ECLI:NL:GHAMS:2021:1115

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.285.615/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 april 2021

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CALIMERO B.V.,

gevestigd te Maarheeze,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DUWELL ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Roermond,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOME HOLDING B.V.,

gevestigd te Grathem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DUWELL B.V.,

gevestigd te Grathem,

advocaat:
mr. J.L.H. Holthuijsen,kantoorhoudende te Maastricht,

BELANGHEBBENDEN,

e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] (i.l.),

gevestigd te [....] ,

niet in de procedure verschenen,

BELANGHEBBENDE.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Calimero;
verweerster als Duwell Accountants;
belanghebbende sub 1 als Dome;
belanghebbende sub 2 als Duwell B.V.;
belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als Dome c.s.;
belanghebbende sub 3 als [C] ;
[A] als [A] ;
[C] als [C] ;
[D] als [D] ;
[B] als [B] ;
Administratiekantoor A.D.H. B.V. als ADH.

1.2 Calimero heeft bij verzoekschrift van 5 november 2020 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Duwell Accountants over de periode vanaf 6 maart 2013. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[A] , althans een derde, te benoemen tot bestuurder van Duwell Accountants;

de door Dome gehouden aandelen in het kapitaal van Duwell Accountants over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

te bepalen dat in de civiele procedure (zie 2.19 en 2.24) hoger beroep kan worden ingesteld, althans dat een ingestelde procedure kan worden voortgezet;

te bepalen dat [B] de administratie van Duwell Accountants moet afgeven aan de te benoemen bestuurder;

[B] te bevelen rekening en verantwoording aan de te benoemen bestuurder af te leggen over het door hem gevoerde beleid;

elke andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

te bepalen dat [B] en/of Dome medewerking verlenen aan te treffen onmiddellijke voorzieningen op straffe van een dwangsom;

en om primair Dome, subsidiair [B] en meer subsidiair Duwell Accountants te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Dome c.s. hebben bij verweerschrift van 28 december 2020 de Ondernemingskamer verzocht Calimero niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en Calimero te veroordelen in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

1.4 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 januari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen en wat mr. Kerckhoffs betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 49 tot en met 50. Tegen de door mr. Kerckhoffs op voorhand toegezonden nadere productie 51 heeft mr. Holthuijsen voorafgaand aan de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer heeft dit bezwaar in het belang van een goede procesorde gegrond geacht, nu de productie buiten de daartoe gestelde termijn is ingediend en bovendien omvangrijk is. Het eerder door mr. Holthuijsen gemaakte bezwaar tegen producties 49 en 50 heeft hij bij de mondelinge behandeling niet gehandhaafd. Partijen en hun advocaten, alsmede de curator in het faillissement van [C] , die ter zitting aanwezig was, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

Inleiding

2.1

Duwell Accountants dreef een onderneming die zich toelegde op dienstverlening op het gebied van accountancy, boekhouding en belastingadvies in Roermond en omstreken. Kern van het geschil tussen partijen betreft de afwikkeling van de samenwerking tussen de (natuurlijke personen achter de) aandeelhouders van Duwell Accountants, die samen ook een maatschapsovereenkomst waren aangegaan (zie hierna 2.8). Calimero meent dat de onderneming door de vennootschap werd gedreven en dat de omzet aan de vennootschap toekwam, behoudens 70% van de winst die aan de maatschap toekwam ter verdeling onder de maten. Calimero stelt zich op het standpunt dat de maatschap na het terugtreden van Calimero als vennoot is geëindigd. Dome meent dat de maatschap de onderneming dreef en de omzet aan de maatschap toekwam en dat de maatschap door haar, Dome, is voortgezet. Deze procedure hangt samen met (complicaties die voortvloeien uit) dit verschil van inzicht tussen Calimero en Dome.

De vennootschappelijke structuur

2.2

Calimero en [C] houden elk 40% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Duwell Accountants. Dome houdt de overige 20%. Duwell Accountants heeft geen statutair bestuurder meer (zie hierna 2.5). De statuten van Duwell Accountants bepalen onder andere het volgende:

“Voorschriften in verband met het (doen) optreden als openbaar accountant

Artikel 31.

1.
Indien en zodra niet ten minste de meerderheid van de bij anderen dan de vennootschap geplaatste aandelen gehouden wordt door een of meer van de in het volgend lid van dit artikel genoemde (rechts)personen, (…) zal de directie zo spoedig mogelijk een algemene vergadering van aandeelhouders bijeenroepen.

In deze vergadering komt in ieder geval één van de beide volgende onderwerpen aan de orde:

a.
voorstel tot wijziging van de statuten van de vennootschap waarbij ten minste het doel van de vennootschap zodanig wordt gewijzigd dat de vennootschap niet meer bevoegd is tot het (voor haar rekening) doen optreden als openbaar accountant (…);

b.
voorstel tot ontbinding van de vennootschap;

Iedere aandeelhouder is verplicht ten gunste van het desbetreffende voorstel stem uit te brengen.

2.
De in het vorige lid bedoelde personen zijn:

a.
registeraccountants;

b.
Accountants-Administratieconsulenten;

c.
(…)”

Lid 4 van artikel 31 kent voorts kwaliteitseisen voor bestuurders. In dat artikellid is bepaald dat slechts personen genoemd in lid 2 sub a, b en c en andere beoefenaren van een vrij beroep die voldoen aan de Verordening Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 respectievelijk de Gedrags- en beroepsregels voor Accountant-Administratieconsulenten directeur kunnen zijn.

2.3

In dezelfde verhouding als bij Duwell Accountants houden Calimero, [C] en Dome aandelen in het kapitaal van ADH. Enig bestuurder van ADH is Calimero. ADH drijft eenzelfde soort onderneming als Duwell Accountants in het gebied Maarheeze en omstreken.

2.4

[A] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Calimero. [A] is tevens enig bestuurder van Calimero.

2.5

Tot zijn overlijden op 6 maart 2013 was [C] enig aandeelhouder van [C] . [C] was als registeraccountant de enige middellijk aandeelhouder die voldeed aan de in artikel 31 lid 1 en 2 van de statuten van Duwell Accountants gestelde kwaliteitseis. De weduwe en erfgenaam van [C] , [D] , is op dit moment enig aandeelhouder en enig bestuurder van [C] . Op 25 april 2017 is [C] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.A. Wagenaar tot curator (hierna: de curator). Tot het overlijden van [C] was [C] enig bestuurder van Duwell Accountants. Op enig moment na het overlijden van [C] is [C] teruggetreden als bestuurder van Duwell Accountants. [D] , die niet voldoet aan de kwaliteitseis zoals opgenomen in artikel 31 lid 1, 2 en 4 van de statuten van Duwell Accountants, heeft zich als middellijk bestuurder nooit met de gang van zaken bij Duwell Accountants bezig gehouden.

2.6

[B] houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Dome. [B] is tevens enig bestuurder van Dome.

Relevante gebeurtenissen in chronologische volgorde

2.7

Duwell Accountants is op 23 februari 2006 opgericht door [C] en Calimero. In 2008 hebben [C] en [A] de bedrijfsactiviteiten van een op dat moment tussen hen bestaande maatschap gedeeltelijk ingebracht in Duwell Accountants en ADH. [B] , fiscalist, is in 2010 als (middellijk) aandeelhouder toegetreden tot Duwell Accountants en ADH, vanaf welk moment de verhoudingen zijn zoals in 2.2 weergegeven.

2.8

Op 1 januari 2010 hebben [A] , [B] en [C] een maatschapsovereenkomst gesloten, resulterend in Maatschap Duwell. De maatschapsovereenkomst noemt in de aanhef als vennoten naast [A] , [B] en [C] eveneens Duwell Accountants en ADH. De maatschapsovereenkomst luidt onder meer:

“7.6 Iedere vennoot, die ophoudt lid van de maatschap te zijn heeft, indien de maatschap door de overige vennoten wordt voortgezet behoudens zijn aanspraken uit zijn vaste en gewone kapitaalrekening met de maatschap, tevens recht op de geldwaarde van de op het tijdstip van beëindiging van zijn lidmaatschap voor hem geldende goodwill-aanspraak, (…)

(…)

13.1

De maatschap eindigt ten aanzien van een vennoot:

A. a. bij diens overlijden;

(…)

14.1

Indien de maatschap eindigt door het overlijden van een vennoot natuurlijk persoon hebben de overige vennoten het recht de maatschap voort te zetten, mits zij binnen drie maanden na deze beëindiging bij gewone meerderheid van stemmen daartoe besluiten en binnen deze termijn daarvan aan de rechtverkrijgenden van de overleden vennoot schriftelijke mededeling doen. In dit geval zal het vermogen van de maatschap – na de hierna vermelde aanneming – worden toebedeeld aan de voortzettende vennoten (…). Deze toedeling zal echter eerst plaatsvinden nadat de voortzettende vennoten een schriftelijke verklaring hebben afgelegd dat zij deze toedeling wensen en aannemen.

(…)

14.2.

Tussen de datum van overlijden en die van de aanneming, bedoeld in artikel 14.1, blijven de zaken van de maatschap ter beschikking van de overblijvende vennoten onder de verplichting in de activa en passiva geen andere wijzigingen te brengen dan die, welke voor de normale voortzetting van de zaken noodzakelijk zijn. (…)

(…)

14.6

Indien de maatschap niet overeenkomstig een van de voorgaande leden van dit artikel wordt voortgezet, is de maatschap per de datum van beëindiging ontbonden. Per die datum zullen een balans (…) en een winst- en verliesrekening worden opgesteld. Het aandeel van iedere vennoot c.q. van zijn rechtverkrijgenden, in het dan aanwezige vermogen, zal worden vastgesteld op grond van voormelde balans. Daarna zullen de vennoten, c.q. hun rechtverkrijgenden, in overleg treden over de financiële en andere gevolgen van de beëindiging.

(…)

17.2

De winstberekening zal plaatsvinden volgens de volgende methodiek:

Resultaat jaar:

[minus autokostenvergoeding en rentevergoedingen over de kapitaalrekening en de stille reserves]

Het resterende aandeel zijnde arbeidsvergoeding 70% en overwinst 30%, wordt verdeeld volgens de volgende verhoudingen:

[C] : 150/375 deel

[B] : 125/375 deel

[A] : 100/375 deel

(…)

De 30% overwinst komt toe aan de vennootschappen. (…)”

De maatschapsovereenkomst bevat in artikel 32.1 een arbitrageclausule.

2.9

Na het overlijden van [C] op 6 maart 2013 is op grond van artikel 13.1 van de maatschapsovereenkomst de maatschap ten aanzien van [C] geëindigd. Bij brief van 3 juni 2013 hebben [B] en [A] aan [D] bericht dat zij de maatschap voortzetten.

2.1

In de periode 2013 tot en met 2016 heeft [B] namens Duwell Accountants betalingen aan derden verricht, waaronder aan PT-Europe B.V. (hierna: PT-Europe). PT-Europe, waarvan [A] en [D] middellijk bestuurder en aandeelhouder zijn, verhuurde een bedrijfsruimte aan Duwell Accountants, in welke bedrijfsruimte ook Maatschap Duwell (om niet) was gevestigd.

2.11

Op 23 januari 2014 heeft [B] Duwell B.V. opgericht en op naam van Duwell B.V. een bankrekening geopend. Deze bankrekening is gebruikt voor het incasseren en ontvangen van gelden van de onderneming en voor het verlonen van het personeel. In de periode daaropvolgend heeft Duwell B.V. gelden overgemaakt aan Duwell Accountants, zodat Duwell Accountants aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.

2.12

In 2014 zijn vanuit Duwell B.V. enkele betalingen aan [B] verricht, met als beschrijving ‘
opname uit winst’, ‘
winstopname arbeid september 2014’ en ‘
opname winstvergoeding’.

2.13

Bij brief van 24 december 2015 heeft [A] aan [B] bericht dat hij de maatschap niet langer met [B] wenst voor te zetten. [A] heeft daarbij de maatschap tegen 31 december 2016 opgezegd.

2.14

Vanaf april 2016 heeft [B] namens Duwell Accountants maandelijks de helft van de huur exclusief servicekosten aan PT-Europe voldaan.

2.15

Bij arbitraal (tussen)vonnis van 19 oktober 2016 in een procedure tussen [A] /Calimero en [B] /Dome heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat Duwell Accountants en ADH niet aan te merken zijn als vennoten van Maatschap Duwell. Het scheidsgerecht heeft daarbij overwogen:

“Dat de besloten vennootschappen wel in de overeenkomst werden genoemd kan worden verklaard door de bijzondere constructie die binnen de maatschap wordt gevolgd, waarbij de omzetten niet rechtstreeks in de maatschap worden gerealiseerd, maar binnen[Duwell Accountants]
en[ADH]
.”

2.16

Op 1 januari 2017 zijn de werknemers die in dienst waren bij Duwell Accountants overgegaan naar Duwell B.V.

2.17

Sinds 1 januari 2018 vormt [B] met Duwell B.V. een maatschap Duwell. Dome hield tot 2018 alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Duwell B.V. en was tot dat jaar enig bestuurder. Vanaf dat jaar houdt de Stichting Administratiekantoor Duwell alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Duwell B.V. Enig bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Duwell en van Duwell B.V. is [E] , de echtgenote van [B] .

2.18

Op 31 oktober 2018 heeft een algemene vergadering van Duwell Accountants plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is [A] benoemd tot bestuurder van Duwell Accountants. Calimero en de curator namens [C] hebben voor dit besluit tot benoeming gestemd en Dome heeft tegen dit besluit gestemd. Op deze vergadering is daarnaast gestemd over de door Dome geagendeerde ontbinding van Duwell Accountants. Dome heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de aandeelhouders op grond van artikel 31 lid 1 van de statuten van Duwell Accountants (zie 2.2) verplicht zijn dit besluit te nemen. Dome heeft voor dit besluit gestemd en Calimero en de curator tegen.

2.19

Na zijn benoeming als bestuurder van Duwell Accountants heeft [A] namens Duwell Accountants bewijsbeslag doen leggen onder, en is hij een gerechtelijke procedure gestart tegen onder andere [B] , Maatschap Duwell en Duwell B.V. In deze procedure heeft Duwell Accountants (vertegenwoordigd door [A] ) onder meer een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat [B] door het omleiden van omzetten onrechtmatig jegens Duwell Accountants heeft gehandeld. Daarnaast heeft Duwell Accountants afgifte van de administratie gevorderd en schadevergoeding.

2.2

Op 26 juni 2019 heeft [A] opgaaf gedaan bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel van zijn benoeming als bestuurder van Duwell Accountants per 31 oktober 2018. Tegen deze inschrijving heeft Dome bezwaar gemaakt, onder andere omdat Duwell Accountants op grond van artikel 31 lid 1 van de statuten van Duwell Accountants ontbonden dient te worden. De Kamer van Koophandel heeft dit bezwaar ongegrond verklaard.

2.21

Bij brief van 27 februari 2019 heeft mr. Kerckhoffs namens PT-Europe Maatschap Duwell, [B] en Duwell B.V. gesommeerd de kantoorruimte waar zij gevestigd waren te ontruimen. Aan deze sommatie hebben zij voldaan.

2.22

Een afrekening met [D] op de voet van artikel 7.6 van de maatschapsovereenkomst, welk artikel ook voor rechtverkrijgenden geldt, heeft niet plaatsgevonden. [C] is om die reden een arbitrageprocedure gestart. Bij arbitraal vonnis van 9 november 2019 heeft het scheidsgerecht onder meer geoordeeld:

“5.1.1 Als verststrekkend verweer is door [B] aangevoerd dat voor hem nog geen verplichting bestaat tot betaling van enig bedrag aan [C] , omdat hij de toedeling nog niet schriftelijk heeft aanvaard. Het feit dat [D] zowel hem als [A] een termijn voor aanvaarding heeft gesteld en hij die termijn heeft laten verlopen zonder iets te doen, brengt daarin volgens [B] geen verandering. Hij moet immers de gelegenheid hebben om, wanneer de hoogte van de aanspraken van [D] bekend zijn, alsnog af te zien van aanvaarding van de toedeling. Over die hoogte is, blijkens het onderhavige geschil, nog geen duidelijkheid en de verschillen van inzicht zijn groot.

5.1.2

Het verweer is gegrond. De strekking van de regeling kan slechts zijn de voortzettende vennoot de gelegenheid te geven de definitieve beslissing pas te nemen wanneer duidelijk is welke verplichtingen hij op zich neemt. Het feit dat die duidelijkheid er ook na zes jaar nog niet is, kan niet uitsluitend aan [A] of [B] worden verweten. Ook dat intussen de maatschap daadwerkelijk is voortgezet kan niet aan [B] worden tegengeworpen, nu dat immers al in de regeling van art. 14.1 besloten ligt.

5.1.3

Het een en ander betekent dat toewijzing van de vordering slechts kan plaatsvinden onder de ontbindende voorwaarde dat de toedeling niet zal zijn geaccepteerd. Het scheidsgerecht zal, oordelend naar billijkheid, een termijn stellen. Na de beslissing in deze zaak zal immers de door [B] verlangde duidelijkheid zijn verkregen. Die termijn zal ambtshalve ook worden bepaald in de zaak tegen [A] , nu deze niet heeft gesteld de toedeling te hebben aanvaard.

(…)

5.9.1 (…)

Indien één van beiden[de schriftelijke verklaring bedoeld in art. 14.1]
aflegt, dan zal de maatschap verder door die partij worden voortgezet, uiteraard onder de verplichting om af te rekenen met de anderen overeenkomstig de maatschapsovereenkomst. Indien beiden[de Ondernemingskamer begrijpt: geen van beiden]
de verklaring afleggen, betekent dit dat van voortzetting van de maatschap door enige vennoot geen sprake kan zijn en tot verdeling moet worden overgegaan.”

Het scheidsgerecht heeft [B] en [A] ieder afzonderlijk veroordeeld om, indien zij binnen drie maanden na datum van het arbitraal vonnis niet een schriftelijke verklaring afleggen dat zij de toedeling als bedoeld in artikel 14.1 van de maatschapsovereenkomst niet accepteren, een bepaald bedrag aan [D] te voldoen.

2.23

[A] heeft de verklaring als bedoeld in 14.1 van de maatschapsovereenkomst niet afgelegd. Bij brief van 30 januari 2020 heeft [B] aan [D] bericht dat hij de toedeling niet wenst te aanvaarden tegen het door het scheidsgerecht vastgestelde bedrag omdat dat naar zijn mening te hoog is, maar dat hij de toedeling mogelijk wel wil aanvaarden wanneer na vernietiging van het arbitraal vonnis een lager bedrag wordt vastgesteld. [B] heeft daarbij geschreven dat hij zijn keuze pas kan en hoeft te maken wanneer definitief duidelijk is om welk bedrag het gaat. Bij exploot van 7 februari 2020 heeft [B] een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ingesteld.

2.24

[B] heeft in het kader van een incident in de onder 2.19 vermelde procedure in rechte de nietigheid althans vernietigbaarheid van het besluit van 31 oktober 2018 tot benoeming van [A] tot bestuurder (zie 2.18) ingeroepen. Bij vonnis in incident van 22 juli 2020 heeft rechtbank Limburg, locatie Roermond, geoordeeld dat [A] niet rechtsgeldig tot bestuurder van Duwell Accountants is benoemd. De zaak is in de hoofdzaak naar de rol verwezen zodat partijen zich erover konden uitlaten hoe zij, in het licht van de beslissing over de positie van Duwell Accountants, met de procedure verder willen. [A] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.25

Vanuit Duwell Accountants worden geen werkzaamheden meer verricht.

3.De gronden van de beslissing

De positie van Duwell B.V.

3.1

Duwell B.V. heeft de vraag opgeworpen of zij wel als belanghebbende in deze procedure moet worden aangemerkt, zoals Calimero in haar verzoekschrift heeft aangenomen. Zij is echter wel verschenen en heeft samen met Dome het verweerschrift ingediend. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Duwell B.V. gezien haar rol bij het feitencomplex zo nauw betrokken is (geweest) bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

De standpunten van partijen

3.2

Calimero heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Duwell Accountants en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Calimero – kort samengevat –het volgende naar voren gebracht:

a. [B] heeft de omzet van Duwell Accountants, in ieder geval vanaf 2014, omgeleid naar zichzelf en Duwell B.V., via de niet langer bestaande maatschap.

[B] heeft op facturen van klanten van Duwell Accountants het bankrekeningnummer vervangen door het bankrekeningnummer van Duwell B.V. en aldus bijna alle omzet omgeleid. Uitsluitend [B] heeft de beschikking over de bankrekening van Duwell Accountants. Op die bankrekening zijn niet of nauwelijks inkomsten uit gefactureerde werkzaamheden te zien (de enige inkomsten zijn stortingen van Duwell B.V.) en er worden vrijwel alleen maar rekeningen betaald; Duwell B.V. maakt net genoeg geld over om Duwell Accountants aan haar verplichtingen te laten voldoen. De winsten die voortvloeien uit de omzet van Duwell Accountants moesten conform de maatschapsovereenkomst na het overlijden van [C] worden verdeeld tussen [A] en [B] ; door het omleiden gebeurt dat niet. Daarnaast eigent [B] zich de omzet toe door privéopnames met vermelding ‘opname winstvergoeding’. In de civiele procedure hierover hield het verweer van [B] (die het omleiden op zichzelf niet betwist) in dat het omleiden een noodoplossing is, dat alle omzetten op een bankrekening van de maatschap zijn gezet en dat de maatschap recht heeft op de omzet. Dit verweer gaat echter niet op. De bankrekening van Duwell Accountants kon na het overlijden van Klokgieter gebruikt blijven worden. Dat de omzet vervolgens op een bankrekening van de maatschap is gezet blijkt niet, waarbij komt dat de maatschap geen recht heeft op die omzet en de maatschap bovendien, na de uittreding van [A] uit de maatschap, niet meer bestaat. Duwell Accountants heeft recht op haar eigen omzet en bij uitkering van dividend zouden Calimero en [C] 80% ontvangen. De maatschap had zelf geen onderneming en is opgericht om de winsten te verdelen van de twee vennootschappen. Over de periode 2010 tot en met 2015 hadden de winsten van Duwell Accountants verdeeld moeten worden krachtens de maatschapsovereenkomst en na die periode behoren de winsten weer volledig ten goede te komen van Duwell Accountants, omdat de maatschap in januari 2016 is geëindigd. [B] heeft als feitelijke beleidsbepaler anders beslist en daarmee onbetamelijk gehandeld.

[B] heeft van 2014 tot en met 2016 meer dan € 114.000 opgenomen uit Duwell Accountants.

[B] betwist de opnames niet, maar stelt dat deze zijn gedaan uit de maatschap Duwell. Dit is onjuist, in de maatschap vonden geen bedrijfsactiviteiten plaats. De onttrekkingen zijn te meer schrijnend nu [B] zelf stelt dat Duwell Accountants al lang geen baten meer heeft en er een belastingschuld is. De onttrokken gelden worden niet tegengeboekt in rekening-courant.

[B] heeft als feitelijk beleidsbepaler beslist om crediteuren van Duwell Accountants (zoals PT-Europe en de belastingdienst) (deels) onbetaald te laten en is namens Duwell Accountants op eigen houtje rechtszaken begonnen.

[B] heeft namens Duwell Accountants huur betaald, maar sinds 2013 stelselmatig te weinig, Hoewel hij geen bestuurder was van Duwell Accountants heeft hij een verzoekschrift ex artikel 7:304 lid 2 BW (nadere huurprijsvaststelling) ingediend met het verzoek een deskundige aan te stellen. Naast de schuld aan de belastingdienst is er ook nog een schuld aan [A] en (de erven) [C] .

[B] probeert Duwell Accountants op allerlei manieren te ‘vernietigen’.

Onder meer probeert [B] Duwell Accountants te laten failleren, te ontbinden (onder meer via de Kamer van Koophandel) en uit te schrijven. Als hem dit mocht lukken, blijft de omzet van de afgelopen zes jaren in zijn eigen zak. Veel ‘bezwaren’ die [B] heeft, bijvoorbeeld dat de bestuurder een accountant moet zijn, spelen al jaren.

Vanaf 2010 tot heden zijn er geen jaarrekeningen vastgesteld.

[A] , [C] en [B] zijn er nimmer in geslaagd jaarrekeningen vast te stellen, ook niet van ADH en de maatschap. De per 6 maart 2013 door [A] en [B] op te stellen liquidatiebalans van de maatschap en tussenbalans van Duwell Accountants en ADH zijn ook niet vastgesteld. Er kon steeds geen overeenstemming worden bereikt. Op 9 februari 2015 hebben [B] en Dome volgens hen jaarrekeningen en een liquidatiebalans vastgesteld, echter tijdens een vergadering waarop geen rechtsgeldige besluiten konden worden genomen. De inhoud klopt in overwegende mate niet. Ook nadien zijn geen jaarrekeningen vastgesteld. Nu er geen bestuurder is, kunnen strikt genomen geen jaarrekeningen worden opgemaakt. Recent heeft [A] wel – niet vastgestelde – jaarrekeningen gedeponeerd om uitschrijving van Duwell Accountants te voorkomen. [A] heeft echter onvoldoende informatie om de jaarrekeningen op te maken en kan dus niet instaan voor de juistheid.

Duwell Accountants heeft geen bestuurder.

Er is sinds 6 maart 2013 geen bestuurder meer van Duwell Accountants die voldoet aan de in de statuten gestelde eisen. Sinds de ontslagname van [C] en de kwalificatie van de benoeming van [A] als niet rechtsgeldig, is er in het geheel geen bestuurder meer en is een impasse ontstaan. De curator kan volgens de rechtbank het stemrecht op de door [C] gehouden aandelen niet uitoefenen, zodat zonder medewerking van [B] geen nieuwe bestuurder kan worden benoemd.

3.3

Dome c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren aan dat [A] er zelf voor heeft gekozen de maatschap te verlaten en daarmee zijn betrokkenheid bij het kantoor in Roermond te beëindigen, maar dat hij weigert met [B] af te rekenen. Volgens Dome c.s. is er geen sprake van een intern geschil binnen Duwell Accountants, maar veeleer tussen [A] , [B] en (in mindere mate) [D] over de afwikkeling/voortzetting van (de onderneming van) de maatschap. Het betreft een vraag van uitleg van het maatschapscontract, waarover de Ondernemingskamer niet kan oordelen. Dit laatste geldt ook voor de verwijten en vorderingen van Calimero jegens [B] . Met betrekking tot de afzonderlijke bezwaren hebben Dome c.s. – kort samengevat – het volgende aangevoerd:

Ad a)

[B] heeft de maatschap en daarmee de onderneming vanaf 6 maart 2013 voorlopig voortgezet, aanvankelijk samen met [A] en vanaf 1 januari 2016 enige tijd alleen. De maatschap in de zin van de onderneming kon door één partij worden voortgezet. Met ingang van 1 januari 2018 heeft [B] de onderneming ingebracht in de nieuwe maatschap Duwell (zie 2.17) die hij vormt samen met Duwell B.V. [B] was tot voortzetting van de onderneming gerechtigd en er zal pas moeten worden afgerekend als duidelijk is of [B] de toedeling uiteindelijk aanvaardt. Er is dus geen sprake van omleiding van omzetten of van weigering rekening en verantwoording af te leggen.

Enige tijd na het overlijden van [C] ontstonden problemen met de bankrekeningen van Duwell Accountants omdat de bank nieuwe incassocontracten verlangde, [A] en [B] niet konden tekenen en [D] dit weigerde. Ter oplossing heeft [B] Duwell B.V. opgericht en een bankrekening op haar naam gebruikt om de omzetten en kosten van de maatschap te regelen. De omzetten en kosten zijn verwerkt in de boeken van de maatschap en begin 2017 is de bankrekening op naam van de maatschap gezet.

Ad b)

[B] heeft geen geld opgenomen van Duwell Accountants, maar uit de maatschap, als voorschot op zijn winstaandeel. De opnames komen neer op een bedrag van € 19.000 per jaar, een bescheiden bedrag voor zijn werkzaamheden.

Ad c)

PT-Europe staat formeel los van het voorgaande. [B] is aanvankelijk voortgegaan met het, middels een nog tijdelijk beschikbare bankpas, overmaken van de huur van € 3.000. De niet eerder doorberekende servicekosten wilde [B] , die geen bestuurder was, als nieuwe verplichting niet accepteren omdat betaling daarvan niet tot de normale beheershandelingen behoorde. [B] vond de huur ook te hoog en vond dat deze onafhankelijk getoetst moest worden. [B] verkeerde in de veronderstelling dat hij een verzoekschrift op eigen naam kon indienen, maar dat leidde tot niet ontvankelijk verklaring. Nadat [A] in april 2016 een aantal dozen met stukken uit het pand had ontvreemd, is Duwell B.V. minder geld aan Duwell Accountants gaan overmaken, zodat Duwell Accountants nog slechts ruimte had € 1.500 aan huur te betalen. Met ingang van februari 2017 is de huur rechtstreeks van de bankrekening van de maatschap namens Duwell Accountants betaald.

[B] is geen feitelijke beleidsbepaler geweest van Duwell Accountants en heeft ook niet laakbaar gehandeld. Hij heeft slechts 20% van de aandelen. Hij heeft sinds mei 2019 geen toegang meer tot de bedrijfsruimte en heeft ook geen administratie onder zich. Wat er was is in beslag genomen. Sinds mei 2018 heeft [B] geen toegang meer tot de bankrekening en het internetbankieren. Vanaf 2017 heeft [B] geen enkele betrokkenheid meer gehad bij Duwell Accountants. De enige beleidsbepaler is [A] zelf die zich vanaf 31 oktober 2018 als zodanig is gaan gedragen.

Ad d)

[B] is van mening dat Duwell Accountants (feitelijk de voormalige praktijkvennootschap van [C] ) geen bestaansrecht meer heeft en ontbonden moet worden. De situatie van artikel 31 lid 1 van de statuten doet zich voor. Omdat Calimero en [C] , anders dan zij verplicht waren, weigerden mee te werken aan ontbinding van de vennootschap, heeft [B] getracht de vennootschap door de Kamer van Koophandel te laten ontbinden. [B] heeft niets onoorbaars gedaan. Eventuele geschillen omtrent de financiële afwikkeling kunnen ook worden beslecht binnen het kader van een vereffening na ontbinding of eventueel van een faillissement.

Ad e)

Dome c.s. verzetten zich niet tegen benoeming van een bestuurder, maar willen dat er conform de statuten wordt gehandeld. Zij verzetten zich wel tegen benoeming van [A] , die huns inziens geen bestuurder kan en moet zijn. Volgens Dome c.s. is het doel van [A] ten onrechte vanaf 1 januari 2016 alle omzetten en winsten aan Duwell Accountants ten goede te doen komen en zo zelf de onderneming in handen te krijgen waarvoor [B] betaald en gewerkt heeft.

Ad f)

Het is niet aan Dome te wijten dat geen jaarrekeningen zijn vastgesteld. De problemen spelen al vanaf 2010; na het overlijden van [C] is de situatie verder gecompliceerd door de onduidelijkheden en discussies over voortzetting van de maatschap en de uitleg van het maatschapscontract voor wat betreft de omzetten en winsten. Die discussie moet eerst worden beslecht.

Dome c.s. menen dat een geldverslindend onderzoek geen redelijk nut heeft nu er al vele jaren geen activiteiten meer zijn binnen de vennootschap en dat partijen niet zozeer uiteen liggen over wat is gebeurd, maar over de juridische duiding van de feiten. In wezen gaat het om het beslechten van geschillen van vermogensrechtelijke aard, aldus Dome c.s.

Het oordeel van de Ondernemingskamer

3.4

Partijen hebben uitvoerig aandacht besteed aan de vraag of de onderneming door Duwell Accountants dan wel door de maatschap Duwell werd geëxploiteerd. Volgens Calimero dient deze vraag in eerstbedoelde zin te worden beantwoord; volgens Dome was het de maatschap die de onderneming exploiteerde en heeft [B] de (onderneming van de) maatschap voortgezet. Omleiding van omzet is volgens Dome niet aan de orde en afrekening hoeft nog niet plaats te vinden.

3.5

De door Calimero gestelde, onder 3.2 kort weergegeven, bezwaren zijn in wezen alle terug te voeren op dit geschil van vermogensrechtelijke aard. De Ondernemingskamer constateert dat er op zichzelf gronden zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Duwell Accountants. Reeds het feit dat er nooit jaarrekeningen zijn vastgesteld en dat Duwell Accountants al geruime tijd geen bestuurder meer heeft, rechtvaardigen die conclusie. Niettemin acht de Ondernemingskamer in dit geval een onderzoek onvoldoende passen bij de doeleinden van het enquêterecht. Vast staat dat in Duwell Accountants geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvinden. Duidelijk is dat uiteindelijk tussen de (voormalige) maten en aandeelhouders tot een vermogensrechtelijke afwikkeling moet worden gekomen. Herstel van gezonde verhoudingen binnen de vennootschap wordt niet beoogd. Indien een onderzoek wordt gelast, zal het zwaartepunt daarvan komen te liggen bij de vermogensrechtelijke geschilpunten tussen de aandeelhouders en de achtergrond daarvan. Hoe de gevolgen die dit geschil heeft (gehad) voor de vennootschap moeten worden geduid, hangt hiermee samen. Zoals gezegd, spitst het geschil zich toe op de hiervoor onder 3.4 benoemde kwestie. Voor de beslechting van geschilpunten die de maatschapsovereenkomst betreffen, zijn partijen arbitrage overeengekomen. Het volgen van de overeengekomen weg zal uiteindelijk ook leiden tot duidelijkheid over de positie van de vennootschap in de verhouding tussen partijen. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, en evenmin het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dat soort geschillen. Bij deze stand van zaken leidt een afweging van belangen tot de slotsom dat de Ondernemingskamer het verzoek van Calimero tot het gelasten van een onderzoek zal afwijzen.

3.6

Aangezien geen onderzoek zal worden gelast, komt het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aan de orde.

3.7

De Ondernemingskamer ziet aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Calimero B.V. af;

bepaalt – met afwijzing van het op dit punt meer of anders gevorderde – dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2021.

Afwijzing verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van Duwell Accountants B.V.

Uitspraak

2 Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing