ECLI:NL:GHAMS:2021:1108

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.292.048/01 SKG

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/312698 / KG ZA 21-44

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. V.P. Melens te Amsterdam,

tegen

STICHTING DEELNEMERS EXPAT REAL ESTATE FUND III,

gevestigd te Bennebroek, gemeente Bloemendaal,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellant] en de Stichting genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 24 maart 2021 in appel gekomen tegen een in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem van 24 februari 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de Stichting als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ alsnog de vordering van de Stichting zal afwijzen en de vordering van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.

Op 6 april 2021 is een memorie van antwoord ontvangen, met als conclusie dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, althans dat zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] is de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Het hoger beroep is mondeling behandeld op 9 april 2021. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Melens voornoemd alsmede door mr. W.M. van Agt, advocaat te Amsterdam, en de Stichting door mr. Schram voornoemd. Daarbij heeft mr. Melens zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Verkort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

(i) De Stichting behartigt de belangen en houdt toezicht op Expat Real Estate Fund III B.V. (hierna: EREF III), een vennootschap die een vastgoedfonds exploiteert. Particuliere participanten (hierna: de deelnemers) hebben in totaal € 2.500.000,- verstrekt aan EREF III. [appellant] was tot voor kort (middellijk) bestuurder van EREF III.

(ii) In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2019 (hierna: het vonnis van 11 juni 2019) is (voor zover van belang) de volgende beslissing genomen (waarbij [appellant] is begrepen in de aanduiding EREF III c.s.):

“
De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting te betalen een bedrag van € 2.500.000,- (twee miljoen vijfhonderdduizend euro),

5.2.

veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting een specificatie te verstrekken van de huurinkomsten die door EREF III zijn ontvangen,

5.3.

veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om binnen veertien dagen aan de Stichting rekening en verantwoording af te leggen omtrent de gelden die door de participanten aan EREF III zijn verstrekt en een gespecificeerde opgave te doen van de uitgaven en inkomsten van EREF III en daarbij de onderliggende facturen en bankafschriften over te leggen,

5.4.

veroordeelt EREF III c.s. hoofdelijk om alle redelijke inspanningen te verrichten om ervoor zorg te dragen dat binnen twee maanden na betekening van dit vonnis de jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018 aan de Stichting kunnen worden overgelegd,(…)”

(iii) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 19 september 2019 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem is onder meer het volgende overwogen en beslist:

“
de veroordeling onder 5.2.

(…)

4.6. (…)

(…)
De voorzieningenrechter acht het(…)
aannemelijk dat [appellant] inhoudelijk (nog steeds) niet aan de veroordeling uit rechtsoverweging 5.2. van het Vonnis heeft voldaan. Daartoe is redengevend dat genoegzaam is gebleken dat het overgelegde huuroverzicht incompleet is, nu [appellant] de stelling van de Stichting, dat twee van de bij EREF III in het bezit zijnde panden ontbreken op het huuroverzicht, geheel onbetwist heeft gelaten.

de veroordeling onder 5.3.

4.7.

Volgens de voorzieningenrechter brengt een redelijke uitleg van de veroordeling onder 5.3. van het Vonnis mee dat [appellant] op grond van de door hem af te leggen rekening en verantwoording, zoals de Stichting terecht stelt, gehouden was een gespecificeerde opgave te doen van hetgeen er is gebeurd met de gelden die door de deelnemers aan EREF III zijn verstrekt, waarbij zou moeten horen een gespecificeerde opgave omtrent de bezittingen, de vorderingen en schulden van EREF III.

4.8.

De Stichting heeft aannemelijk gemaakt dat [appellant] daar niet aan heeft voldaan. Zo ontbreekt niet alleen het verlangde overzicht van inkomsten en uitgaven; ook de onderliggende bankfacturen ontbreken in zijn totaliteit. [appellant] heeft aangevoerd dat hij niet in staat was de bedoelde facturen over te leggen vanwege het verbreken van de bankrelatie door de SNS Bank. (…) De voorzieningenrechter acht het overigens onaannemelijk dat de verlangde stukken na het beëindigen van een bankrelatie niet meer toegankelijk en inzichtelijk zouden zijn voor een ex-rekeninghouder, zodat het verweer van [appellant] ook in zoverre faalt.

4.9.

Voorts ontbreekt ook (een overzicht van) de administratie van EREF III en is door [appellant] niet inzichtelijk gemaakt op welke Duitse bankrekening hij een bedrag van € 1.039.228,- heeft gestationeerd. Ook ter zitting heeft [appellant] hierover geen details willen verstrekken. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter dan ook tot de conclusie dat [appellant] eveneens niet heeft voldaan de veroordeling onder 5.3. van het Vonnis en ter zake dwangsommen heeft verbeurd.

de veroordeling onder 5.4.

4.10.

Niet in geschil is dat de jaarrekeningen en exploitatierekeningen over 2017 en 2018 nog niet zijn overgelegd. Voor zover [appellant] dienaangaande een beroep op overmacht heeft willen doen omdat zijn boekhouder de relatie met hem heeft verbroken, faalt dat beroep. Ook daarvoor heeft [appellant] kennelijk geen pogingen ondernomen om de boekhouder aan het werk te zetten en niets belet hem om een andere boekhouder in te schakelen. [appellant] is veroordeeld ‘alle redelijke inspanningen’ te verrichten om de bedoelde stukken zo spoedig mogelijk gereed te hebben en het lag het op zijn weg om direct nadat het Vonnis aan hem was betekend een nieuwe boekhouder te zoeken teneinde aan de veroordeling te voldoen. Ook ten aanzien van de veroordeling onder 5.4. heeft [appellant] dus dwangsommen verbeurd.

(…)

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

bepaalt dat het Vonnis ten uitvoer kan worden gelegd bij lijfsdwang voor de duur van één dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [appellant] na betekening van dit vonnis geen (volledige) uitvoering geeft aan de veroordelingen als genoemd in 5.2., 5.3. en 5.4. van het Vonnis, met bepaling dat de lijfsdwang in totaal een periode van 30 dagen niet zal overschrijden,(…)”

(iv) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 13 februari 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: het vonnis van 13 februari 2020) is onder meer het volgende overwogen en beslist:

“
4.1. Het onderhavige kort geding betreft een vordering tot hernieuwde oplegging van lijfsdwang ter afdwinging van de nakoming van de veroordelingen in rechtsoverwegingen 5.2, 5.3 en 5.4 van het hiervoor genoemde vonnis van 11 juni 2019.(…)

4.2.

Het primaire verweer van [appellant] houdt in dat hij heeft voldaan aan de veroordelingen in rechtsoverwegingen 5.2 tot en met 5.4 van het vonnis van 11 juni 2019.(…)

4.3.

Aan zijn stelling dat hij aan dit deel van de veroordeling[vzr: specificatie van de huurinkomsten]
heeft voldaan, legt [appellant] een overzicht van huurinkomsten ten grondslag, dat is bijgewerkt tot 1 juli 2019 (bijlage 5.2.2 bij het informatiememorandum). Volgens de onweersproken stelling van de Stichting, betreft dit echter hetzelfde overzicht als het overzicht dat aan de voorzieningenrechter voorlag in het vonnis van 19 september 2019. Destijds kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat dit overzicht niet volstaat(…)
Daarom is de voorzieningenrechter ook nu van oordeel dat [appellant] met het overleggen van bijlage 5.2.2 niet heeft voldaan aan de veroordeling in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 11 juni 2019.(…)

4.4.

Partijen twisten over de vraag wat onder de verplichting van [appellant] tot het afleggen van rekening en verantwoording moet worden verstaan. [appellant] betoogt dat hij slechts is verplicht tot het geven van een toelichting op de uitgaven en inkomsten van EREF III uit het verleden, maar dat op hem geen verplichting rust een opgave te doen van het huidige vermogen van EREF III en evenmin om informatie te verstrekken over waar dat vermogen zich op dit moment bevindt, zoals de Stichting van [appellant] verlangt. De discussie tussen partijen heeft zich wat dit betreft toegespitst op een viertal Duitse bankrekeningen van EREF III, waarvan [appellant] het bestaan ter zitting heeft erkend. Volgens [appellant] is hij niet verplicht om de Stichting inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen en het (huidige) saldo op die bankrekeningen.

4.5. (…)

(…)
[appellant] heeft ter zitting verklaard dat EREF III actief bankiert op de vier Duitse bankrekeningen, en dat EREF III van in ieder geval één huurder de huur (dus inkomsten van EREF III) ontvangt op de Duitse bankrekening(en). Daarbij komt nog dat [appellant] ook heeft verklaard dat hij een bedrag van € 1.039.228,-- van EREF III heeft overgemaakt naar een Duitse bankrekening van EREF III, welk bedrag gedeeltelijk afkomstig is uit de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille van EREF III (de appartementen aan [adres] te [plaats] ) en daarom eveneens moet worden aangemerkt als inkomen van EREF III. De onderhavige rechtsverhouding brengt voor [appellant] de verplichting mee om inzichtelijk te maken op welke wijze de door de deelnemers aan EREF III verstrekte gelden, waarvan het beheer aan EREF III is toevertrouwd en ten aanzien waarvan de Stichting toezicht uitoefent, renderend zijn gemaakt. Dat omvat stellig ook de verplichting van [appellant] om inzage te verstrekken in de Duitse bankrekeningen van EREF III door het overleggen van de (digitale/online) bankafschriften.(…)

4.6.

[appellant] heeft daaraan niet voldaan.(…)

(…)

4.19.

De tenuitvoerlegging door lijfsdwang, en dus ook de verlenging daarvan, is slechts toewijsbaar indien de belangen van de Stichting dat rechtvaardigen, mede gezien de betrokken belangen van [appellant] . In dat kader merkt de voorzieningenrechter op dat de houding van [appellant] tot nu toe niet getuigt van een daadwerkelijke welwillendheid om aan het vonnis van 11 juni 2019 te voldoen, maar van een (glasharde) ontkenning van zijn verplichtingen en een bedoeling om de Stichting op het verkeerde been te zetten of ten minste aan het lijntje te houden. [appellant] tracht op alle mogelijke manieren om onder zijn verplichtingen uit te komen en miskent daarmee de zwaarwegende belangen van de deelnemers (die worden vertegenwoordigd door de Stichting). Daarom is een steviger prikkel tot nakoming op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal de Stichting op de volgende wijze de bevoegdheid geven om, zo nodig, voor een periode van 180 dagen lijfsdwang toe te passen.

(…)

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

bepaalt dat het vonnis van 11 juni 2019 na één dag na betekening van dit vonnis op alle dagen en uren ten uitvoer kan worden gelegd bij lijfsdwang voor de duur van één dag voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [appellant] geen (volledige) uitvoering geeft aan de veroordelingen als genoemd in 5.2., 5.3. en 5.4. van het vonnis van 11 juni 2019 op de wijze als hierna inhoudelijk gespecificeerd, met bepaling dat deze lijfsdwang een periode van 180 dagen niet zal ;

(…)

5.3.

bepaalt dat [appellant] aan zijn verplichting tot informatieverschaffing aan de Stichting als opgenomen in het vonnis van 11 juni 2019 kan voldoen door uiterlijk 15 maart 2020 aangetekend en met bericht van ontvangst dan wel door afgifte tegen ontvangstbewijs aan de Stichting ter beschikking te stellen:

1.
alle bankrekeningafschriften van alle bankrekeningen van EREF III bij banken binnen en buiten Nederland, waaronder de bankrekening(en) van EREF III bij SNS (De Volksbank) en de vier Duitse bankrekeningen van EREF III zoals door [appellant] genoemd ter zitting van 6 februari 2020; én

2.
een door de boekhouder/accountant van [appellant] opgestelde, gespecificeerde en met facturen onderbouwde opgave van de uitgaven en inkomsten (inclusief alle huurinkomsten) van EREF III, én

3.
deugdelijk opgemaakte jaarstukken en de exploitatierekeningen van EREF III over 2017 en 2018;(…)”

( v) Bij ‘Informatiememorandum’ van 15 maart 2020 heeft [appellant] onder meer de volgende overzichten van bankrekeningen bij ‘Payoneer’, ‘Revolut’ en ‘TransferWise’ in het geding gebracht.

(vi) Bij vonnis van 14 mei 2020 is [appellant] in staat van faillissement verklaard.

(vii) Op 5 september 2020 is [appellant] op verzoek van de Stichting in gijzeling genomen.

(viii) In een door [appellant] tegen de Stichting aanhangig gemaakte procedure tot ontslag uit de gijzeling heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem bij kortgedingvonnis van 9 september 2020 (hierna: het vonnis van 9 september 2020), samengevat weergegeven, beslist dat het faillissement van [appellant] er niet aan in de weg staat dat lijfsdwang ten uitvoer wordt gelegd, dat [appellant] nog steeds niet alle verlangde informatie heeft verschaft terwijl hij daartoe in staat is, dat onaannemelijk is dat [appellant] de pasjes, inloggegevens en -codes zou hebben vernietigd en dat de Stichting moet kunnen beschikken over basisgegevens als tenaamstelling en rekeningnummer om zich tot de desbetreffende banken als gerechtigde te kunnen wenden. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening afgewezen.

(ix) Van het vonnis van 9 september 2020 is [appellant] in appel gekomen. Bij arrest van 28 oktober 2020, nader uitgewerkt op 10 november 2020 (hierna: het arrest van 28 oktober 2020) heeft dit hof het vonnis van 9 september 2020 bekrachtigd. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen en beslist:

“
3.8. Uit de eerdere vonnissen en ook in hoger beroep komt het beeld naar voren dat [appellant] systematisch heeft geprobeerd niet dan wel onvoldoende aan zijn veroordeling tot het geven van informatie als bedoeld in het vonnis van 11 juni 2019 gehoor te geven. In de eerste plaats zijn de door [appellant] in de procedures in het geding gebrachte stukken onduidelijk en onvolledig gebleken. Ten tweede blijkt uit de eerder gewezen vonnissen dat [appellant] verschillende uitlatingen heeft gedaan over bijvoorbeeld bij hoeveel en welke (online) banken EREF III actief zou bankieren. Zo zou het volgens mededeling van [appellant] ter zitting van 28 januari 2020 of 6 februari 2020 gaan om vier Duitse bankrekeningen, zie rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van 13 februari 2020, maar thans heeft mr. Melens ter zitting in hoger beroep verklaard dat het om één (online) Duitse bankrekening gaat. Ten derde staat in rechtsoverweging 2.18 van het vonnis van 13 februari 2020 dat ter zitting van 27 mei 2019 is gebleken dat [appellant] een bedrag van € 1.039.228,- van EREF III heeft overgemaakt naar een Duitse bankrekening. Hierover heeft [appellant] geen nadere informatie verstrekt. De Stichting heeft op de zitting in hoger beroep aangevoerd dat [appellant] op de zitting van 27 mei 2019 heeft verklaard dat hij bankafschriften bij zich had van die desbetreffende (Duitse) rekening en vervolgens op verzoek van de voorzieningenrechter deze bankafschriften niet heeft willen tonen of overleggen. Een en ander is door [appellant] niet betwist.

3.9.

Verder ziet het hof geen goede reden waarom [appellant] niet, ook niet ná het vonnis van 13 februari 2020, de inloggegevens van de bankrekeningen aan de Stichting heeft verstrekt. Dat [appellant] toen geen toegang meer had tot de bankrekeningen acht het hof ongeloofwaardig. Uit het overzicht van Payoneer (zie 3.1 onder (v)) blijkt dat [appellant] op 4 maart 2020 nog een transactie via die bankrekening heeft verricht. Dit alles getuigt van onwil bij [appellant] . Van [appellant] mag worden verwacht dat hij in ieder geval de volgende gegevens over de vier bankrekeningen aan de Stichting verstrekt: rekeningnummer(s), tenaamstelling, naam en contactgegevens van de bank waarbij de rekening wordt aangehouden, naam en contactgegevens van de partij die op internet optreedt als degene bij wie de bankrekening wordt aangehouden of als degene die de contacten met de rekeninghouders onderhoudt, zodat de Stichting daadwerkelijk toegang tot deze bankrekeningen kan krijgen en daadwerkelijk kan nagaan naar welke rekening en op welke datum [appellant] het door hem genoemde bedrag van

€ 1.039.228,- van EREF III heeft overgemaakt. Dat [appellant] naar zijn beste kunnen heeft geprobeerd toegang te krijgen tot de bankrekeningen is niet aannemelijk. De nagezonden productie 5 van [appellant] waarmee wordt betoogd dat [appellant] heeft geprobeerd in te loggen bij Payoneer, kennelijk vanuit het huis van bewaring en in het bijzijn van mr. Melens, maar daarin niet is geslaagd omdat het gekoppelde e-mailadres niet in meer gebruik is, is daartoe onvoldoende. Dat de Stichting zelf heeft geprobeerd, met de beperkte gegevens die zij heeft, toegang te krijgen tot de online bankrekeningen en daarin niet is geslaagd, is het hof genoegzaam gebleken uit de door de Stichting in hoger beroep overgelegde producties en de toelichting hierop van de Stichting op de zitting. Het is dan ook niet aannemelijk dat [appellant] buiten staat is aan de informatieverplichting te voldoen. Grief II faalt eveneens.

(…)

3.12.

Het hof acht aannemelijk dat voortduring van de gijzeling een prikkel tot nakoming voor [appellant] van zijn informatieverplichting jegens de Stichting zal zijn. Bovendien hebben de Stichting en de deelnemers hierbij een zwaarwegend belang. De strafrechtelijke vervolging van [appellant] staat lijfsdwang ook niet in de weg. Dat betekent dat de gevraagde voorziening ook in hoger beroep niet zal worden toegewezen. De informatieverplichting van [appellant] ziet in de kern op het verstrekken van relevante gegevens over de (online) bankrekeningen. Met die gegevens kan de Stichting onder meer inzicht krijgen in de inkomsten en uitgaven van EREF III, waaronder de huurinkomsten. Uit de stukken volgt dat [appellant] op 15 maart 2020 onder meer de jaarrekeningen en exploitatierekeningen over de jaren 2017 en 2018 heeft verstrekt. Weliswaar heeft de Stichting deze stukken als ondeugdelijk aangemerkt, maar van [appellant] kan op dit punt inmiddels niet meer worden verwacht dan hij heeft gedaan.

3.13.

Op de zitting in hoger beroep is namens de Stichting verklaard dat de gegevens van de SNS rekening bij de Stichting bekend zijn. Voor zover het hof kan overzien gaat het nu nog om de volgende (online) bankrekeningen waarvan [appellant] de gegevens dient te verstrekken, te weten Payoneer (verbonden aan de Duitse bank WireCard), Revolut, TransferWise en de zogenoemde ‘N26’-rekening. Naar deze laatste bankrekening is vanaf de rekening van Payoneer op 25 februari 2019 door [appellant] een bedrag van € 200.000,- overgemaakt. [appellant] kan aan zijn verplichting tot informatieverschaffing aan de Stichting als opgenomen in het vonnis van 11 juni 2019 voldoen door zo snel als mogelijk aan de Stichting de volgende informatie ter beschikking te stellen:

(i) van alle bankrekeningen in binnenland en buitenland die op naam van de Stichting staan, waaronder in ieder geval Payoneer/WireCard, Revolut, TransferWise en de zogenoemde ‘N26’ rekening, een opgave van de tenaamstelling en het rekeningnummer;

(ii) met betrekking tot het genoemde bedrag van € 1.039.228,- een overzicht met daarop naar welke bank dit bedrag is overgeboekt, via welke website dit is gebeurd, welk rekeningnummer het betreft, op welke naam die rekening staat en wanneer dat bedrag naar deze rekening is overgemaakt.(…)”

3.2.

In het thans te beoordelen kort geding heeft de Stichting gevorderd om zolang [appellant] niet voldoet aan de veroordelingen als genoemd in 5.2, 5.3 en 5.4 van het dictum van het vonnis van 11 juni 2019, de tenuitvoerlegging van het vonnis bij lijfsdwang toe te staan, met lijfsdwang voor de periode van een jaar, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De Stichting heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] in weerwil van alle eerdere veroordelingen daartoe nog altijd niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichting als bedoeld in alle uitspraken, terwijl de termijn van 180 dagen waarvoor [appellant] op grond van het vonnis van 13 februari 2020 kon worden gegijzeld, op 5 maart 2021 zou verstrijken.

3.3.

[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. [appellant] heeft onder meer betoogd dat sprake is van strijd met de goede procesorde en misbruik van recht en dat de wettelijke maximumtermijn van lijfsdwang een jaar is waarvan al zeven maanden zijn verstreken.

In reconventie heeft [appellant] gevorderd:

I. [appellant] uit de gijzeling te ontslaan, althans de toepassing van lijfsdwang op te heffen;

II. de Stichting te verbieden het vonnis van 11 juni 2019 en/of 19 september 2019 en/of 13 februari 2020 door middel van lijfsdwang ten uitvoer te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag(deel) dat de Stichting daarmee in strijd handelt; en

III. de Stichting te veroordelen in de proceskosten.

3.4.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep ‒ samengevat weergegeven ‒ het volgende overwogen en beslist. Strijd met de goede procesorde of misbruik van omstandigheden is niet aan de orde omdat in deze procedure slechts de vraag voorligt of [appellant] inmiddels heeft voldaan aan de bij de eerdere procedures uitgesproken veroordelingen. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de totale (al dan niet cumulatieve) gijzelingsduur de maximumtermijn van een jaar uit artikel 589 Rv niet mag overschrijden. Wel staat het de rechter vrij ‘het mindere’ van een vordering toe te wijzen, waarom de Stichting ter zitting ook heeft verzocht. [appellant] heeft nog steeds niet voldaan aan (al) de verplichtingen waartoe hij in eerdere uitspraken is veroordeeld. [appellant] wordt in staat geacht die informatie te verstrekken, zodat geen sprake is van onmacht, maar van onwil. Gelet op de door [appellant] , zowel in het verleden als in alle procedures, gemaakte keuzes en het achterhouden van iedere vorm van nadere informatie, valt de belangenafweging in het voordeel van de Stichting uit.

De voorzieningenrechter heeft de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 juni 2019 bij lijfsdwang toegestaan, met dien verstande dat de lijfsdwang voor dezelfde verplichting nog ten hoogste 165 dagen na 24 februari 2021 (de datum van uitspraak van het vonnis waarvan beroep) duurt, zolang [appellant] niet voldoet aan de veroordelingen als genoemd in 5.2 en 5.3 van het dictum van het vonnis van 11 juni 2019, meer in het bijzonder door niet aan de Stichting de volgende informatie ter beschikking te stellen: (i) van
allebankrekeningen in binnen- en buitenland die zijn gebruikt voor transacties ten behoeve van EREF III, waaronder in ieder geval Payoneer/WireCard, Revolut, TransferWise en de zogenoemde ‘N-26’-rekening, een (volledige) opgave van: de tenaamstelling, het rekeningnummer, toegangs- en inlogcodes en wachtwoorden en/of andere informatie die nodig is om toegang te krijgen tot deze bankrekeningen, en (ii) met betrekking tot het in het vonnis genoemde bedrag van € 1.039.228,- een overzicht met daarop: naar welke bank dit bedrag is overgeboekt, via welke website dit is gebeurd, welk rekeningnummer het betreft, op welke naam die rekening staat en wanneer dat bedrag naar deze rekening is overgemaakt. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.5.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. Deze grieven komen in de kern erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in staat is om aan de informatieverplichting te voldoen (de grieven I tot en met VI) en dat de voorzieningenrechter de belangenafweging ten onrechte in het voordeel van de Stichting heeft laten uitvallen (de grieven VII en VIII). Grief IX houdt in dat [appellant] ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten.

Is [appellant] in staat te voldoen aan de informatieverplichting?

3.6.

Met betrekking tot de grieven I tot en met VI, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, overweegt het hof als volgt.

3.7.

Allereerst besteedt het hof aandacht aan zijn formulering van rechtsoverweging 3.13 in het (uitgewerkte) arrest van 28 oktober 2020. Zoals partijen in eerste aanleg hebben opgemerkt, betreft de zinsnede ‘op naam van de Stichting’ inderdaad een schrijffout. Het gaat erom dat [appellant] gehouden was concrete informatie aan de Stichting te verstrekken over wat er is gebeurd met de gelden die door de deelnemers aan EREF III zijn verstrekt, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen. Met juistheid heeft de voorzieningenrechter de zinsnede ‘op naam van de Stichting’ dan ook gelezen als ‘ten behoeve van de Stichting’. Dat het hof dat heeft bedoeld, blijkt uit de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.12 van genoemd arrest. Dat betekent ook dat het betoog van [appellant] dat rekeningen die niet op naam van EREF III staan buiten het bestek van de op [appellant] liggende informatieverplichting vallen, geen stand houdt. Juist omdat bankrekeningen niet (meer) op naam van EREF III lijken te zijn gesteld, is nog altijd onduidelijk wat met de door de deelnemers aan EREF III verstrekte gelden en andere gelden die zijn gebruikt voor transacties ten behoeve van EREF III is gebeurd. Het is aan [appellant] daarover informatie te verschaffen. Niet aan de orde is dus dat [appellant] een negatief feit dient te bewijzen, zoals hij heeft betoogd. Daarnaast dient niet uit het oog te worden verloren dat uit hoofde van het vonnis van 11 juni 2019 op [appellant] een informatieverplichting rust. De herhaalde stelling van [appellant] dat de Stichting zelf achter die informatie kan komen, neemt die informatieverplichting niet weg. Overigens heeft de Stichting ter zitting nader toegelicht welke stappen zij, ook recent nog, heeft ondernomen om te achterhalen welke bankrekeningen voor de transacties aan en/of van EREF III zijn gebruikt en op welke bankrekening(en) mogelijk nog aan EREF III toekomende gelden staan en waarom zij daarin (nog) niet is geslaagd. Het hof heeft geen reden te veronderstellen dat de Stichting op dit vlak zo weinig heeft gedaan dat zij [appellant] in redelijkheid niet meer aan zijn informatieverplichting kan houden. Bovendien mist de Stichting nog steeds essentiële informatie over de diverse bankrekeningen om hierin succesvol te kunnen zijn, te weten de tenaamstelling, de rekeningnummers en de bijbehorende inlogcodes en wachtwoorden. Het hof acht aannemelijk dat [appellant] wel over die informatie beschikt. Met betrekking tot alle bankrekeningen als omschreven in het dictum van het vonnis van beroep dient [appellant] de informatie te verschaffen waartoe de voorzieningenrechter hem heeft veroordeeld. Met betrekking tot de Payoneer-rekening geldt in het bijzonder nog het volgende. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat op die rekening (bekend onder IBAN [rekeningnummer] ) een jaar geleden nog een aan EREF III toekomend bedrag van € 750.000,- stond (waarbij het hof terzijde opmerkt dat [appellant] in eerste aanleg volgens rechtsoverweging 5.14 van het bestreden vonnis heeft verklaard dat het ging om een door hem overgemaakt bedrag van € 910.380,-), terwijl uit een door de Stichting in eerste aanleg in het geding gebrachte brief van 19 december 2019 van de aan Payoneer verbonden Duitse bank WireCard aan de door de Stichting ingeschakelde gerechtsdeurwaarder staat dat EREF III geen bankrelatie is van WireCard en niet de rekeninghouder is van genoemd IBAN bankrekeningnummer. Dat de deurwaarder bij WireCard wat betreft de Payoneer-rekening aan het verkeerde adres was, volgt niet uit deze brief en heeft [appellant] ook overigens niet inzichtelijk gemaakt. Bovendien heeft de Stichting op de zitting onweersproken gesteld dat om te kunnen inloggen op de Payoneer-rekening diverse persoonlijke vragen dienen te worden beantwoord waarvan alleen [appellant] de antwoorden kent. Anders dan [appellant] heeft doen aanvoeren, is het niet in strijd met een goede procesorde dat de Stichting zich in dit stadium van het hoger beroep hierop beroept, nu dit een nadere toelichting is op eerdere stellingen en het betrekking heeft op recente pogingen van de Stichting om aan de verlangde informatie te komen.

3.8.

[appellant] heeft in deze procedure aan zijn stellingen geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof van 28 oktober 2020. Het hof is ook nu van oordeel dat [appellant] geen dan wel onvoldoende gehoor heeft gegeven aan zijn veroordeling tot het geven van informatie als bedoeld in het vonnis van 11 juni 2019. Daarnaast roept hetgeen [appellant] in deze procedure, in eerste aanleg en in hoger beroep, naar voren heeft gebracht, meer vragen op dan het antwoorden verschaft. [appellant] heeft bijvoorbeeld in eerste aanleg voor het eerst aangevoerd dat naast EREF III ook [appellant] in privé bankrekeningen bij genoemde onlinebanken aanhield. Dat was naar aanleiding van de door de Stichting voorafgaand aan de zitting in eerste aanleg in het geding gebrachte bankafschriften van Revolut en ABN Amro die niet op naam van EREF III maar op naam van [appellant] zijn gesteld. Op de zitting in hoger beroep heeft [appellant] , opnieuw gevraagd naar de tenaamstelling van de bankrekeningen, weer iets anders verklaard, namelijk dat de N26-rekening op naam van zijn (niet nader aangeduide) “persoonlijke holding” is gesteld. Het hof acht het onaannemelijk dat [appellant] niet in staat is de relevante gegevens aan de Stichting te verstrekken. Aannemelijk is dat [appellant] nog steeds weet en nog steeds duidelijk en controleerbaar kan maken welke geldstromen er via welke bankrekeningen in het verleden zijn geweest in verband met de aan EREF III toekomende gelden. [appellant] heeft immers destijds de diverse bankrekeningen op naam van EREF III geopend en vervolgens beheerd. Dat [appellant] tot op de dag van vandaag weigert de verlangde informatie aan de Stichting te verstrekken, kan niet anders worden aangemerkt dan als onwil van [appellant] . Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met VI falen.

Belangenafweging

3.9.

De Stichting heeft een onverminderd zwaarwegend belang bij de verlangde informatie. Toepassing van lijfsdwang heeft nog steeds geen uitkomst geboden, omdat [appellant] nog steeds weigert de informatie te verschaffen. Indien [appellant] dat blijft weigeren, loopt de toegestane lijfsdwang door tot ten hoogste 165 dagen na 24 februari 2021, dat is tot 8 augustus 2021. Zodra [appellant] zijn weigering opgeeft en alle informatie verschaft waartoe hij veroordeeld is, eindigt de lijfsdwang. Deze omstandigheden maken dat het hof van oordeel is dat van de lijfsdwang ook nu nog een zodanige prikkel uitgaat dat de mogelijkheid voldoende reëel is dat [appellant] onder invloed van die prikkel alsnog ertoe besluit de gevraagde informatie te verschaffen. Hij heeft dat zelf in de hand. Dat maakt het belang van [appellant] minder zwaarwegend. Gelet daarop valt de belangenafweging in het voordeel van de Stichting uit. Een en ander brengt mee dat de grieven VII en VIII eveneens falen.

3.10.

De conclusie is dat het hoger beroep tevergeefs is voorgesteld. Dat betekent dat grief IX die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg evenmin doel treft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, G.C.C. Lewin en R.J.Q. Klomp en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.

Lijfsdwang en informatieverplichting van voormalig bestuurder van vastgoedfonds

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing