Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.279.580/01
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 mei 2021
inzake
1.[appellant sub 1]
2.
[appellante sub 2],
[appellante sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
verzoekers,
advocaat: mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1]
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
verweerders,
advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar.
1.Procesverloop
1.1
Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
1.2
[appellanten] hebben bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 16 juni 2020, verzocht in het kader van een bij dit hof tussen [appellanten] en [geïntimeerden] onder zaaknummer 200.277.876/01 aanhangige hoger beroep procedure een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter beantwoording van de in het verzoekschrift opgenomen vragen door een door het hof aan te wijzen deskundige.
1.3
Op 1 april 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van [geïntimeerden] ingekomen. Zij hebben het hof verzocht – uitvoerbaar bij voorraad – [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de verzoeken van [appellanten] af te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.
1.4
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 april 2021. Bij die gelegenheid hebben [appellanten] bij monde van mr. Wagener en [geïntimeerden] bij monde van mr. De Regt het woord gevoerd, mr. De Regt aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
1.5
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.
2.Feiten
2.1
Samengevat en voor zover in deze procedure van belang gaat het in deze zaak om het volgende.
2.2
[appellanten] en [geïntimeerden] zijn woonachtig aan de [adres 1] respectievelijk [adres 2] en zijn buren van elkaar.
2.3
Tussen partijen bestaat een geschil omtrent een vijftal, zich in de achtertuin van [geïntimeerden] bevindende, bomen. [appellanten] hebben [geïntimeerden] tevergeefs verzocht de bomen te verwijderen.
2.4
[appellanten] hebben in een bodemprocedure voor de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om de fruitbomen, de dennenboom en de spar binnen twee maanden na dagtekening van het vonnis te verwijderen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten van de procedure. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd.
2.5
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] bij vonnis van 8 januari 2020 afgewezen en daartoe – kort samengevat – het volgende overwogen. Met betrekking tot de zoete kers (2x) en de kweepeer heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] met het door hen in het geding gebrachte deskundigenrapport van Blokhuis Boomverzorging d.d. 28 mei 2019 gemotiveerd hebben bestreden dat één zoete kers en de kweepeer buiten de toegestane grens van een halve meter van de erfgrens staan. Van de andere zoete kers staat vast dat deze zich binnen een afstand van een halve meter van de erfgrens bevindt, zodat [appellanten] in beginsel de bevoegdheid hebben opheffing te vorderen van deze onrechtmatige toestand, ware het niet dat deze vordering inmiddels is verjaard op grond van artikel 3:314 BW jo. 3:306 BW omdat de boom ouder is dan twintig jaar. Met betrekking tot de atlasceder en de Oostenrijkse den heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat deze bomen onrechtmatige hinder in de zin van artikel 6:162 BW jo. 5:37 BW veroorzaken. Bij dit alles heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de huidige situatie ten tijde van de aankoop van de woning door [appellanten] reeds feitelijk bekend was, althans had kunnen zijn. Volgens de rechtbank is van gevaarzetting geen sprake. Voor een nadere belangenafweging op grond van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 BW is geen plaats. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de kosten en nakosten veroordeeld.
2.6
[appellanten] hebben bij dagvaarding van 26 maart 2020 bij dit hof hoger beroep ingesteld van het vonnis van de rechtbank en daarbij hun eis vermeerderd. [appellanten] hebben subsidiair het geregeld snoeien van de bomen gevorderd. Op 16 september 2020 heeft een mondelinge behandeling na aanbrengen plaatsgevonden, maar een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen.
Op 3 november 2020 hebben [appellanten] de memorie van grieven ingediend. Op 12 januari 2021 hebben [geïntimeerden] de memorie van antwoord ingediend. [appellanten] hebben op 6 april 2021 een mondelinge behandeling gevraagd en [geïntimeerden] arrest, de zaak staat nu op 20 april 2021 voor beraad aan de zijde van [appellanten]
3.Beoordeling
3.1
Thans verzoeken [appellanten] het hof een voorlopig deskundigenbericht te bevelen ter beantwoording van de in het verzoekschrift opgenomen vragen door een door het hof aan te wijzen deskundige. [appellanten] hebben ter onderbouwing van het onderhavige verzoek – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij met het voorlopig deskundigenbericht tegenwicht willen bieden aan het rapport van Blokhuis Boomverzorging, door een onafhankelijke deskundige te laten rapporteren wat de juiste afstand tot de erfgrens is. Daarnaast willen [appellanten] de schaduwwerking van de bomen in kaart krijgen.
3.2
[geïntimeerden] hebben daartegen verweer gevoerd en – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het verzoek in dit stadium van de hoger beroep procedure in strijd is met de goede procesorde. Bovendien hebben [appellanten] er geen belang bij, nu alle vorderingen zijn verjaard.
3.3
Op grond van artikel 202 lid 2 Rv kan tijdens een reeds aanhangig geding een voorlopig deskundigenbericht op verzoek van een partij worden bevolen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt ertoe partijen aanstonds in de gelegenheid te stellen te beoordelen welke kansen zij hebben in een reeds aanhangig geding. Het hof overweegt dat een rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht op grond van artikel 202 Rv in beginsel geen discretionaire bevoegdheid toekomt, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Een dergelijk verzoek kan echter worden afgewezen indien de rechter van oordeel is dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt, afstuit op grond van een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of niet voldoet aan het belangvereiste van artikel 3:303 BW.
3.4
Naar het oordeel van het hof dient het verzoek te worden afgewezen, omdat [appellanten] daarbij onvoldoende belang hebben zoals bedoeld in artikel 3:303 BW en het verzoek ook strijdig is met een goede procesorde. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
3.5
Bij de beoordeling neemt het hof als uitgangspunt dat er in de onderhavige zaak sprake is van een procedure tussen partijen waarin de rechtbank in eerste aanleg vonnis heeft gewezen waartegen [appellanten] hoger beroep bij dit hof hebben ingesteld en op 3 november 2020 de memorie van grieven hebben ingediend. [appellanten] hebben met hun grieven dus reeds de omvang van het hoger beroep bepaald.
Dat [appellanten] het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht reeds op 16 juni 2020 hadden ingediend maakt dat niet anders.
3.6
Voor zover [appellanten] het voorlopig deskundigenbericht willen gebruiken om hun grieven aan te vullen heeft te gelden dat [appellanten] in de onderhavige procedure niet hebben uitgelegd waarom zij het rapport van Blokhuis Boomverzorging niet hebben bestreden met een rapport van een eigen deskundige, hetgeen wel op hun weg had gelegen. Voor zover [appellanten] het voorlopig deskundigenbericht willen gebruiken om nieuwe grieven te formuleren heeft te gelden dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. [geïntimeerden] zullen niet instemmen met een nieuwe grief en de aard van het geschil brengt niet mee dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. [appellanten] hebben niet aangevoerd dat sprake is van na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, die met een voorlopig deskundigenbericht moeten worden onderbouwd of bestreden. Het hof zal op grond van de twee-conclusie-regel derhalve niet mogen letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd, zodat de uitkomsten van het door [appellanten] verzochte voorlopig deskundigenbericht niet meer als nieuwe grief in de lopende hoger beroep procedure kunnen worden meegenomen.
3.7
Daar komt bij dat de mondelinge behandeling en de beslissing in de lopende hoger beroep procedure de nodige vertraging zou oplopen wanneer nu nog op een voorlopig deskundigenbericht zou moeten worden gewacht. Bovendien kan het hof in de hoger beroep procedure op grond van artikel 353 Rv jo 194 Rv ambtshalve een deskundigenbericht bevelen wanneer hij behoefte heeft aan nadere deskundige voorlichting.
3.8
De slotsom luidt dan ook dat het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht zal worden afgewezen. [appellanten] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2.228,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, I.A. Haanappel-van der Burg en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.