. ieder voor 50% aandeelhouder van Forum. Sinds 2011 is POC Beheer B.V. enig aandeelhouder. POC Beheer B.V. is tevens bestuurder van Forum. Enig aandeelhouder en bestuurder van POC Beheer B.V. is [bestuurder POC beheer B.V.] (hierna: [bestuurder POC beheer B.V.] ).
2.2.
Op 16 september 2010 is Plassania Beheer B.V., de eigenaar van de panden waarin de voornoemde ondernemingen waren gevestigd, failliet verklaard. De panden zijn vervolgens verkocht aan Vastgoed Groningen B.V. Heineken is ten aanzien van deze panden (hoofd)huurder van Vastgoed Groningen B.V. geworden.
2.3.
Op 3 maart 2011 zijn tussen Heineken en Forum diverse overeenkomsten gesloten ten aanzien van de hiervoor genoemde horecabedrijven. Deze overeenkomsten zien op alle in 2.1. bedoelde horecabedrijven, tenzij hierna anders is aangegeven. Het betreft:
- onderhuurovereenkomsten met betrekking tot de bedrijfspanden aan de hiervoor genoemde adressen, waarin de horecabedrijven waren gevestigd,
- bruikleenovereenkomsten met betrekking tot de in de bedrijfspanden aanwezige en aan Heineken toebehorende tap- en koelapparatuur en -materialen,
- ( met uitzondering van [adres 2] ) overeenkomsten met betrekking tot de kelderbierinstallatie en koelcel,
- overeenkomsten van verpanding, vastgelegd in pandaktes met bijbehorende goederenlijsten,
- een bij alle hiervoor genoemde overeenkomsten behorende allonge,
- een huurkoopovereenkomst roerende zaken met bijbehorende goederenlijst ten behoeve van de hiervoor genoemde horecabedrijven,
- aktes van geldlening ten behoeve van de hiervoor genoemde horecabedrijven.
2.4.
Alle overeenkomsten zijn namens Forum getekend door [bestuurder POC beheer B.V.] , zowel in zijn hoedanigheid van bestuurder van POC Beheer B.V. en indirect bestuurder van Forum als voor zichzelf. Voorts hebben POC Beheer B.V. en [bestuurder POC beheer B.V.] in alle overeenkomsten naast Forum hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor de nakoming van alle verplichtingen die voor Forum uit deze overeenkomsten voortvloeien.
2.5.
De onderhuurovereenkomsten zijn gelijkluidend, behalve wat betreft de aanduiding van het gehuurde en de verschuldigde huursom. Zij zijn alle aangegaan voor de duur van vijf jaar, met ingang van 1 januari 2011, met aansluitende voorzetting voor dezelfde periode na het verstrijken van de eerste periode.
De aanvangshuurprijzen per jaar bedroegen respectievelijk voor [adres 1] € 90.000,--, [adres 2] € 70.000,--, [adres 3] € 52.000,--, [adres 4] € 55.000,--, [adres 5] € 50.000,--, [adres 6] € 80.000,-- en [adres 7] € 90.000,--.
Alle huurtermijnen dienden te worden voldaan aan Heineken in maandelijkse termijnen bij vooruitbetaling.
2.6.
De bruikleenovereenkomsten bevatten alle onder meer de navolgende bepaling:
"1.1. De brouwerij(hof: Heineken)
geeft aan de ondernemer(hof: Forum)
ten behoeve van het bedrijf, gevestigd in het pand gelegen aan (…), hierna met inbegrip van alle aanhorigheden en terrassen aangeduid als het pand, in bruikleen de aan de brouwerij in eigendom toebehorende tap- en koelapparatuur en -materialen, zoals vermeld op de aan de ondernemer toe te zenden specificatie hierna te noemen het bruikleenoverzicht.
geeft aan de ondernemer(hof: Forum)
ten behoeve van het bedrijf, gevestigd in het pand gelegen aan (…), hierna met inbegrip van alle aanhorigheden en terrassen aangeduid als het pand, in bruikleen de aan de brouwerij in eigendom toebehorende tap- en koelapparatuur en -materialen, zoals vermeld op de aan de ondernemer toe te zenden specificatie hierna te noemen het bruikleenoverzicht.
(…)".
2.7.
De 'overeenkomsten kelderbierinstallatie en koelcel' bevatten onder meer de navolgende bepaling:
"1.1. De brouwerij(hof: Heineken)
stelt aan de ondernemer(hof: Forum)
ten behoeve van het bedrijf, gevestigd in het pand gelegen aan (…), hierna met inbegrip van alle aanhorigheden en terrassen aangeduid als het pand, uitsluitend voor de opslag, het koelen en het tappen van pilsenerbier van het merk Heineken de navolgende roerende zaken ter beschikking, die de brouwerij in eigendom toebehoren:
stelt aan de ondernemer(hof: Forum)
ten behoeve van het bedrijf, gevestigd in het pand gelegen aan (…), hierna met inbegrip van alle aanhorigheden en terrassen aangeduid als het pand, uitsluitend voor de opslag, het koelen en het tappen van pilsenerbier van het merk Heineken de navolgende roerende zaken ter beschikking, die de brouwerij in eigendom toebehoren:
(…)".
2.8.
De 'pandaktes goederen' bevatten onder meer de navolgende bepalingen:
"1. Verpanding.
1.1.
Tot zekerheid voor de richtige voldoening van al hetgeen de brouwerij en/of haar
dochtervennootschappen op heden van de ondernemer te vorderen heeft en/of te eniger tijd te vorderen mocht krijgen uit hoofde van geleende gelden, geleverde dranken, verhuur en/of uit welken anderen hoofde dan ook, met inbegrip van alle door de ondernemer daarover verschuldigde rente en eventuele buitengerechtelijke kosten, verpandt de ondernemer hierbij aan de brouwerij, gelijk deze hierbij in pand aanneemt;
a alle zaken die tezamen de bedrijfsinventaris vormen van het door de ondernemer uitgeoefende bedrijf in de onroerende zaak gelegen aan de (…) te (…) GRONINGEN,
hierna aangeduid als de onroerende zaak;
b de gehele voorraad en overige voor bedrijfsmatige exploitatie gereed zijnde zaken behorende tot de onderneming, zoals deze thans aanwezig is in de onroerende zaak;
c alle overige zaken thans behorende tot het voormelde bedrijf, daaronder begrepen de
zaken welke niet in de onroerende zaak aanwezig zijn of gebruikt worden, zoals bedrijfsauto's en dergelijke;
d de handelsna(a)m(en), goodwill, domeinna(a)m(en) en het (auteursrecht op het) verkoopconcept van de onderneming;
e de opbrengst uit de verkoop van de onderneming.
(…)
1.5.
Van de goederen zal, op eerste verzoek van de brouwerij en zo vaak als zij dit nodig acht,
een lijst worden opgemaakt, die door partijen voor akkoord zal worden ondertekend.
1.6.
Indien de ondernemer jegens de brouwerij in verzuim is, is de brouwerij bevoegd de goederen te verkopen en zich uit de opbrengst te voldoen. De verkoop van de goederen door de brouwerij geschiedt in het openbaar naar plaatselijke gewoonten en op gebruikelijke voorwaarden.
Slechts de brouwerij kan de voorzieningenrechter verzoeken om te bepalen dat de goederen
of een gedeelte daarvan op een andere wijze dan hiervoor is bepaald, zal worden verkocht
of aan de brouwerij als koopster zal worden verkocht voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag. De brouwerij is niet verplicht om de verkoop van de goederen of het voornemen daartoe, mede te delen aan de ondernemer of enig andere belanghebbende.
(…)"
Op de aan de diverse pandaktes gehechte goederenlijsten staat vermeld:
"Lijst behorende bij de pandakte goederen d.d. (…) gesloten tussen (…) betreffende zaken behorende tot het bedrijf gevestigd in het pand gelegen aan (…) Partijen genoegzaam bekend.".
2.9.
In de allonge bij alle overeenkomsten is onder meer bepaald dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van POC Beheer B.V. en [bestuurder POC beheer B.V.] is beperkt tot een bedrag van € 150.000,--.
2.10.
De huurkoopovereenkomst roerende zaken bevat onder meer de navolgende bepalingen:
"1.2. De brouwerij verkoopt in huurkoop aan de koper, gelijk laatstgenoemde van de brouwerij in huurkoop koopt, het in artikel 1.3 omschrevene, ten behoeve van de horecabedrijven in de panden gelegen in Groningen aan:(hof: volgt opsomming van de hiervoor onder 2.1. genoemde adressen)
1.3.
De huurkoop betreft de volgende onroerende zaken; hierna (tezamen) aangeduid alsde roerende zaak:
zie aangehechte door partijen ondertekende en geparafeerde inventarislijst(en).
(…)
2.1.
De koopprijs bedraagt € 200.000,- (…), welk bedrag, alsmede de daarover verschuldigde rente van 4% (vier) per jaar, door de koper moet worden voldaan binnen 4 (vier) jaar, (…)."
Op de onder 1.3 bedoelde inventarislijst staat ten aanzien van de zaken vermeld:
"Partijen genoegzaam bekend".
"Partijen genoegzaam bekend".
2.11.
Blijkens de akte van geldlening van 3 maart 2011 heeft Heineken uit hoofde van een overeenkomst van geldlening een bedrag van € 500.000,-- aan Forum verstrekt, tegen 4% rente per jaar. Op grond van de overeenkomst moesten rente en aflossing in maandelijkse termijnen van € 5.062,26 worden voldaan.
2.12.
In de loop van het jaar 2012 kon Forum niet meer voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens Heineken. [boekhouder Forum] , de boekhouder van Forum, hierna te noemen: [boekhouder Forum] , heeft op 10 augustus 2012 de navolgende e-mail naar Heineken gezonden:
"Zoals toegezegd doe ik je hierbij de liquiditeitsprognose toekomen voor Forum Horeca voor de jaren 2012 en 2013, alsmede een voorstel om binnen afzienbare termijn de achterstand bij Heineken in te lossen. (…)
Gezien de belangen en de reeds opgebouwde zekerheid voor Heineken in de vorm van de aanwezige bankgarantie is het naar mijn mening zeker redelijk om medewerking van jullie kant voor dit plan te vragen. Ik besef echter ook dat er geen garantie bestaat dat de verwachtingen in de komende maanden uit zullen komen. Uit dien hoofde is Forum bereid actief mee te werken aan verkoop van in principe alle zaken indien een redelijke (gezien de huidige markt) prijs kan worden verkregen. (…)".
2.13.
Heineken heeft Forum, POC Beheer B.V. en [bestuurder POC beheer B.V.] op 23 oktober 2012 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter van de voormalige rechtbank Groningen en daarbij onder andere betaling gevorderd van achterstallige bedragen en de lopende huurbedragen, alsmede ontruiming van de door Forum gehuurde, hiervoor genoemde, bedrijfspanden. Bij vonnis van 30 november 2012 (hierna ook: het ontruimingsvonnis) is de gevorderde veroordeling tot ontruiming toegewezen en, voor zover nu van belang, Forum veroordeeld tot betaling van de lopende huur, de achterstallige huur, tot en met oktober 2012 een bedrag van € 377.030,13, te vermeerderen met contractuele rente, en een leverantieschuld van € 2.241,03, alsmede tot teruggave van de in huurkoop verkochte goederen door middel van achterlating daarvan in de desbetreffende panden. Heineken is na dit vonnis niet overgegaan tot ontruiming van de door Forum van haar gehuurde panden.
2.14.
[bestuurder POC beheer B.V.] heeft getracht om kopers voor de bedrijven te vinden. Op 19 oktober 2012 heeft [bestuurder POC beheer B.V.] een e-mail gestuurd aan [medewerker] , een medewerker van Heineken, met onder meer de navolgende inhoud:
"Ik heb begrepen dat je contact(hof: hebt)
gehad met (…), [makelaar] en (…) i.v.b. belangstelling voor de Brasserie, Rumba, Tapperij en het Golden Fust. Ik heb van (…) van Twister en (…) van Time Out begrepen dat zij per direct Rumba en de Brasserie willen overnemen, dan vallen de waarborgsommen vrij en die kunnen we ook gebruiken om de achterstand in te lopen. Verder heeft (…) aangegeven dat hij op korte termijn geld kan aantrekken om het Fust te kopen.
gehad met (…), [makelaar] en (…) i.v.b. belangstelling voor de Brasserie, Rumba, Tapperij en het Golden Fust. Ik heb van (…) van Twister en (…) van Time Out begrepen dat zij per direct Rumba en de Brasserie willen overnemen, dan vallen de waarborgsommen vrij en die kunnen we ook gebruiken om de achterstand in te lopen. Verder heeft (…) aangegeven dat hij op korte termijn geld kan aantrekken om het Fust te kopen.
Deze inkomsten moeten voldoende zijn om de openstaande posten aan Heineken te voldoen. (…)"
Op 25 oktober 2012 heeft [boekhouder Forum] aan Heineken bericht:
"In navolging op ons constructief onderhoud doe ik je hierbij het voorstel toekomen wat verder uitgewerkt kan worden. Het is wel noodzakelijk dat de dreiging van de uitzetting van de baan is, voor in ieder geval een bepaalde periode, gezien het belang van de investeerders. Wat mij betreft blijft de dreiging gehandhaafd, maar met een vastgestelde redelijke termijn voor [bestuurder POC beheer B.V.] en (…) om onderstaande constructie op te zetten. (…)"
[bestuurder POC beheer B.V.] heeft hierna op 26 oktober 2012 nog aan Heineken bericht:
"We hebben een heel goed voorstel om de zaak op te lossen, het is belangrijk voor ons dat we iets meer tijd krijgen, kunnen we daar op korte termijn even contact over hebben."
Heineken heeft op 29 oktober 2012 als volgt gereageerd:
"In het zicht van het Kort Geding van donderdag 1 november 13:15 uur, kiest Heineken ervoor om niet in overleg te treden. (…) Dat neemt niet weg dat overleg op een later moment zou kunnen plaatsvinden, als daartoe aanleiding zou zijn, (…)."
Na de zitting in de kort gedingprocedure heeft [bestuurder POC beheer B.V.] op 13 november 2012 het navolgende aan Heineken bericht:
"(…) Ik realiseer me dat ik als ondernemer ten volle verantwoordelijk ben voor het feit dat ik niet aan alle financiële verplichtingen heb kunnen voldoen. Ik realiseer me ook dat ik slechts op basis van eigen kracht uit deze situatie kan geraken. Daar heb ik de laatste tijd al mijn energie op gericht. Ik kan u meedelen dat een aantal investeerders bereid is met naam en toenaam naar voren te treden om mij c.q. "onze" bedrijven voor een scha(n)delijke afgang te behoeden. (…) Ik zou het op prijs stellen om via u met een vertegenwoordiging van Heineken in gesprek te komen, (…) waarbij ik mijn plannen voor de toekomst kan toelichten. (…) Verder wil ik u nog toevoegen dat er op dit moment belangstelling is voor De Brasserie en Rumba, a.s. vrijdag wordt hier verder over gesproken met de potentiële kopers."
Op 14 november 2012 heeft [boekhouder Forum] aan Heineken bericht:
"Zoals gezegd (…) zijn wij hard aan het werk om gelden te genereren teneinde de achterstand van FHE jegens Heineken (…) in te kunnen lossen. (…)
We zijn in gesprek met een partij die de overname van het Fust ziet als een eerste stap, waarna overname van Negende Cirkel en Tango kan volgen. (…)
Een tweede optie waaraan gewerkt wordt is enkel de overname van het Fust (…)
Wij vragen van Heineken dus enerzijds tijd en anderzijds goedkeuring om het Fust aan derden te verkopen waarbij de opbrengsten ten goede komen aan Heineken."
Bij e-mail van 24 november 2012 heeft [bestuurder POC beheer B.V.] aan Heineken bericht:
"(…) We zijn met verschillende kandidaten in gesprek om Rumba te verkopen, er is een concreet bod van 80.000 euro binnengekomen bij onze makelaar [makelaar] . Verder zijn we nog in onderhandeling met verschillende andere partijen voor de Tapperij en de Brasserie, volgende week verwacht ik hier meer duidelijkheid over.
De laatste mail van mijn accountant Rob [boekhouder Forum] gaat over de verkoop van 't Golden Fust, we zijn bezig om een bedrag bij elkaar te krijgen van een aantal investeerders uit mijn directe omgeving die het Fust willen kopen. (…)"
[bestuurder POC beheer B.V.] heeft hierna aan Heineken gemaild:
"
(…) Ik vind het belangrijk dat jullie weten dat we er alles aan doen om een aantal zaken te verkopen zodat we de opbrengst kunnen gebruiken om onze schulden aan Heineken te voldoen."
(…) Ik vind het belangrijk dat jullie weten dat we er alles aan doen om een aantal zaken te verkopen zodat we de opbrengst kunnen gebruiken om onze schulden aan Heineken te voldoen."
Bij e-mail van 29 november 2012 heeft [bestuurder POC beheer B.V.] aan Heineken bericht:
"We hebben kunnen voorkomen dat de belastingdienst overgaat tot een veiling van de inventarissen, (…) We mailen morgen een plan door waar we het voorstel doen om het Fust te verkopen, (…)."
[boekhouder Forum] heeft op dezelfde dag aan Heineken bericht:
"In navolging op ons eerdere onderhoud doe ik je hierbij namens [bestuurder POC beheer B.V.] een oplossing toekomen voor wat betreft het inlopen van de achterstand in huurbetaling. (…) Concreet is er nu een koper voor de onderneming Golden Fust. (…)
Voor de relatie tussen FHE en Heineken betekent dit dat Heineken direct bij de ondertekening kan beschikken over de genoemde € 150.000,-. (…) Overigens kan ik hierbij tevens bevestigen dat besprekingen gaande zijn voor de overdracht van andere zaken. Met name Brasserie, Rumba en Tapperij staan op de nominatie om te worden verkocht. De uit dien hoofde ter beschikking komende gelden worden direct aan Heineken voldaan, mocht er dan nog sprake zijn van een achterstand. (…)"
In een interne e-mail van Heineken van 24 december 2012 staat:
"Zojuist [bestuurder POC beheer B.V.] gesproken over leveringen, zover niets bijzonders. Hij gaf aan dat de deal met een investeerder (Herman Kiek o.i.d.) rond was, in de eerste week van januari zou er een bedrag van € 500.000,00 aan Heineken betaald worden. (…)
Klinkt goed, maar we zullen de huid niet verkopen voor ……!".
2.15.
Rumba, Tango en de Brasserie zijn verkocht in de periode van mei 2013 tot juli 2013 voor respectievelijk € 60.000,--, € 85.000,-- en € 90.000,--. De koopsommen zijn voldaan aan makelaardij Helder, waaraan de hiervoor genoemde makelaar [makelaar] (hierna: [makelaar] ) is verbonden. Makelaardij Helder heeft de koopsommen, na verrekening van kosten, doorbetaald aan Heineken.
Het Golden Fust is verkocht op 1 oktober 2013 voor een bedrag van € 250.000,--. Deze koopsom is rechtstreeks aan Heineken betaald.
In verband met deze transacties heeft e-mailcorrespondentie tussen de betrokkenen plaatsgevonden.
In een e-mailbericht van Heineken aan [boekhouder Forum] in verband met de verkoop van het Golden Fust staat vermeld:
"Uit bovenstaande mailwisseling maak ik op dat PS 15 BV onze nieuwe contractspartij gaat worden als de aan te vragen financiering wordt goedgekeurd door onze directie. Zou je ons alvast een uittreksel Kamer van Koophandel willen mailen vergezeld van een kopie legitimatiebewijs van de bestuurders."
Deze e-mail is verzonden in reactie op een e-mail van [boekhouder Forum] aan Heineken van 15 april 2013 met als inhoud:
"Namens FHE had ik nog de vraag bij je liggen hoeveel nu de daadwerkelijke positie bedraagt qua openstaande facturen. Daarnaast zou ik nog van je horen of de concept leningsovereenkomsten akkoord waren inzake de overname van Golden Fust."
Bij e-mail van 30 mei 2013 heeft [boekhouder Forum] aan Heineken geschreven:
"Kun je aangeven of de leningen inzake het Fust akkoord zijn? We willen de zaak nu gaan formaliseren namelijk."
Heineken heeft bij e-mail van 31 mei 2013 als volgt gereageerd:
"Bijgaand een conceptovereenkomst met daarin de achterstellingsparagraaf zoals deze door onze juridische afdeling is opgesteld en tevens als voorwaarde wordt gesteld."
Op 6 juni 2013 heeft [boekhouder Forum] aan Heineken ge-e-maild:
"We hebben de overname van Fust besproken met [vader bestuurder POC beheer B.V.] , [broer bestuurder POV beheer B.V.] , [bestuurder POC beheer B.V.] en [belanghebbende] . De volgende punten zijn besproken:
Algemeen: (…) Voorwaarde is wel dat er sprake zal zijn van een stabiele situatie tussen FHE, [bestuurder POC beheer B.V.] en Heineken. Oftewel, een eventueel restant van de schuldpositie zal in een lening moeten worden gegoten met redelijke voorwaarden en de dreiging van huuropzegging moet van de baan. (…)
Leningen: In de overige bepalingen kan 2.1. eruit gehaald worden. (…) Daarnaast graag een voorstel als we uitgaan van de verkoop van in ieder geval Rumba, Tango en Fust."
Tussen [boekhouder Forum] en Heineken heeft vervolgens nog correspondentie plaatsgevonden over de voorwaarden van de overeenkomst van geldlening. Bij e-mail van 5 juli 2013 heeft [boekhouder Forum] aan Heineken bericht:
"Namens [bestuurder POC beheer B.V.] wil ik graag zorgdragen voor een vlotte afhandeling van de overdracht van Golden Fust. (…)".
Op 11 september 2013 heeft Heineken aan [boekhouder Forum] bericht:
"(…) Wij zijn graag bereid om onze medewerking te verlenen aan een overdracht per 1 oktober aanstaande. (…) Zoals onze jurist in zijn mail van 24 juni jongstleden uitgebreid heeft beschreven, hechten wij veel waarde aan het opnemen van hoofdelijkheid van de natuurlijke personen in onze contracten. (…)
Zou je ons de voorlopige koopovereenkomst willen mailen? Vervolgens gaan wij (…) ons voorstel afmaken en ter goedkeuring voorleggen aan de directie.",
en op 12 september 2013:
"(…) Vanochtend heb ik overleg gehad met onze afdeling juridische zaken. (…) [medewerker Heineken] zal zsm de commerciële condities met [bestuurder POC beheer B.V.] afstemmen, waarna wij onze aanvraag kunnen afronden."
Omtrent de andere horecazaken heeft onder meer het navolgende e-mailverkeer plaatsgevonden.
In een bericht van [makelaar] aan Heineken van 27 juni 2013 staat onder meer:
"(…) De levering van Tango zal plaatsvinden op (…) en de levering van Rumba (…). Ik zal zorgen dat de betaling na ontvangst jullie kant op gaat op rekeningnummer (…) t.n.v. Heineken (...) "
Bij e-mail van 3 juli 2013 heeft [bestuurder POC beheer B.V.] aan Heineken bericht:
"We hebben perceel 20-20a en perceel 11 verkocht respectievelijk Rumba en Tango. De huur inclusief BTW was € 5.298,34 en € 5.510,27. Dat is per week € 2.702,15 minder huur. (…)"
Op 7 augustus 2013 heeft [bestuurder POC beheer B.V.] aan Heineken ge-e-maild:
"(…) Ik heb je uitgelegd dat we door de verkoop van Tango, Rumba en de Brasserie veel minder cash flow hebben en dat het daarom niet mogelijk is om op dit moment meer dan huur en leveranties te betalen. We hebben de opbrengsten van de verkoop direct naar Heineken laten overmaken, (…)"
In het kader van de verkoop van de Brasserie heeft [boekhouder Forum] op 12 augustus 2013 een e-mail aan [makelaar] gestuurd met onder meer het navolgende:
"Met verbazing heb ik kennis genomen van de ingehouden € 15.000 bij de afrekening van Brasserie. Jij bent als verkopend makelaar in dienst van [bestuurder POC beheer B.V.](hof: [bestuurder POC beheer B.V.] )
en dit soort verrassingen horen niet te gebeuren. (…) Volgens mij heeft [bestuurder POC beheer B.V.] op geen enkele wijze garanties afgegeven dus deze kunnen enkel van jouw kant zijn gekomen zonder autorisatie van [bestuurder POC beheer B.V.] . (…)"
en dit soort verrassingen horen niet te gebeuren. (…) Volgens mij heeft [bestuurder POC beheer B.V.] op geen enkele wijze garanties afgegeven dus deze kunnen enkel van jouw kant zijn gekomen zonder autorisatie van [bestuurder POC beheer B.V.] . (…)"
[makelaar] heeft op 19 augustus 2013 als volgt gereageerd:
"(…) Ik ben idd ingehuurd om de belangen van [bestuurder POC beheer B.V.] te behartigen en er voor te zorgen dat de druk van de ketel gaat als we het hebben over zijn crediteurenpositie bij met name Heineken. Vandaar dat het essentieel is dat niets de verkoop en levering van de verkochte bedrijven in de weg staat. Het mag dan vanzelfsprekend zijn dat wel alles moet kloppen op het moment van levering. (…) Onjuistheden van in deze lijst voorkomende inventarisstukken zijn, tot aan de levering voor rekening en risico van opdrachtgever. (…) De kopers hebben aangegeven dat er geen koop zou zijn als deze problemen niet worden opgelost. Hoewel [bestuurder POC beheer B.V.] heeft toegezegd om de problemen binnen een week op te lossen heb ik toen wel besloten om € 15.000,- in borg te bewaren om de zaak indien gewenst te kunnen oplossen. Het was dus of de verkoop op de lange baan schuiven tot na mijn vakantie of de levering door te laten gaan met een waarborg van € 15.000,- als zekerheid. In overleg met Heineken is toen voor het laatste besloten. (…)
Tot slot ben ik benieuwd of de levering van het Golden Fust inmiddels gereed gemaakt kan worden of dat er nog onduidelijkheden zijn. We kunnen dan de koe bij de horens vatten en [bestuurder POC beheer B.V.] zijn problemen definitief oplossen. (…)"
Op 4 december 2013 heeft [boekhouder Forum] aan Heineken bericht:
"Van de heer [bestuurder POC beheer B.V.] ontving ik het schrijven van de heer Van der Zwan (…). Hierin wordt aangegeven hoe de uit hoofde van de verkochte zaken ontvangen bedragen zijn afgeboekt van de schuldposities. Tot mijn verbazing blijkt dat niet de gehele bedragen afgeboekt zijn van de huurschuld maar van openstaande leningen. Dit is geheel tegen de gemaakte afspraken in. De ontvangen gelden zouden van de meest acute verplichtingen worden afgeboekt. (…)
FHE zal trachten op korte termijn de ondernemingen Tapperij en Palm Beach te verkopen, (…) Ook voor deze opbrengsten geldt dat deze volledig ten gunste van Heineken komen, (…)".
2.16.
De koopovereenkomsten waarbij de diverse horecagelegenheden zijn verkocht luiden, voor zover van belang, als volgt:
"De ondergetekenden:
Besloten vennootschap Forum Horeca Exploitatie (…), te dezer zake vertegenwoordigd door: Besloten vennootschap P.O.C. Beheer (…), op haar beurt te dezer zake vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en bestuurder:
(…) [bestuurder POC beheer B.V.] (…) [bestuurder POC beheer B.V.] (…)
hierna te noemen: "verkoper",
(…)
hierna te noemen: "koper",
(…)
1. Artikel Koop/Verkoop
Verkoper verklaart te verkopen aan koper en in eigendom te zullen leveren, gelijk koper verklaart te kopen en in eigendom te aanvaarden:
- de gehele inventaris, goodwill en handelsnaam van het door verkoper voor eigen rekening gedreven bedrijf gevestigd aan de (…), zoals nader omschreven op de aan deze overeenkomst alsbijlage "Inventarislijst"aangehechte, door partijen geparafeerde staat, op de in deze overeenkomst vastgelegde voorwaarden. (…)"
In de koopovereenkomst ten aanzien van Rumba, Tango en de Brasserie luidt artikel 3:
"Het restant van de koopsom (…) zal door koper aan verkoper worden voldaan door een betaling (…) op bankrekeningnummer (…) ten name van Makelaardij HELD3R o.v.v. "Koopsom Brasserie"."
In de koopovereenkomst ten aanzien van het Golden Fust luidt artikel 3:
"De koopsom (…) zal door koper aan verkoper worden voldaan door een betaling van een bedrag (…) op verzoek van verkoper op bankrekeningnummer (…) ten name van Heineken Nederland BV o.v.v. "Koopsom Het Golden Fust/Forum Horeca Groningen";(…)"
De overeenkomsten zijn namens de verkoper getekend door [bestuurder POC beheer B.V.] .
2.17.
Bij aktes van indeplaatsstelling van verschillende data zijn Heineken, Forum en de respectieve kopers overeengekomen dat de kopers als huurder in de plaats van Forum worden gesteld in de huurovereenkomsten van 3 maart 2011 ten aanzien van de desbetreffende bedrijfspanden (ofwel Rumba, Tango, de Brasserie en het Golden Fust).
De akte met betrekking tot de Brasserie bevat onder meer de navolgende bepalingen:
"1. Indeplaatsstelling
1.1.
De brouwerij(hof: Heineken)
verklaart met ingang van (…) de huurder(hof: de koper van het desbetreffende horecabedrijf)
in de plaats te stellen van de ondergetekende sub 2(hof: Forum)
in de huurovereenkomst, (…)
verklaart met ingang van (…) de huurder(hof: de koper van het desbetreffende horecabedrijf)
in de plaats te stellen van de ondergetekende sub 2(hof: Forum)
in de huurovereenkomst, (…)
2. Drankenafname
2.1.
De huurder staat er tegenover de brouwerij voor in dat gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde daarna nog van de brouwerij in gebruik mocht hebben:
a. in het gehuurde tapbier van het pilsenertype van uitsluitend het merk (…) zal worden geschonken en verkocht, (…)
b. het voor het bedrijf benodigde pilsener tapbier tot nader order zal worden betrokken van HEINEKEN Brouwerijen; (…)
5. Huurkoop en cessie vordering koopprijs
5.1.
De huurder is ermee bekend dat de inventaris in het gehuurde aan de brouwerij in eigendom toebehoort en in huurkoop is verkocht aan de ondergetekende sub 2. De brouwerij is ermee bekend en akkoord dat de ondergetekende sub 2 de inventaris heeft verkocht aan de huurder. Eerst na betaling van de koopprijs (…) door de huurder aan de brouwerij zal de eigendom van de inventaris overgaan op de huurder.
5.2.
.
Ter (gedeeltelijke) voldoening van hetgeen de brouwerij uit hoofde van de huurkoopovereenkomst te eniger tijd van de ondernemer sub 2 te vorderen heeft, draagt de ondernemer sub 2 hierbij aan de bouwerij over, gelijk deze hierbij aanneemt, al hetgeen de ondernemer sub 2 te vorderen heeft of zal krijgen van de huurder uit hoofde van bedoelde koopovereenkomst.
Ter (gedeeltelijke) voldoening van hetgeen de brouwerij uit hoofde van de huurkoopovereenkomst te eniger tijd van de ondernemer sub 2 te vorderen heeft, draagt de ondernemer sub 2 hierbij aan de bouwerij over, gelijk deze hierbij aanneemt, al hetgeen de ondernemer sub 2 te vorderen heeft of zal krijgen van de huurder uit hoofde van bedoelde koopovereenkomst.
5.3.
Al hetgeen de brouwerij uit hoofde van de hierbij overgedragen vordering zal ontvangen strekt in mindering op hetgeen de ondergetekende sub 2 krachtens de huurkoopovereenkomst aan de brouwerij verschuldigd is of zal worden.
5.4.
De brouwerij is bevoegd de overgedragen vordering bij de huurder te incasseren en deze daarvoor kwijting te verlenen.
(…)"
In de akte met betrekking tot Tango is het hierboven aangehaalde artikel 5 genummerd als artikel 2.
In de aktes van indeplaatsstelling ten aanzien van [adres 5] , Poelestraat 20/20A en [adres 7] zijn deze aktes namens Forum door [bestuurder POC beheer B.V.] getekend voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder/bestuurder van POC Beheer B.V.
2.18.
Bij vonnis van 4 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, zijn Forum en POC Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hooites tot curator.
2.19.
In een e-mail van 7 februari 2014 heeft [boekhouder Forum] onder meer het navolgende aan de curator bericht:
"(…) Er werd in 2013 niet periodiek een rapportage opgesteld door ons per maand of per kwartaal. Het was een zeer turbulent jaar waarbij de verkoop van de ondernemingen centraal stond. De verkoop werd volledig afgedwongen en geregisseerd door Heineken en de makelaar [makelaar] . [bestuurder POC beheer B.V.] had daar geheel geen rol in en was volstrekt overgeleverd aan Heineken. (…)"
2.20.
Op 6 november 2014 heeft de curator [bestuurder POC beheer B.V.] in het kader van het faillissement van Forum gehoord. Volgens het 'Relaas van inlichtingen' heeft [bestuurder POC beheer B.V.] onder meer het navolgende verklaard:
"(…)
Halverwege 2012 begonnen de betalingsproblemen. (…)
Vanaf dat moment, halverwege 2012 dus, heb ik voortdurend overleg gevoerd met Heineken over uitstel van betalingen, leveringen, betalingsregelingen, verrekeningen van bonussen, huurachterstanden en verkoop van de horecazaken.
(…)
Ik had regelmatig overleg met Heineken waarbij de horecazaken te koop waren gezet. Daarbij is de horecamakelaar [makelaar] van HELDER ingeschakeld. Mijn accountant [boekhouder Forum] van Adviesgroep Noord Nederland stond mij bij in het overleg met Heineken. (…)
In eerste instantie was de inzet de verkoop van alle zaken met uitzondering van het Fust of de Negende Cirkel, waarvan ik er een moest houden om te kunnen overleven. Als drukmiddel liep een ontruimingsprocedure bij de rechter voor alle zaken. In februari 2013 had Heineken het ontruimingsvonnis van de rechter.
Curator: is het tot een ontruiming gekomen?
(…) Nee.
Curator; Waarom niet?
(…) Omdat alle zaken eerst moesten worden verkocht want dat leverde het meeste geld op voor Heineken om de schuld af te lossen. De verkoopopbrengsten van alle zaken zijn op de rekening van Heineken gestort. Dit gebeurde rechtstreeks of via de rekening van [makelaar] . Op geen enkele wijze had ik bemoeienis met de verkoop, de voorwaarden, de koper, de koopprijs enzovoorts. Dit was een onderonsje tussen [makelaar] en Heineken.
(…)
Curator: Heeft Heineken of [makelaar] u op enig moment geïnformeerd dat zij in overleg waren met Jan Hoeve over de verkoop van de Negende Cirkel?
(…) Nee. Ik wist niets van enig overleg tussen Heineken, [makelaar] en Hoeve.
(…)
Curator: De verkoop heeft de periode van juli tot en met oktober 2013 geduurd. Dat lijkt vrij lang.
(…) Het verkooptraject liep in feite van 2012 tot oktober 2013. Alle kandidaten zijn door Heineken aangedragen, beoordeeld en de verkoopprijs is door Heineken uitonderhandeld en bepaald.
Curator: Realiseert u zich dat één crediteur, Heineken, de gehele opbrengst van de verkopen geïncasseerd heeft?
(…) Ja, ik had geen andere keus dan dat te accepteren. Heineken had het ontruimingsvonnis en ik stond met mijn rug tegen de muur. (…)
Curator: Volgens ons onderzoek is de koopsom(hof: van Rumba)
gesplitst in een bedrag van
gesplitst in een bedrag van
€ 50.000 voor de inventaris en € 10.000 voor de goodwill. Hoe is dit bedrag tot stand gekomen?
(…) Geen idee. Over het verkooptraject van Rumba ben ik niet geïnformeerd. [medewerker Heineken] Nijssen heeft voor zover ik meen te weten alle onderhandelingen met de koper gevoerd. Mij werd alleen gevraagd een handtekening te zetten onder het koop-verkoopcontract. (…)
Curator: Wie heeft de verkoopprijs(hof: van Tango)
bepaald?
bepaald?
(…) Heineken. Die heeft vervolgens ook de financiering voor de koper geregeld. Daar kwam ik later achter.
(…) Dat traject(hof: verkoop van de Brasserie)
is grotendeels gedaan door [medewerker Heineken] Nijssen van Heineken. Ik ben daar volledig buiten gehouden. Op een dag kon ik tekenen en sleutels inleveren. De opbrengst is naar Heineken gegaan.(…)".
is grotendeels gedaan door [medewerker Heineken] Nijssen van Heineken. Ik ben daar volledig buiten gehouden. Op een dag kon ik tekenen en sleutels inleveren. De opbrengst is naar Heineken gegaan.(…)".
3.Beoordeling
3.1.
De curator heeft in eerste aanleg de hiervoor in 1. weergegeven primaire en subsidiaire vorderingen ingesteld, met uitzondering van de aldaar genoemde eerste subsidiaire vordering, die in het hoger beroep is toegevoegd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met 13 grieven op.
De grieven I tot en met VIII
3.2.
De curator heeft zijn primaire vordering gebaseerd op het bepaalde in art. 2:248 lid 1 in samenhang met lid 7 BW. Met de grieven I tot en met VIII bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat Heineken niet kan worden aangemerkt als degene die het beleid van Forum heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder, als bedoeld in lid 7 van genoemde bepaling.
3.3.
Het hof stelt voorop dat het aan de curator is om zijn stelling, dat Heineken feitelijk beleidsbepaler was als bedoeld in genoemde bepaling, voldoende gemotiveerd en concreet toe te lichten en dat op hem, bij voldoende gemotiveerde betwisting door Heineken, de bewijslast rust. Dat wil zeggen dat de curator feiten en omstandigheden heeft te stellen (en zo nodig te bewijzen), waaruit blijkt van zodanig directe bemoeienis door Heineken met het bestuur van Forum dat Heineken de bestuursmacht aan zich trok. Voor zover met
grief VIeen andere verdeling van stelplicht en bewijslast wordt bepleit, faalt zij.
grief VIeen andere verdeling van stelplicht en bewijslast wordt bepleit, faalt zij.
3.4.
De curator heeft gesteld, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis in 4.6 – onbestreden – heeft overwogen, dat, in de periode tussen 30 november 2012 (het ontruimingsvonnis) en het faillissement, Heineken een beslissende rol speelde in het bepalen van de koers van Forum, feitelijk de beleidsbepaler was en bestuurder [bestuurder POC beheer B.V.] in feite terzijde heeft geschoven. De curator heeft daartoe concreet gesteld, zoals ook de rechtbank – onbestreden – heeft overwogen:
Heineken heeft het ontruimingsvonnis gebruikt om [bestuurder POC beheer B.V.] zodanig onder druk te zetten dat zij het roer kon overnemen,
vanaf medio 2012 hebben er veel besprekingen tussen Heineken en [bestuurder POC beheer B.V.] plaatsgevonden waarbij Heineken inzage heeft gekregen in de debiteuren- en crediteurenpositie van Forum, waardoor zij ermee bekend was dat de overige crediteuren onbetaald zouden blijven als zij de verkoopopbrengst van de ondernemingen aan zichzelf liet uitkeren,
Heineken onderhield contact met de Belastingdienst, Heineken hield Forum aan de afnameverplichting, maar eiste contante betaling of betaling vooraf. De verkoop van Rumba, Tango, Brasserie en Golden Fust heeft plaatsgevonden zonder dat [bestuurder POC beheer B.V.] in de onderhandelingen werd gekend; Heineken heeft ook zorggedragen voor het opstellen van de koopovereenkomsten, heeft althans de inhoud ervan bepaald, zonder [bestuurder POC beheer B.V.] daarbij te betrekken,
Heineken is overgegaan tot verkoop van inventaris, goodwill/handelsnamen en voorraden van verschillende bedrijven, zonder dat zij steeds zekerheidsgerechtigde of eigenaar was,
Heineken is, zonder [bestuurder POC beheer B.V.] daarbij te betrekken, met de kopers overeengekomen dat de brouwerij- en speelautomatencontracten van Forum overgingen op de kopers,
Heineken heeft de verkooponderhandelingen gevoerd, de verkoopprijzen bepaald en de koopprijzen geïnd, maar Forum moest allerlei garanties afgeven waarmee zij de daaraan verbonden risico's liep,
Heineken regelde, zonder instemming van [bestuurder POC beheer B.V.] , de verrekening van de koopsommen met vorderingen van Heineken op Forum,
bij de verkoop van enkele bedrijven is het deel van de koopsom dat door Heineken werd gefinancierd niet meegenomen in de afrekening waardoor de koopsom niet aan Forum zou toekomen,
n de koopovereenkomst ten aanzien van onder meer de Brasserie is vermeld dat de arbeidsovereenkomsten met de werknemers zijn beëindigd; [bestuurder POC beheer B.V.] is hierbij niet betrokken geweest en hem is enkel opgedragen om dit uit te voeren,
eind 2013/begin 2014 heeft Heineken [bestuurder POC beheer B.V.] laten weten 'klaar' te zijn met Forum en [bestuurder POC beheer B.V.] voor de keuze gesteld te ontruimen, zelf faillissement aan te vragen of Heineken dit te laten doen.
3.5.
Naar de kern genomen heeft de curator met de grieven I tot en met VIII betoogd dat Heineken weliswaar krachtens haar onderscheidenlijke rechtsverhoudingen met Forum bevoegdheden had die haar een zekere macht gaven jegens Forum, maar zich verdergaande bemoeide met de dagelijkse gang van zaken dan die bevoegdheden rechtvaardigden. Het komt er dus op aan te beoordelen of Heineken met gedragingen feitelijk de bestuursmacht bij Forum aan zich heeft getrokken. Daarbij is van belang dat het geven van aanwijzingen door een kredietverstrekker en contractspartner in het algemeen niet is aan te merken als beleidsbepaling ‘als ware men bestuurder’. Indien het bestuur zich aan die aanwijzingen gelegen laat liggen, handelt het bestuur en niet de kredietverstrekker/contractspartner (vgl. Kamerstukken II, 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 23). Met
grief Ibetoogt de curator dat de rechtbank de daarover aangedragen, in 3.4 aangehaalde argumenten te beperkt heeft geïnterpreteerd. Ter toelichting van
grief III en grief VIheeft de curator gesteld dat Heineken het beleid van Forum bepaalde. De toelichtingen van de grieven I, II en IV houden daarover het volgende in.
grief Ibetoogt de curator dat de rechtbank de daarover aangedragen, in 3.4 aangehaalde argumenten te beperkt heeft geïnterpreteerd. Ter toelichting van
grief III en grief VIheeft de curator gesteld dat Heineken het beleid van Forum bepaalde. De toelichtingen van de grieven I, II en IV houden daarover het volgende in.
3.6.
Heineken heeft misbruik gemaakt van het ontruimingsvonnis, aldus de curator ter toelichting van
grief I. Het hof overweegt hierover het volgende. Uitstel van executie van het ontruimingsvonnis zonder meer is geen misbruik van dat vonnis. Dat het uitstel en het ‘onder druk zetten’ (3.4. a) onder de omstandigheden van het geval als misbruik moeten worden aangemerkt, heeft de curator onvoldoende concreet toegelicht. In hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat er naast de door de rechtbank opgesomde handelingen nog andere gedragingen van Heineken waren, die in samenhang bezien misbruik van het ontruimingsvonnis kunnen opleveren. Deze stelling baat de curator niet.
grief I. Het hof overweegt hierover het volgende. Uitstel van executie van het ontruimingsvonnis zonder meer is geen misbruik van dat vonnis. Dat het uitstel en het ‘onder druk zetten’ (3.4. a) onder de omstandigheden van het geval als misbruik moeten worden aangemerkt, heeft de curator onvoldoende concreet toegelicht. In hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat er naast de door de rechtbank opgesomde handelingen nog andere gedragingen van Heineken waren, die in samenhang bezien misbruik van het ontruimingsvonnis kunnen opleveren. Deze stelling baat de curator niet.
3.7.
Met
grief Iheeft de curator voorts benadrukt dat Heineken op de hoogte was van de debiteuren- en crediteurenpositie van Forum, waardoor zij wist dat de overige schuldeisers onbetaald zouden blijven door haar toedoen. Naar het oordeel van het hof is die wetenschap van Heineken, zonder nadere toelichting die de curator ook in hoger beroep niet heeft gegeven, onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat Heineken bij uitoefening van haar bevoegdheden deze heeft overschreden, althans dat zij met gebruikmaking van haar machtspositie de bestuursmacht bij Forum aan zich heeft getrokken.
grief Iheeft de curator voorts benadrukt dat Heineken op de hoogte was van de debiteuren- en crediteurenpositie van Forum, waardoor zij wist dat de overige schuldeisers onbetaald zouden blijven door haar toedoen. Naar het oordeel van het hof is die wetenschap van Heineken, zonder nadere toelichting die de curator ook in hoger beroep niet heeft gegeven, onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat Heineken bij uitoefening van haar bevoegdheden deze heeft overschreden, althans dat zij met gebruikmaking van haar machtspositie de bestuursmacht bij Forum aan zich heeft getrokken.
3.8.
Uit de toelichting van
grief II en grief IVblijkt – zoals ook de rechtbank heeft overwogen en de curator ter terechtzitting in hoger beroep bij monde van mr. Keekstra heeft bevestigd – dat Forum reeds voor het ontruimingsvonnis een verkoopopdracht aan [makelaar] had verstrekt. In die periode heeft Forum over verkoop van de horecagelegenheden contact onderhouden met [makelaar] (zie 2.14). In het licht van deze omstandigheden overtuigt het betoog van de curator, dat niet Forum maar Heineken feitelijk de beslissing tot verkoop van de bedrijven heeft genomen, niet. Dit nog daargelaten in hoeverre handelingen voorafgaand aan het ontruimingsvonnis de vordering kunnen ondersteunen; de curator heeft zijn vordering immers gebaseerd op gedrag van Heineken als feitelijk bestuurder ná het ontruimingsvonnis. Met betrekking tot de rol van [makelaar] na het ontruimingsvonnis heeft de curator zich beroepen op een door hem in het geding gebrachte verklaring van [boekhouder Forum] . Deze heeft verklaard – kort gezegd – dat [makelaar] en [bestuurder POC beheer B.V.] geen grote vrienden zijn, dat [boekhouder Forum] denkt dat Heineken [makelaar] naar voren heeft geschoven en dat hij denkt dat Heineken de regie over de verkoop van de horecagelegenheden voerde. Naar het oordeel van het hof is de verklaring van [boekhouder Forum] onvoldoende concreet om de stelling van de curator, dat Heineken het beleid betreffende de verkoop van de horecagelegenheden bepaalde, te schragen. De correspondentie van [makelaar] met Heineken, soms zonder [bestuurder POC beheer B.V.] daarin te betrekken, waar de curator op heeft gewezen, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat [makelaar] na overleg met Heineken van de koopsommen een bedrag groot € 15.000 heeft ingehouden als waarborg voor het oplossen van enkele discussiepunten tussen koper en verkoper, brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat Heineken als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt.
grief II en grief IVblijkt – zoals ook de rechtbank heeft overwogen en de curator ter terechtzitting in hoger beroep bij monde van mr. Keekstra heeft bevestigd – dat Forum reeds voor het ontruimingsvonnis een verkoopopdracht aan [makelaar] had verstrekt. In die periode heeft Forum over verkoop van de horecagelegenheden contact onderhouden met [makelaar] (zie 2.14). In het licht van deze omstandigheden overtuigt het betoog van de curator, dat niet Forum maar Heineken feitelijk de beslissing tot verkoop van de bedrijven heeft genomen, niet. Dit nog daargelaten in hoeverre handelingen voorafgaand aan het ontruimingsvonnis de vordering kunnen ondersteunen; de curator heeft zijn vordering immers gebaseerd op gedrag van Heineken als feitelijk bestuurder ná het ontruimingsvonnis. Met betrekking tot de rol van [makelaar] na het ontruimingsvonnis heeft de curator zich beroepen op een door hem in het geding gebrachte verklaring van [boekhouder Forum] . Deze heeft verklaard – kort gezegd – dat [makelaar] en [bestuurder POC beheer B.V.] geen grote vrienden zijn, dat [boekhouder Forum] denkt dat Heineken [makelaar] naar voren heeft geschoven en dat hij denkt dat Heineken de regie over de verkoop van de horecagelegenheden voerde. Naar het oordeel van het hof is de verklaring van [boekhouder Forum] onvoldoende concreet om de stelling van de curator, dat Heineken het beleid betreffende de verkoop van de horecagelegenheden bepaalde, te schragen. De correspondentie van [makelaar] met Heineken, soms zonder [bestuurder POC beheer B.V.] daarin te betrekken, waar de curator op heeft gewezen, maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat [makelaar] na overleg met Heineken van de koopsommen een bedrag groot € 15.000 heeft ingehouden als waarborg voor het oplossen van enkele discussiepunten tussen koper en verkoper, brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat Heineken als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt.
Aan de curator kan worden toegegeven dat Heineken als gevolg van het samenstel van de onder 2.3 vermelde overeenkomsten een sterke (onderhandelings)positie ten opzichte van Forum had en dat het ontruimingsvonnis de positie van Heineken nog verder versterkte. Dat laat onverlet dat [bestuurder POC beheer B.V.] de overeenkomsten, op het samenstel waarvan de sterke positie van Heineken berustte, uit eigen beweging namens Forum was aangegaan. De aanwijzingen die Heineken volgens de curator gaf op het vlak van het personeelsbeleid en de bedrijfsvoering vloeien veeleer voort uit de positie van Heineken als crediteur ten opzichte van een debiteur die in verzuim verkeerde. Het moge zo zijn dat Heineken sterk op verkoop aandrong, dat doet niet eraan af dat Heineken het verkooptraject niet in gang had gezet. Gelet op het voorgaande, in samenhang beschouwd, is hetgeen de curator heeft aangevoerd per saldo onvoldoende om toepassing van art. 2:248 lid 7 BW te kunnen dragen.
3.9.
Uit het voorgaande (3.6 – 3.8) volgt dat de curator, ter aanvulling op de in 3.4 opgesomde argumenten, geen feiten, omstandigheden of andere gedragingen van Heineken voldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld waaruit, ook indien beschouwd in samenhang met die opsomming, voortvloeit dat Heineken in de periode van 30 november 2012 tot het faillissement het bestuur van Forum feitelijk aan zich heeft getrokken, met gevolg dat Heineken kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW. De grieven I, II, III, IV, V in zoverre en VI ook in zoverre, treffen geen doel.
3.10.
Voorts klaagt de curator met
grief Vdat Heineken, in weerwil van het KG-vonnis, hem bescheiden onthoudt, waardoor hij niet in staat is zijn bewijspositie te verstevigen en in bewijsnood verkeert. De stelling van Heineken, dat zij niet beschikt over andere correspondentie met aspirant kopers van de horecagelegenheden dan de twee brieven die zij ter uitvoering van het KG-vonnis aan de curator heeft verstrekt, noemt de curator ongeloofwaardig. Met
grief VIIstelt de curator zich op het standpunt dat hij tot bewijslevering moet worden toegelaten.
grief Vdat Heineken, in weerwil van het KG-vonnis, hem bescheiden onthoudt, waardoor hij niet in staat is zijn bewijspositie te verstevigen en in bewijsnood verkeert. De stelling van Heineken, dat zij niet beschikt over andere correspondentie met aspirant kopers van de horecagelegenheden dan de twee brieven die zij ter uitvoering van het KG-vonnis aan de curator heeft verstrekt, noemt de curator ongeloofwaardig. Met
grief VIIstelt de curator zich op het standpunt dat hij tot bewijslevering moet worden toegelaten.
3.11.
Uit het voorgaande (3.9) blijkt dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die, indien bewezen, het oordeel kunnen dragen dat Heineken is opgetreden als feitelijk beleidsbepaler. Bij die stand van zaken komt bewijslevering niet aan de orde. Grief V, ook in zoverre, en grief VII zijn tevergeefs voorgesteld.
3.12.
Grief VIIIbehelst de klacht dat Heineken de bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Met deze grief borduurt de curator voort op het standpunt dat Heineken feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW van Forum was. Gelet op het voorgaande behoeft deze grief geen afzonderlijk bespreking meer.
3.13.
De slotsom is dat de
grieven I tot en met VIIIgeen doel treffen.
grieven I tot en met VIIIgeen doel treffen.
De grieven IX tot en met XII
3.14.
De
grieven IX tot en met XIIIhouden verband met de zes subsidiaire vorderingen van de curator. Deze grieven zien op onregelmatigheden die volgens de curator speelden bij de verkoop in 2013 van de horecabedrijven Rumba, Tango, de Brasserie en het Golden Fust.
grieven IX tot en met XIIIhouden verband met de zes subsidiaire vorderingen van de curator. Deze grieven zien op onregelmatigheden die volgens de curator speelden bij de verkoop in 2013 van de horecabedrijven Rumba, Tango, de Brasserie en het Golden Fust.
3.15.
De
grieven IX en Xbetreffen de vraag of schuldeisers zijn benadeeld als gevolg van de omstandigheid dat de koopsommen van de verschillende horecaondernemingen uitsluitend aan Heineken zijn ten goede gekomen (zie 2.15 en 2.16). Het betoog van de curator laat zich als volgt samenvatten.
grieven IX en Xbetreffen de vraag of schuldeisers zijn benadeeld als gevolg van de omstandigheid dat de koopsommen van de verschillende horecaondernemingen uitsluitend aan Heineken zijn ten goede gekomen (zie 2.15 en 2.16). Het betoog van de curator laat zich als volgt samenvatten.
Voor zover de betaling van de koopprijs aan Heineken berust op een overeenkomst met Heineken – hetgeen de curator betwist – moet deze als paulianeus worden aangemerkt, zodat deze ingevolge art. 42 Fw vernietigbaar is. De (door)betaling van de volledige koopsom aan Heineken is voorts vernietigbaar op de voet van art. 54 Fw, omdat deze is gedaan in strijd is met het verrekeningsverbod.
Voor zover de betaling van de gehele koopprijs aan Heineken berust op haar positie als pandhouder, voert de curator aan dat de in 2.8 bedoelde verpanding van de goodwill ongeldig is. De rechtbank heeft bovendien ten onrechte geoordeeld dat de onderhandse verkoop kan worden aangemerkt als een parate executie in de zin van art. 3:251 lid 2 BW. Deze geschiedde namelijk niet op basis van een rechterlijke machtiging, aldus de curator.
3.16.
De curator betoogt terecht dat verpanding van goodwill niet mogelijk is nu goodwill niet kan worden aangemerkt als vermogensrecht in de zin van art. 3:1 BW (vgl. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909). Ook voert de curator terecht aan dat de verkoop van de horecaondernemingen geen parate executie als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW behelst. Dit brengt echter niet mee dat de grieven IX en X gegrond zijn en dat de transacties op de voet van art. 42 Fw en/of art. 54 Fw kunnen worden vernietigd. Daartoe overweegt het hof als volgt.
3.17.
De curator kan een rechtshandeling op de voet van art. 42 Fw (faillissementspauliana) slechts vernietigen, indien deze heeft geleid tot benadeling van de crediteuren. De vraag of crediteuren zijn benadeeld, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Aldus moet worden bepaald wat er vermoedelijk zou zijn gebeurd indien Forum niet met de kopers zou zijn overeengekomen dat de gehele koopprijs (rechtstreeks of via Makelaardij Held3r) aan Heineken zou worden betaald. De stelplicht rust daarbij op de curator. In dit verband is van gewicht dat een succesvolle verkoop als gevolg van de verschillende contracten (vermeld in 2.3) en (zekerheids)rechten afhankelijk was van de medewerking van Heineken. De curator had ten aanzien van de vraag of crediteuren zijn benadeeld dan ook moeten onderbouwen dat Heineken zou hebben meegewerkt aan een verkoop zonder dat de koopprijs geheel aan haar ten goede kwam of dat een alternatief scenario aannemelijk zou zijn geweest waarin de crediteuren beter af zijn dan thans. Hieromtrent heeft de curator echter niets gesteld. Daarmee heeft de curator onvoldoende toegelicht dat de betaling van de koopprijs aan Heineken – al dan niet op basis van een afspraak tussen Forum en Heineken – heeft geleid tot benadeling van crediteuren.
3.18.
Evenmin slaagt het beroep op art. 54 Fw. Forum is met de kopers overeengekomen dat de koopprijs rechtstreeks aan Heineken zou worden afgedragen waarmee Forum haar schuld aan Heineken heeft verminderd. Van schuldoverneming is dit geval geen sprake. Evenmin is iets verrekend. Overigens kan gelet op het voorgaande niet worden aangenomen dat schuldeisers zijn benadeeld als gevolg van deze wijze van voldoening van een opeisbare schuld. Ook heeft de curator geen stellingen betrokken waaruit kan blijken dat Heineken in dezen niet te goeder trouw was.
3.19.
Hieruit volgt dat de grieven IX en X falen.
3.20.
Grief XIheeft betrekking op de cessies die zijn opgenomen in de aktes van indeplaatsstelling (zie 2.17). Ter (gedeeltelijke) voldoening van hetgeen Heineken uit hoofde van de huurkoopovereenkomst te eniger tijd van Forum te vorderen heeft, draagt Forum in die aktes aan Heineken over al hetgeen zij te vorderen heeft of zal krijgen van de huurder uit hoofde van bedoelde koopovereenkomst. De curator legt de bepalingen betreffende de cessies zo uit dat ‘bedoelde koopovereenkomst’ betrekking heeft op de in 2.16 bedoelde koopovereenkomsten van de horecaondernemingen. Aldus heeft Forum de vordering tot betaling van de koopprijs van de horecaondernemingen gecedeerd, zo betoogt de curator. Uitgaande van deze lezing betoogt de curator dat deze cessies vernietigbaar op grond van art. 42 Fw of art. 3:44 lid 4 BW.
3.21.
De curator kan niet worden gevolgd in zijn uitleg van de aktes van indeplaatsstelling. Niet is gebleken dat in die aktes wordt verwezen naar de koop/verkoopovereenkomst van de verschillende horecaondernemingen. Met ‘
bedoeldekoopovereenkomst’ in art. 5 (dan wel 2) moeten partijen dan ook het oog hebben gehad op de in dezelfde volzin bedoelde huurkoopovereenkomst, zo is het hof met de rechtbank van oordeel. Weliswaar hebben partijen blijkens de woorden
al hetgeeneen ruim bereik aan de cessie willen toekennen, dat bereik bleef beperkt tot al hetgeen betrekking had op
bedoelde huurkoopovereenkomst. Ook indien met de curator moet worden aangenomen dat de cessies daarmee in het gegeven geval overbodig waren, vloeit daaruit niet voort dat partijen met ‘bedoelde koopovereenkomst’ hebben willen verwijzen naar een overeenkomst die in akte van indeplaatsstelling niet wordt vermeld.
bedoeldekoopovereenkomst’ in art. 5 (dan wel 2) moeten partijen dan ook het oog hebben gehad op de in dezelfde volzin bedoelde huurkoopovereenkomst, zo is het hof met de rechtbank van oordeel. Weliswaar hebben partijen blijkens de woorden
al hetgeeneen ruim bereik aan de cessie willen toekennen, dat bereik bleef beperkt tot al hetgeen betrekking had op
bedoelde huurkoopovereenkomst. Ook indien met de curator moet worden aangenomen dat de cessies daarmee in het gegeven geval overbodig waren, vloeit daaruit niet voort dat partijen met ‘bedoelde koopovereenkomst’ hebben willen verwijzen naar een overeenkomst die in akte van indeplaatsstelling niet wordt vermeld.
Het vervolg van de grief bouwt voort op de onjuiste uitleg van de aktes van indeplaatsstelling, zodat deze grief niet kan slagen.
3.22.
Grief XIIbetreft het beroep door de curator op art. 47 Fw. Op grond van deze bepaling kan de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld voor de aanvraag van het faillissement kan worden vernietigd indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met het doel om de schuldeiser door die betaling boven de andere schuldeisers te begunstigen. De rechtbank heeft dit beroep verworpen. Van een dergelijke samenspanning tussen Forum en Heineken is niet gebleken, aldus de rechtbank. De curator betoogt met de grief dat de afspraken tussen Forum en Heineken om de opbrengst van de verkoop van de ondernemingen volledig aan Heineken uit te betalen als samenspanning moet worden aangemerkt. Beide partijen wisten immers dat andere partijen zouden worden benadeeld indien zij deze afspraak zouden uitvoeren, aldus de curator.
3.23.
Deze grief slaagt niet. Het enkele feit dat de betalingen aan Heineken berusten op een afspraak tussen partijen, impliceert niet dat partijen hebben samengespannen. Daar komt bij dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat andere schuldeisers zijn benadeeld. Het hof verwijst voor toelichting naar hetgeen in 3.17 is overwogen.
3.24.
Grief XIIIis gericht tegen de overwegingen waarmee de rechtbank het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking van Heineken heeft verworpen. Volgens de curator is Heineken door de toe-eigening van de koopsommen verrijkt ten koste van Forum, zonder dat daarvoor een redelijke grond bestond. Heineken betwist dat.
3.25.
De grief faalt, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, niet is gebleken dat de betaling van de koopprijs aan Heineken heeft geleid tot benadeling van Forums overige schuldeisers of tot een begunstiging van Heineken ten opzichte van die overige schuldeisers.
3.26.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
In de kortgedingzaak
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden KG-vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Heineken heeft grieven, genummerd
VII tot en met XI, aangedragen tegen de vaststellingen in 2.3, 2.4, 2.5 en 2.9 van het bestreden KG-vonnis. In het hoger beroep in de kortgedingzaak is de vraag aan de orde - kort gezegd - of Heineken gehouden is de curator (inzage in) bescheiden te verschaffen. Voor zover de vaststellingen in 2.3, 2.4, 2.5 en 2.9 van het bestreden KG-vonnis voor de beoordeling van die vraag van belang zijn, wordt aan de grieven VII tot en met XI hierna aandacht besteed. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil, zodat ook het hof deze tot uitgangspunt neemt. De voorzieningenrechter heeft onder meer vastgesteld (KG-vonnis 2.9 en 2.10) dat de rechtbank, in de bodemzaak bij vonnis van 15 augustus 2018, i) heeft geoordeeld dat de stelling van de curator dat Heineken als feitelijk bestuurder van Forum aangemerkt moet worden als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen en ii) de primaire vordering heeft afgewezen, en dat de curator tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld. Voor zover feiten in hoger beroep voor het overige nog relevant zijn, worden zij hierna onder 5 weergegeven.
VII tot en met XI, aangedragen tegen de vaststellingen in 2.3, 2.4, 2.5 en 2.9 van het bestreden KG-vonnis. In het hoger beroep in de kortgedingzaak is de vraag aan de orde - kort gezegd - of Heineken gehouden is de curator (inzage in) bescheiden te verschaffen. Voor zover de vaststellingen in 2.3, 2.4, 2.5 en 2.9 van het bestreden KG-vonnis voor de beoordeling van die vraag van belang zijn, wordt aan de grieven VII tot en met XI hierna aandacht besteed. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil, zodat ook het hof deze tot uitgangspunt neemt. De voorzieningenrechter heeft onder meer vastgesteld (KG-vonnis 2.9 en 2.10) dat de rechtbank, in de bodemzaak bij vonnis van 15 augustus 2018, i) heeft geoordeeld dat de stelling van de curator dat Heineken als feitelijk bestuurder van Forum aangemerkt moet worden als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen en ii) de primaire vordering heeft afgewezen, en dat de curator tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld. Voor zover feiten in hoger beroep voor het overige nog relevant zijn, worden zij hierna onder 5 weergegeven.
5.Beoordeling
5.1.
De curator heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, Heineken te bevelen - versterkt met een dwangsom - alle bescheiden, zowel in geschrift als digitaal, die betrekking hebben op (de onderhandelingen over) de verkoop van de in 2.1 vermelde horecagelegenheden (hierna ook: de Ondernemingen) in de periode van december 2012 tot en met 4 februari 2014, waaronder door de curator omschreven bescheiden, aan de curator af te geven, althans de curator daarin inzage te geven, en om Heineken te veroordelen in de gedingkosten. De voorzieningenrechter heeft Heineken veroordeeld om aan de curator te verstrekken een afschrift van alle correspondentie tussen haar en (aspirant) kopers in de periode van december 2012 tot 4 februari 2014 die betrekking heeft op de verkoop van de Ondernemingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 voor iedere dag dat Heineken niet voldoet aan de veroordeling, tot een maximum van € 25.000, heeft de vorderingen voor het overige afgewezen, en heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Tegen dit oordeel en de motivering daarvan, voor zover het de toewijzing betreft, komt Heineken met 19 grieven op. De curator heeft in incidenteel hoger beroep een grief tegen dit oordeel opgeworpen, voor zover de vorderingen zijn afgewezen.
In het incidenteel hoger beroep
5.2.
Het hof ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep eerst te beoordelen. Voorop gesteld wordt dat beoordeeld dient te worden of de curator thans, in het stadium waarin de procedure in de bodemzaak zich bevindt, een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv heeft bij de in 5.1 aangeduide vorderingen. Uit de overwegingen in 3 van dit arrest blijkt, dat de bodemzaak in hoger beroep gereed ligt voor wijzen. De curator heeft niet verzocht de beslissing in de bodemzaak aan te houden totdat is beslist op de vorderingen in de kortgedingzaak. Het onderhavige arrest zal dan ook een eindbeslissing in de bodemzaak behelzen. Dat brengt mee dat de curator thans geen rechtmatig belang heeft bij de vorderingen in de kortgedingzaak. Bij die stand van zaken behoeft het incidenteel hoger beroep geen bespreking; het heeft geen succes. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld de kosten van het incidentele appel.
In het principaal hoger beroep
5.3.
In principaal hoger beroep zal het hof het bestreden KG-vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog afwijzen. Voor de motivering wordt verwezen naar hetgeen in overweging 5.2 is geoordeeld over het gebrek aan rechtmatig belang bij de vorderingen in de kortgedingzaak. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, ook worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
5.4.
Met het oog op de kostenveroordeling in eerste aanleg zal het hof desalniettemin aan de hand van de in principaal hoger beroep voorgestelde grieven beoordelen of het bestreden vonnis destijds onjuist was.
5.5.
Grief Ivan Heineken behelst, zo begrijpt het hof, dat het bestreden KG-vonnis is gewezen door de persoon die als rechter ook het bestreden vonnis van 15 augustus 2018 heeft gewezen. Deze grief treft geen doel, aangezien Heineken niet heeft toegelicht dat deze omstandigheid tot een onjuist vonnis heeft geleid.
5.6.
Met
grief IIheeft Heineken betoogd dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar waren, aangezien de vorderingen van de curator in de bodemzaak bij vonnis van 15 augustus 2018 reeds waren afgewezen. Heineken verliest uit het oog dat tegen het vonnis in de bodemzaak appel was ingesteld en dat, zoals de voorzieningenrechter onbetwist heeft overwogen, de curator de bescheiden opvorderde met het oog op het hoger beroep. De omstandigheid dat een vordering in eerste aanleg ten principale is afgewezen, sluit niet uit dat een rechtsbetrekking in het kader van een exhibitievordering ten behoeve van het hoger beroep wel voldoende aannemelijk wordt geacht. Grief II faalt.
grief IIheeft Heineken betoogd dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar waren, aangezien de vorderingen van de curator in de bodemzaak bij vonnis van 15 augustus 2018 reeds waren afgewezen. Heineken verliest uit het oog dat tegen het vonnis in de bodemzaak appel was ingesteld en dat, zoals de voorzieningenrechter onbetwist heeft overwogen, de curator de bescheiden opvorderde met het oog op het hoger beroep. De omstandigheid dat een vordering in eerste aanleg ten principale is afgewezen, sluit niet uit dat een rechtsbetrekking in het kader van een exhibitievordering ten behoeve van het hoger beroep wel voldoende aannemelijk wordt geacht. Grief II faalt.
5.7.
Grief IIIhoudt de op zichzelf terechte klacht in dat de voorzieningenrechter met betrekking tot de correspondentie tussen Heineken en (aspirant) kopers de aannemelijkheid van de rechtsbetrekking niet heeft beoordeeld. Toch kan de grief niet slagen nu de curator in het kader van zijn exhibitievordering in eerste aanleg voldoende heeft gesteld om te een rechtsbetrekking aannemelijk te achten. Daarbij doelt het hof in het bijzonder op de vordering op grond van art. 2:248 BW en het feitelijk bestuurderschap. Grief III heeft derhalve geen succes.
5.8.
Grief XIIhoudt in dat de gevraagde bescheiden onvoldoende concreet zijn omschreven. Heinekens betoog met betrekking tot
grief IVheeft, zo begrijpt het hof, de zelfde strekking, aangevuld met de stelling dat onvoldoende is toegelicht dat de gevraagde bescheiden betrekking hebben op het centrale thema van het geschil. De voorzieningenrechter heeft, voor zover hij de vordering heeft toegewezen, overwogen dat de omschrijving van de soort bescheiden (correspondentie uit een bepaalde periode tussen Heineken en aspirant kopers) voldoende bepaald is. Het hof maakt dat oordeel tot het zijne. Die bescheiden kunnen relevant zijn ter schraging van het betoog dat Heineken feitelijk bestuurder van Forum was. Dat betoog legt de curator ten grondslag aan de primaire vordering in de bodemzaak (zie 3.2). Daarmee betreft het door de voorzieningenrechter toegewezen onderdeel van de vordering een centraal thema van het geschil. Grief IV noch grief XII treft doel.
grief IVheeft, zo begrijpt het hof, de zelfde strekking, aangevuld met de stelling dat onvoldoende is toegelicht dat de gevraagde bescheiden betrekking hebben op het centrale thema van het geschil. De voorzieningenrechter heeft, voor zover hij de vordering heeft toegewezen, overwogen dat de omschrijving van de soort bescheiden (correspondentie uit een bepaalde periode tussen Heineken en aspirant kopers) voldoende bepaald is. Het hof maakt dat oordeel tot het zijne. Die bescheiden kunnen relevant zijn ter schraging van het betoog dat Heineken feitelijk bestuurder van Forum was. Dat betoog legt de curator ten grondslag aan de primaire vordering in de bodemzaak (zie 3.2). Daarmee betreft het door de voorzieningenrechter toegewezen onderdeel van de vordering een centraal thema van het geschil. Grief IV noch grief XII treft doel.
5.9.
Met
grief Ven
grief XVvoert Heineken aan dat niet aannemelijk was dat zij over de bescheiden beschikte. Dat betoog wordt gepasseerd. Heineken heeft immers niet gegriefd tegen de overweging van voorzieningenrechter dat Heineken ter mondelinge behandeling in eerste aanleg niet heeft uitgesloten over meer bescheiden te beschikken dan zij tot dan toe had aangenomen. Heinekens stelling, dat zij niet kan worden verplicht haar omvangrijke dossier door te spitten, miskent voorts de strekking van een veroordeling op de voet van artikel 843a Rv. De grieven V en XV zijn tevergeefs voorgesteld.
grief Ven
grief XVvoert Heineken aan dat niet aannemelijk was dat zij over de bescheiden beschikte. Dat betoog wordt gepasseerd. Heineken heeft immers niet gegriefd tegen de overweging van voorzieningenrechter dat Heineken ter mondelinge behandeling in eerste aanleg niet heeft uitgesloten over meer bescheiden te beschikken dan zij tot dan toe had aangenomen. Heinekens stelling, dat zij niet kan worden verplicht haar omvangrijke dossier door te spitten, miskent voorts de strekking van een veroordeling op de voet van artikel 843a Rv. De grieven V en XV zijn tevergeefs voorgesteld.
5.10.
Grief VIstrekt ten betoge dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stel- en bewijsaandraagplicht. De beoordeling van de grieven III, IV en V brengt mee dat grief VI geen succes heeft.
5.11.
Grief XIIIis gericht tegen de inrichting van de vordering van de curator in de bodemzaak en is gebaseerd, zo begrijpt het hof, op het standpunt dat uit het vonnis van 15 augustus 2018 volgt dat de voor een geslaagde exhibitievordering vereiste rechtsbetrekking in de onderhavige zaak ontbreekt. Ook voor deze grief geldt dat zij tevergeefs is voorgesteld nu ten tijde van het bestreden KG-vonnis tegen het vonnis in de bodemzaak appel was ingesteld.
5.12.
Met
grief XIVheeft Heineken geklaagd dat de voorzieningenrechter aan het oordeel, dat de curator rechtmatig belang heeft bij kennisneming van correspondentie, geen periode heeft verbonden. Heineken ziet de overwegingen 4.10 en 4.14, alsmede 5.1 van het dictum van het bestreden KG-vonnis, waaruit blijkt dat het gaat om de periode van december 2012 tot en met 4 februari 2014, over het hoofd. De grief faalt.
grief XIVheeft Heineken geklaagd dat de voorzieningenrechter aan het oordeel, dat de curator rechtmatig belang heeft bij kennisneming van correspondentie, geen periode heeft verbonden. Heineken ziet de overwegingen 4.10 en 4.14, alsmede 5.1 van het dictum van het bestreden KG-vonnis, waaruit blijkt dat het gaat om de periode van december 2012 tot en met 4 februari 2014, over het hoofd. De grief faalt.
5.13.
Grief XVIIis gericht tegen de bepaling van een dwangsom. Heineken stelt ter toelichting dat de bewijslast de facto wordt omgedraaid. Het hof volgt Heineken niet. De voorzieningenrechter heeft niet over bewijslastverdeling beslist, ook niet impliciet. De grief treft geen doel.
5.14.
Grief
XVIIIbetreft het oordeel van de voorzieningenrechter over de proceskosten. Het hof overweegt het volgende. Uit de overwegingen 5.6 tot en met 5.12 volgt dat de voorzieningenrechter destijds niet tot een onjuiste beslissing is gekomen. Anders dan Heineken meent, was er in eerste aanleg aanleiding om de curator niet geheel in het ongelijk te stellen en daarmee om de proceskosten tussen partijen, die destijds elk gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn, te compenseren. Grief XVIII treft evenmin doel.
XVIIIbetreft het oordeel van de voorzieningenrechter over de proceskosten. Het hof overweegt het volgende. Uit de overwegingen 5.6 tot en met 5.12 volgt dat de voorzieningenrechter destijds niet tot een onjuiste beslissing is gekomen. Anders dan Heineken meent, was er in eerste aanleg aanleiding om de curator niet geheel in het ongelijk te stellen en daarmee om de proceskosten tussen partijen, die destijds elk gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn, te compenseren. Grief XVIII treft evenmin doel.
5.15.
Grief XVIheeft geen zelfstandige betekenis. Met
grief XIXheeft Heineken terecht opgemerkt dat de woorden “of meer” in het dictum onder 5.2 van het bestreden vonnis niet een begrijpelijke toevoeging zijn. De woorden doen aan de begrijpelijkheid van het dictum naar het oordeel van het hof echter niet af. Voor het overige heeft ook grief XIX geen zelfstandige betekenis. De grieven XVI en XIX delen het lot van de eerdere grieven.
grief XIXheeft Heineken terecht opgemerkt dat de woorden “of meer” in het dictum onder 5.2 van het bestreden vonnis niet een begrijpelijke toevoeging zijn. De woorden doen aan de begrijpelijkheid van het dictum naar het oordeel van het hof echter niet af. Voor het overige heeft ook grief XIX geen zelfstandige betekenis. De grieven XVI en XIX delen het lot van de eerdere grieven.
5.16.
De slotsom is dat het hoger beroep van Heineken, afgezien van hetgeen in 5.3 is overwogen, geen succes zou hebben. Het hof ziet hierin aanleiding om de beslissing van de voorzieningenrechter over de proceskosten in eerste aanleg over te nemen.
6.Beslissing
Het hof:
in de bodemzaak (200.269.529/01):
bekrachtigt het vonnis van 15 augustus 2018, met zaaknummer C/17/153322/ HA ZA 17-33,
van waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Heineken begroot op € 5.270,00 aan verschotten en € 16.503,00 voor salaris;
in de kortgedingzaak (200.269.532/01):
vernietigt het vonnis van 30 januari 2019, met zaaknummer C/17/164645/ KG ZA 18-336, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het gevorderde af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Heineken begroot op € 741,00 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Heineken begroot op € 537,00 voor salaris;
in beide zaken:
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, J.M. de Jongh en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.