ECLI:NL:GHAMS:2021:1385

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.776/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8745417/ KK EXPL 20-550

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 mei 2021

inzake

TRANSACTION PROCESSING SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. A. Busse te Beekbergen,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J.M. Knoef te Weesp.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna TPS en [geïntimeerde] genoemd.

TPS is bij dagvaarding van 6 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 14 oktober 2020, onder bovenvermeld zaaknummer, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en TPS als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

TPS heeft geconcludeerd dat het hof uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] in zijn primaire en subsidiaire vorderingen zoals neergelegd in de kort geding dagvaarding van 10 september 2020 en de akte eiswijziging van 6 oktober 2020 niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen af zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van TPS in de proceskosten in beide instanties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 maart 2021 doen bepleiten door de advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van TPS zijn nadere producties ontvangen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 1.1. tot en met 1.7. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.2.

TPS is een organisatie die zich bezig houdt met dienstverlening op het gebied van flexibele capaciteitsoplossingen voor haar opdrachtgevers, in de vorm van contracting, detachering, projectuitvoering en outtasking.

2.3.

Op 17 september 2018 is [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1995, in dienst getreden van TPS in de functie van Trainee voor 40 uren per week. De arbeidsovereenkomst is per 17 september 2019 voor onbepaalde tijd verlengd. Sindsdien is de functie van [geïntimeerde] Professional. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.900,- bruto exclusief vakantiegeld.

2.4.

In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zijn onder meer de volgende bedingen opgenomen:
“
Non-concurrentiebeding

1. Het is werknemer verboden om tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst en gedurende een periode van één (1) jaar na het eindigen daarvan, ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, direct of indirect werkgever concurrentie aan te doen op enigerlei wijze, tegen betaling of om niet.
2. Van directe of indirecte concurrentie als bedoeld in het voorgaande lid is in ieder geval sprake als werknemer in Nederland op enigerlei wijze werkzaam is (…) bij:
I een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever;
(…)
Relatiebeding1. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van twee (2) jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt,:
I. als particulier, als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden, of in welke hoedanigheid dan ook, direct of indirect, rechtstreeks of zijdelings, zakelijk contact te leggen, te hebben, of te onderhouden, één en ander in de ruimste zin des woords, met cliënten en/of relaties van werkgever, en/of:
II voor cliënten en/of relaties van werkgever werkzaamheden te verrichten, hen van advies te voorzien, aan hen offertes of prijsopgaven te doen, of met hen overeenkomsten aan te gaan, voor zover dit direct of indirect verband houdt met diensten die werkgever verleent of producten die werkgever vervaardigt en/of verhandelt. (…)”

2.5.

Van 17 september 2018 tot 30 juni 2019 is [geïntimeerde] gedetacheerd bij SVN als kredietacceptant. Vervolgens is hij van 1 juli 2019 tot 31 maart 2020 gedetacheerd bij de Rabobank als CDD medewerker. Begin 2020 heeft [geïntimeerde] TPS verzocht om toestemming om rechtstreeks bij Rabobank in dienst te mogen treden. TPS heeft die toestemming gegeven. [geïntimeerde] is uiteindelijk niet bij Rabobank in dienst getreden.

2.6.

In juli 2020 is [geïntimeerde] benaderd door een andere detacheerder, Etage0, om hem als CDD medewerker te detacheren bij Binck Bank. [geïntimeerde] heeft hierover contact gehad met TPS. TPS heeft [geïntimeerde] uiteindelijk toestemming gegeven om bij Etage0 in dienst te treden, echter met instandhouding van het relatiebeding voor vier klanten: Binck Bank, Triodos Bank, ING Groep en ABN AMRO Groep.

2.7.

Bij brief van 31 augustus 2020 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met TPS opgezegd per 1 oktober 2020.

2.8.

Op grond van een studiekostenovereenkomst tussen TPS en [geïntimeerde] diende [geïntimeerde] een bedrag van € 1.093,93 aan TPS terug te betalen.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter primair het concurrentie- en relatiebeding geheel of gedeeltelijk schorst en subsidiair aan [geïntimeerde] een vergoeding ten laste van TPS toekent op de voet van artikel 7:653 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ter hoogte van € 4.100,- per maand, een en ander met veroordeling van TPS in de proceskosten.

3.2.

TPS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de primaire en subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten.

3.3.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het concurrentiebeding geschorst, voor zover het [geïntimeerde] verbiedt bij Etage0 in dienst te treden, alsmede het relatiebeding geschorst behoudens voor zover het ziet op relaties van TPS waar [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met TPS gedetacheerd is geweest, en heeft de proceskosten gecompenseerd.

3.4.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt TPS met vijf grieven op.

3.5.

Met de
grieven 1 tot en met 4heeft TPS betoogd dat de voorzieningenrechter het concurrentie- en relatiebeding ten onrechte zonder belangenafweging heeft geschorst, althans de belangenafweging op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW niet juist en/of onvolledig heeft uitgevoerd.

3.6.

Zowel het concurrentiebeding als het relatiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst en hiervoor geciteerd, zijn bedingen als bedoeld in artikel 7:653 BW, omdat het [geïntimeerde] beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van zijn dienstverband met TPS op zekere wijze werkzaam te zijn. Voor schorsing van deze bedingen dient een belangenafweging in het kader van artikel 7:653 lid 3 onder b BW plaats te vinden, waarbij de toets is of aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter het betreffende beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [geïntimeerde] , in verhouding tot het te beschermen belang van TPS, door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Slechts in het bevestigende geval kan er aanleiding zijn het beding geheel of gedeeltelijk te schorsen.

3.7.

In het kader van deze belangenafweging heeft TPS aangevoerd dat de voorzieningenrechter het begrip bedrijfsdebiet te eng heeft uitgelegd door het beschermen van het bedrijfsdebiet te beperken tot het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie. Het ziet naar zeggen van TPS ook op het beschermen van haar concurrentiepositie en haar specifieke markpositie. Het bedrijfsmodel van TPS is gericht op het in dienst nemen van jonge, net afgestudeerde werknemers, hen op te leiden tot trainees en professionals voor de financiële sector met een specifiek kennisgebied en hen dan te plaatsen bij haar opdrachtgevers. TPS kan deze starters/trainees bij haar opdrachtgevers slechts plaatsen indien de inzet van de TPS-starters gecombineerd wordt met de inzet van meer ervaren TPS-professionals. TPS heeft aanzienlijk geïnvesteerd in de opleiding en deskundigheid van [geïntimeerde] , waarbij de totale door TPS gemaakte kosten slechts zeer beperkt door het studiekostenbeding worden gedekt. Haar werknemers met hun bij TPS opgedane kennis en ervaring vormen een belangrijk deel van het bedrijfsdebiet van TPS. Zij heeft er daarom belang bij om te voorkomen dat dit personeel in dienst treedt bij een directe concurrent en/of via deze concurrent bij een relatie van TPS gaat werken. Daardoor kan TPS die specifieke opdracht niet meer invullen, maar kunnen opdrachtgevers TPS ook passeren door [geïntimeerde] rechtstreeks of via een concurrent in te huren. Ook heeft TPS aangevoerd dat het voorkomen van precedentwerking een te beschermen belang is.

3.8.

Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven kennis meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentie- en relatiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van TPS wegen. De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet wordt aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantenbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever. Niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband bij TPS specifieke kennis heeft opgedaan met betrekking tot de werkwijze, de klanten, de inhoud van contracten met klanten, tarifering, relaties en/of bedrijfsgeheimen van TPS. Evenmin is aannemelijk dat hij over vertrouwelijke informatie beschikt waarmee hij, door deze te delen met de concurrentie, TPS in de bescherming van haar bedrijfsdebiet zou kunnen schaden. Dat TPS door de overstap van [geïntimeerde] vreest voor een verslechtering van haar specifieke marktpositie doordat het voor haar moeilijker wordt om onervaren medewerkers bij een opdrachtgever te kunnen plaatsen, kan in het kader van deze belangenafweging niet in haar voordeel wegen. Dit valt niet onder het beoogde beschermingsbereik van een concurrentiebeding. Hetzelfde geldt voor de stelling van TPS dat zij heeft geïnvesteerd in [geïntimeerde] . Bovendien is niet aannemelijk geworden dat de kosten voor de door TPS aangeboden en door [geïntimeerde] gevolgde cursussen en trainingen dusdanig hoog zijn dat in redelijkheid niet van TPS kan worden gevergd om deze voor haar rekening te nemen, zulks mede gezien het bepaalde in artikel 7:611a BW. Daar komt bij dat [geïntimeerde] op grond van het studiekostenbeding ook al € 1.093,93 aan TPS moet terugbetalen. Het voorgaande brengt het hof voorshands tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat de in deze zaak door TPS aangevoerde belangen onder de bescherming van het concurrentiebeding vallen.

3.9.

De belangen die [geïntimeerde] hier tegenover stelt zijn naar het voorlopig oordeel van het hof van voldoende gewicht om op grond daarvan te kunnen concluderen dat hij door het beding onbillijk wordt benadeeld. [geïntimeerde] heeft een duidelijk belang om vrij te zijn in de keuze van een opvolgend dienstverband. Hij stelt bij Etage0 betere doorgroeimogelijkheden en arbeidsvoorwaarden te hebben. TPS heeft deze door hem gestelde verbetering van zijn arbeidspositie en carrièreperspectief weliswaar betwist, maar naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit belang voldoende aannemelijk gemaakt. Volgens [geïntimeerde] wordt hij door het concurrentie- en relatiebeding ernstig belemmerd in zijn vrije arbeidskeuze. TPS heeft dit betwist omdat zij [geïntimeerde] ook de mogelijkheid heeft geboden om rechtstreeks bij Rabobank te gaan werken alsmede om bij Etage0 in dienst te treden op voorwaarde dat hij niet te werk wordt gesteld bij vier relaties van TPS, te weten Binck Bank, Triodos Bank, ING Groep en ABN AMRO Groep. Ter zitting heeft [geïntimeerde] toegelicht dat deze vier relaties van TPS tevens de grootste landelijke opdrachtgevers zijn, zodat hij ook met deze door TPS aangeboden begrenzing van het relatiebeding aanzienlijk beperkt wordt in zijn vrije arbeidskeuze. Onder deze omstandigheden kan geconcludeerd worden dat [geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang heeft bij schorsing van het concurrentie- en relatiebeding. Handhaving van het concurrentie- en relatiebeding in deze vorm brengt alsnog een te vergaande beperking van zijn vrije arbeidskeuze met zich mee. Dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen bij TPS te vertrekken en dat het concurrentie- en relatiebeding bij de omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in juli 2019 (nogmaals) uitdrukkelijk is overeengekomen, zoals door TPS is gesteld, legt in de belangenafweging in dit geval aan de zijde van TPS onvoldoende gewicht in de schaal.

3.10.

De belangen tegen elkaar afwegend oordeelt het hof voorshands dat het belang van [geïntimeerde] bij schorsing van het concurrentie- en relatiebeding, zwaarwegender is dan het belang van TPS bij handhaving daarvan, en dat [geïntimeerde] door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure in die zin zal worden geoordeeld. [geïntimeerde] heeft nagelaten in incidenteel appel schorsing van het gehele concurrentie- en relatiebeding te vorderen. Hij heeft daarentegen in zijn memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Dat betekent dat het concurrentiebeding geschorst blijft voor zover het [geïntimeerde] verbiedt bij Etage0 in dienst te treden en het relatiebeding geschorst blijft behoudens voor zover het ziet op relaties van TPS waar [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met TPS gedetacheerd is geweest.

3.11.

Mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of dit door de voorzieningenrechter geschorste relatiebeding (dat wil zeggen behoudens voor zover het ziet op relaties van TPS waar [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met TPS gedetacheerd is geweest) in strijd is met het belemmeringsverbod van artikel 9a van de Wet allocatie arbeid door intermediairs (Waadi), zoals door [geïntimeerde] is gesteld. Dit artikel verbiedt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt om belemmeringen op te werpen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde werknemer en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld na afloop van de terbeschikkingstelling. Het belemmeringsverbod heeft ook betrekking op de totstandkoming van een arbeidsverhouding tussen deze beide partijen (ECLI:NL:HR:2017:689). Er is ook sprake van een arbeidsverhouding als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt (ECLI:NL:EU:C:2016:883). Ter zitting heeft TPS toegelicht dat [geïntimeerde] zijn opdrachten altijd onder toezicht en leiding van (ervaren medewerkers van) TPS bij de opdrachtgevers heeft uitgevoerd en dat dit belemmeringsverbod daarom niet van toepassing is. [geïntimeerde] heeft dat op zijn beurt betwist en gesteld dat hij enkel instructies en opdrachten van de opdrachtgever van TPS heeft gekregen. Het hof is, gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen, van oordeel dat een nader onderzoek naar de feiten nodig is om vast te kunnen stellen of sprake is van strijd met artikel 9a Waadi. In een eventueel te starten bodemprocedure kan dit zo nodig nader beoordeeld worden. Deze kort gedingprocedure leent zich daar in elk geval niet voor. Het hof laat dan ook verder in het midden of sprake is van strijd met artikel 9a van de Waadi.

3.12.

Aan nadere bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe.

3.13.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De kosten van de eerste aanleg zijn terecht gecompenseerd, waarmee ook
grief 5faalt. TPS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt TPS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 332,= aan verschotten en € 2.228,= aan salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, T.S. Pieters en W.J.J. Wetzels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2021.