Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.285.817/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 1 maart 2021
inzake
1.[A] ,
wonende te [....] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaten:
mrs. B-A de Ruijter,
B. Jakicen
I.H.F. van den Hoogen, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
mrs. B-A de Ruijter,
B. Jakicen
I.H.F. van den Hoogen, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIVERTO TECHNOLOGIES B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUDSON BAY HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Goes,
VERWEERSTERS,
advocaat
mr. M. Schroevers, kantoorhoudende te Middelburg,
mr. M. Schroevers, kantoorhoudende te Middelburg,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUDSON OCEAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Goes,
2.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. M. Schroevers, kantoorhoudende te Middelburg.
mr. M. Schroevers, kantoorhoudende te Middelburg.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg worden partijen aangeduid als [A] , [B] , Diverto, Hudson Bay, Hudson Ocean en [C] .
1.2
[A] en [B] hebben bij verzoekschrift van 16 november 2020 de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Diverto en Hudson Bay en voorts bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
een tijdelijk bestuurder te benoemen van Diverto en Hudson Bay;
de door Hudson Ocean gehouden aandelen in Diverto en Hudson Bay ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder;
althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
met veroordeling van Hudson Ocean en [C] in de kosten van het geding.
1.3
Diverto, Hudson Bay, Hudson Ocean en [C] hebben bij verweerschrift van 7 december 2020 verzocht [A] en [B] niet ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoek af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 december 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de partijen toegelicht aan de hand van pleitnotities en onder overlegging van tevoren toegezonden nadere producties. Partijen – [A] en [B] via een audiovisuele verbinding – en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Diverto en Hudson Bay zijn zustervennootschappen. Diverto richt zich op de ontwikkeling en productie van een multi-functionele machine, de Diverto QS 100, bedoeld voor aannemers, landschapsbeheerders en hoveniers. Hudson Ocean is houder van de desbetreffende octrooien, octrooiaanvragen en andere IE-rechten. [A] en [B] , die tezamen 49% van de aandelen houden, hebben bezwaren tegen de manier waarop [C] , die via Hudson Ocean 51% van de aandelen houdt, de vennootschappen bestuurt en [A] en [B] informeert over de gang van zaken.
2.2
Diverto en Hudson Bay zijn op respectievelijk 5 maart 2004 en 20 december 2004 opgericht. De aandelen in beide vennootschappen werden aanvankelijk gehouden door Diverto Holding B.V. (hierna: Diverto Holding). Diverto Holding heeft diverse aandeelhouders en in september 2017 zijn [A] en [B] toegetreden als aandeelhouders van Diverto Holding.
2.3
Begin 2018 is de productie van de Diverto QS 100 stilgevallen als gevolg van een geschil met de Roemeense productiepartner RAAL SA.
2.4
Op 4 juni 2018 heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij Diverto Holding alle aandelen in Diverto en Hudson Bay heeft verkocht aan [B] , [F] (een vennootschap van [A] ) en Hudson Ocean. Het resultaat was dat [B] 20% van de aandelen in beide vennootschappen hield, [F] 50% en Hudson Ocean 30%. De op 4 juni 2018 gesloten aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer in dat [A] in de periode tot eind 2018 nog een bedrag van circa € 400.000 zal investeren zonder dat dit leidt tot verwatering van de andere aandeelhouders.
2.5
Vanaf 30 juli 2018 bestond het bestuur van Diverto en Hudson Bay uit [C] en [B] . Tussen Diverto (mede vertegenwoordigd door [A] en [B] ) en [C] is toen een arbeidsovereenkomst gesloten die onder meer inhoudt dat [C] het recht heeft om nieuw intellectueel eigendom op eigen naam te registreren, met dien verstande dat [C] die rechten ter overname moet aanbieden aan (de aandeelhouders van) Hudson Bay.
2.6
Van het in 2.4 genoemde bedrag van € 400.000 heeft [A] in oktober 2018 een gedeelte ter grootte van € 100.000 betaald. In december 2018 hebben [A] en [B] ieder nog € 20.000 aan Diverto geleend. Op 12 januari 2019 heeft [A] te kennen gegeven niet meer te willen investeren. [C] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit in strijd met gemaakte afspraken is.
2.7
Op 20 februari 2019 is tussen partijen een overeenkomst, genaamd Letter Agreement, gesloten over een nieuwe herstructurering. In dat kader zijn eerder aan Diverto verstrekte leningen geconverteerd in aandelen en is [B] teruggetreden als bestuurder. Als gevolg van de herstructurering houdt Hudson Ocean vanaf 26 februari 2019 51% van de aandelen in Diverto en Hudson Bay, [A] 29% en [B] 20%. De Letter Agreement bevat voorts de volgende bepalingen.
- Bepaalde bestuursbesluiten zijn aan goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering onderworpen met dien verstande dat die goedkeuring slechts kan worden gegeven indien naast Hudson Ocean tenminste [A] of [B] met het besluit instemt. Dit geldt onder meer voor besluiten tot fusie, splitsing of ontbinding, rechtshandelingen met een waarde van meer dan € 50.000 en wijziging van de aard van de onderneming (artikel 7).
- [C] zal onderzoeken of de activiteiten moeten worden gestaakt dan wel de onderneming kan worden verkocht en zal zijn bevindingen schriftelijk aan de aandeelhouders voorleggen (artikel 8).
2.8
In juni 2019 heeft [C] aan [A] en [B] bericht dat de kosten van instandhouding van de rechten van intellectuele eigendom van Hudson Bay niet kunnen worden voldaan en dat gebleken is dat partijen die benaderd zijn geen interesse hebben in samenwerking of koop van de IE-rechten. Op 1 juli 2019 heeft [C] aan [A] en [B] onder meer laten weten dat Diverto € 220.000 verschuldigd is aan haar crediteuren, dat € 71.000 daarvan betrekking heeft op de kosten van instandhouding van de IE-rechten en dat diverse partijen te kennen hebben gegeven geen interesse te hebben in de verwerving van de IE-rechten. [C] heeft als bijlage bij deze e-mail een akte van 28 juni 2019 gevoegd waarmee bepaalde IE-rechten zijn overgedragen aan Hudson I.P. B.V. (hierna: Hudson IP), een vennootschap van [C] tegen betaling van € 6.000 (zie ook 2.10).
2.9
In juli en augustus 2019 is tussen partijen gesproken over verkoop van de IE-rechten. [A] en [B] hebben op 7 juli 2019 te kennen gegeven niet in te stemmen met verkoop van afzonderlijke IE-rechten. Op 2 augustus 2019 heeft [A] gemeld dat een door hem ondernomen poging om de IE-rechten aan een Chinese relatie te verkopen geen resultaat heeft gehad.
2.1
Tussen 28 juni 2019 en 30 oktober 2019 heeft Hudson Bay bepaalde rechten van intellectuele eigendom verkocht aan Hudson I.P. en aan [D] , een vennootschap van [E] (hierna: [D] ), door middel van de volgende transacties:
datum koper koopprijs
28 juni 2019 Hudson IP € 6.000
9 juli 2019 Hudson IP € 5.000
20 augustus 2019 Hudson IP € 2.500
28 augustus 2019 Hudson IP € 50
2 oktober 2019 [D] € 12.100
30 oktober 2019 Hudson IP € 3.900.
2.11
Vanaf medio 2019 heeft [C] binnen Diverto activiteiten ontplooid onder de noemer project Elevate, gericht op de ontwikkeling van een
zero emissionmachine-platform. [C] heeft bij email van 13 september 2019 [A] en [B] geïnformeerd over project Elevate en hen tevergeefs verzocht om financiering. Begin oktober 2019 is tussen Diverto en de Amerikaanse vennootschap The Toro Company (hierna: Toro) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Toro in ruil voor informatie over de ontwikkeling van project Elevate bijdraagt in de ontwikkelingskosten.
zero emissionmachine-platform. [C] heeft bij email van 13 september 2019 [A] en [B] geïnformeerd over project Elevate en hen tevergeefs verzocht om financiering. Begin oktober 2019 is tussen Diverto en de Amerikaanse vennootschap The Toro Company (hierna: Toro) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Toro in ruil voor informatie over de ontwikkeling van project Elevate bijdraagt in de ontwikkelingskosten.
2.12
[B] heeft op 8 oktober 2019 aan [C] geschreven dat [C] niet zelfstandig kan besluiten tot verkoop van de IE-rechten van Hudson Bay. Op 3 november 2019 heeft [C] aan [A] en [B] laten weten dat hij genoodzaakt is roerende activa van Diverto te verkopen om schuldeisers te voldoen. Op 5 november 2019 hebben [A] en [B] erover geklaagd dat zij onvoldoende geïnformeerd worden. Op 15 november 2019 heeft [C] aan [A] en [B] kopieën toegestuurd van de aktes van de in 2.10 genoemde transacties en informatie verstrekt over de crediteuren van Diverto en de mogelijke verkoop van het prototype van de Diverto QS 100.
2.13
De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland heeft bij besluit van 13 december 2019 aan Diverto een subsidie toegekend van € 319.800 voor het project Elevate. [E] heeft zich voor een deel van de projectkosten garant gesteld. Op grond van de in 2.11 genoemde overeenkomst heeft Toro in januari 2020 € 50.000 betaald aan Diverto en in juli 2020 € 200.000.
2.14
Op 23 juni 2020 heeft [A] bij [C] geïnformeerd of de jaarrekeningen 2018 en 2019 inmiddels zijn opgemaakt. Op 5 oktober 2020 heeft hij daar opnieuw naar geïnformeerd.
2.15
Bij e-mail van 11 september 2020 heeft [C] aan [A] en [B] een herstructurering voorgesteld, die onder meer bestaat uit een overdracht van de aandelen van [A] en [B] in Diverto en Hudson Bay aan [C] tegen betaling van € 1 en de oprichting van een nieuwe vennootschap, met onder anderen [A] en [B] als aandeelhouders, aan welke vennootschap de vordering op RAAL SA en de productiewerktuigen zullen worden overgedragen. [A] en [B] hebben daarop dezelfde dag afwijzend gereageerd.
2.16
Op 15 september 2020 heeft [C] aan [A] en [B] geschreven dat hij geen tijd heeft voor administratieve zaken en dat zij naar Nederland kunnen komen om de administratie in te zien.
2.17
Op 20 september 2020 heeft [C] aan [A] en [B] aangekondigd een aandeelhoudersvergadering te willen beleggen op een termijn van twee weken met als agendapunten onder meer de situatie waarin Diverto en Hudson Bay verkeren, de administratie en de jaarrekeningen.
2.18
[C] heeft op 3 oktober 2020 aan [A] en [B] geschreven dat Hudson Bay geen IE-rechten meer heeft, behoudens de rechten op de aanduiding Diverto en dat hij in het kader van het project Elevate op eigen naam IE-rechten heeft geregistreerd en octrooien heeft aangevraagd. Op of omstreeks die datum heeft [C] tevens aan [A] en [B] gemeld dat het prototype Stage 5 van de Diverto QS 100 is verkocht aan Hollandse Greenkeeping Maatschappij B.V. (hierna: HGM). Een vennootschap die zich bezig houdt met het onderhoud van golfbanen.
2.19
De advocaat van [A] en [B] heeft bij brief aan [C] van 21 oktober 2020 geklaagd over de informatievoorziening sinds begin 2019 en bezwaar gemaakt tegen de feitelijke liquidatie van de onderneming door de verkoop van de IE-rechten en de overige activa, waaronder het prototype. In de brief wordt [C] verzocht gedocumenteerde informatie te verschaffen over de IE-rechten en de verkoop daarvan, de jaarrekeningen 2018 en 2019 en de financiële situatie tot en met september 2020, de overeenkomsten met onder andere Toro, de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, de werknemers en de overeenkomsten over de verkoop van het prototype en andere activa.
2.2
In reactie daarop heeft [C] op 27 oktober 2020 laten weten dat de gevraagde informatie al aan [A] en [B] is verstrekt en dat de jaarrekeningen 2018 en 2019 binnenkort gereed zullen zijn en dat hij de brief voor het overige als een belediging opvat.
2.21
De advocaat van [A] en [B] heeft bij brief van 30 oktober 2020 aangedrongen op gedocumenteerde beantwoording door [C] van de eerder gestelde vragen en [C] opgeroepen voor aandeelhoudersvergaderingen van Diverto en Hudson Bay op 18 november 2020 met als agendapunten de onderwerpen waarover informatie is verzocht.
2.22
[C] heeft op 10 november 2020 onder meer de conceptjaarrekeningen 2018 van Diverto en Hudson Bay toegezonden aan de advocaat van [A] en [B] , medegedeeld dat de conceptjaarrekeningen 2019 en de tussentijdse cijfers over 2020 (nog) niet gereed zijn en een aangepaste agenda voor de aandeelhoudersvergaderingen op 18 november 2020 toegezonden.
2.23
Op 16 november 2020 heeft [C] , in aanvulling op de aandeelhoudersvergaderingen van 18 november 2020, een oproep gedaan voor aandeelhoudersvergaderingen op 2 december 2020 en ter besluitvorming onder meer geagendeerd de vaststelling van de jaarrekeningen 2018 en 2019 van Diverto en Hudson Bay en decharge van het bestuur.
2.24
Tijdens de gecombineerde aandeelhoudersvergadering op 18 november 2020 is gesproken over de stand van zaken in Diverto en Hudson Bay. Kort voor aanvang van die vergadering heeft [C] de conceptjaarrekeningen 2019 toegezonden.
2.25
[A] en [B] hebben bij e-mail van hun advocaat van 19 november 2020 (de advocaat van) [C] verzocht te bevestigen dat Hudson IP en [D] de door hen verkregen IP-rechten en HGM het door haar verkregen prototype niet verder zullen vervreemden. Zij hebben voorts verzocht nadere informatie te verstrekken in de vorm van onder meer bankmutaties, de digitale boekhouding, kopieën van alle overeenkomsten met derden en een overzicht van de IP-rechten. Bij e-mail van 24 november 2020 heeft mr. Schroevers te kennen gegeven dat Hudson IP en [D] bereid zijn de door hen verkregen IP-rechten terug te leveren aan Hudson Bay tegen terugbetaling van de koopprijs en vergoeding van de inmiddels gemaakte instandhoudingskosten van ongeveer € 50.000, maar dat Hudson Bay daartoe financieel niet in staat is. Diezelfde dag heeft mr. Schroevers aan de advocaat van [A] en [B] een uitdraai van de bankmutaties over de periode vanaf 1 januari 2019 toegezonden. Op 25 november 2020 en 1 december 2020 heeft de advocaat van [A] en [B] zich op het standpunt gesteld dat niet alle gevraagde informatie is verstrekt.
2.26
[A] en [B] hebben op 27 november 2020 ten laste van HGM conservatoir verhaalsbeslag gelegd op het prototype. [A] en [B] hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat HGM heeft meegewerkt aan een onrechtmatige overdracht van het prototype.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] en [B] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Diverto en Hudson Bay en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.
De verhoudingen tussen [A] en [B] als minderheidsaandeelhouders en Hudson Ocean en [C] als meerderheidsaandeelhouder respectievelijk bestuurder zijn ernstig verstoord vanaf eind 2019. [C] gaat zijn eigen gang, negeert gemaakte afspraken en [A] en [B] krijgen geen antwoord op hun vragen.
[C] was als bestuurder verplicht, mede vanwege de bestaande tegenstrijdige belangen, om [A] en [B] te voorzien van tijdige transparante en controleerbare informatie, in en buiten de aandeelhoudersvergadering en heeft niet aan die verplichting voldaan ondanks aandringen van [A] en [B] .
[C] heeft ook overigens zijn bestuurstaak verwaarloosd. De boekhoudplicht en de verplichting tot het tijdig opmaken en ter vastlegging agenderen van jaarrekeningen zijn niet nagekomen. [C] heeft zich ook niet gehouden aan de afspraak in de Letter Agreement dat belangrijke besluiten ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering moeten worden voorgelegd. Het is onduidelijk over welke IE-rechten Hudson Bay nog beschikt en welke licentie-inkomsten zij heeft. De wijze waarop het project Elevate binnen Diverto plaatsvindt is onduidelijk en roept vragen op over de daarmee gemoeide geldstromen en belangen. Door het verkopen van de IE-rechten van Hudson Bay en de activa van Diverto zijn deze vennootschappen feitelijk geliquideerd zonder dat [A] en [B] daarin als minderheidsaandeelhouders zijn gekend.
Er doet zich een ontoelaatbare belangenverstrengeling voor tussen Diverto en Hudson Bay enerzijds en [C] anderzijds. Feitelijk heeft [C] de IP-rechten aan zichzelf en aan bevriende relaties verkocht tegen niet zakelijke voorwaarden en zonder daarover openheid van zaken te betrachten.
3.2
Diverto, Hudson Bay, Hudson Ocean en [C] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben – kort samengevat – het volgende aangevoerd. De verkoop van de IE-rechten was in het belang van Diverto en Hudson Bay omdat de kosten van instandhouding niet langer konden worden opgebracht en de IE-rechten na de overdracht beschikbaar blijven op basis van door de kopers verstrekte licenties. Met de opbrengst van die verkoop hebben de vennootschappen dringende verplichtingen jegens crediteuren voldaan. De kopers van de IE-rechten zijn bovendien bereid die rechten terug te leveren tegen restitutie van de koopsom en vergoeding van de door kopers gemaakte instandhoudingskosten. De verkoop van het prototype was vanwege de financiële situatie van Diverto noodzakelijk en in het belang van de vennootschap. Het opmaken van de jaarrekeningen is vertraagd omdat de vennootschappen onvoldoende geld hadden om de accountant te betalen. De financiële nood van de vennootschappen is mede het gevolg van de omstandigheid dat [A] en [B] niet bereid zijn gebleken tot enige nadere investering, terwijl zij wel naar behoren zijn geïnformeerd. [C] zelf heeft voor bijna € 25.000 leningen verstrekt aan de vennootschappen ter betaling van crediteuren en heeft van oktober 2018 tot en met november 2019 geen loon ontvangen. [A] en [B] hebben bovendien in hun verzoekschrift bezwaren aangevoerd die zij niet eerder aan de orde hebben gesteld en die daarom buiten beschouwing moeten blijven. Diverto en Hudson Bay kunnen de kosten van het onderzoek en van de verzochte onmiddellijke voorzieningen niet dragen. Een belangenafweging moet leiden tot afwijzing van het verzoek, aldus Diverto, Hudson Bay, Hudson Ocean en [C] .
3.3
De Ondernemingskamer stelt voorop dat het ontwikkelen, produceren en vermarkten van de Diverto QS 100 kennelijk op een dood spoor is geraakt. De problemen met de Roemeense productiepartner RAAL SA zijn uitgemond in een juridisch geschil waarin Diverto Holding aanspraak maakt op schadevergoeding. RAAL SA heeft de productie niet hervat en een alternatieve productiepartner is niet gevonden. Fabrikanten die actief zijn in dezelfde branche bleken niet geïnteresseerd in een samenwerking of overname en pogingen om de IE-rechten als geheel aan derden te verkopen zijn zonder resultaat gebleven. Diverto en Hudson Bay genereren uit de activiteiten rondom de Diverto QS 100 geen inkomsten en zijn niet in staat hun schuldeisers (tijdig) te voldoen. [A] en [B] zijn bij de huidige stand van zaken niet bereid gebleken verdere investeringen te doen.
3.4
Tegen deze achtergrond heeft [C] als bestuurder een aantal IE-rechten van Hudson Bay verkocht aan zijn eigen vennootschap Hudson IP en aan een bevriende relatie ( [D] ). Diverto, Hudson Bay, Hudson Ocean en [C] hebben aangevoerd dat deze transacties in het belang waren van Diverto en Hudson Bay, omdat schuldeisers dringend betaald moesten worden en Diverto en Hudson Bay zelf niet in staat waren om de instandhoudingskosten van de IE-rechten nog langer te dragen. Ook indien dat juist is, is bij deze transacties niet de zorgvuldigheid in acht genomen die vereist is vanwege het bij een verkoop van de IE-rechten aan de eigen vennootschap Hudson IP bestaande tegenstrijdig belang van [C] . De vereiste zorgvuldigheid bracht ten minste mee dat deugdelijk vastgelegd had moeten worden (a) dat de koopprijs niet gebaseerd was op de (markt)waarde van de IE-rechten, maar op de financieringsbehoefte van Diverto en Hudson Bay, (b) dat de kopers de IE-rechten in stand zullen houden en door middel van een licentie ter beschikking zullen stellen aan Diverto en (c) dat de kopers bereid zijn de IE-rechten aan Diverto terug te leveren tegen betaling van de oorspronkelijke koopprijs vermeerderd met de door de koper gemaakte instandhoudingskosten. Omdat vastlegging van deze elementen ontbreekt kunnen de desbetreffende rechten van Diverto en Hudson Bay niet eenvoudig worden vastgesteld indien daarover een geschil zou bestaan. Dat is niet in het belang van de vennootschappen.
3.5
Ook voor de verkoop van het prototype van de Diverto QS 100 aan HGM bestaat onduidelijkheid over de precieze voorwaarden van die transactie en meer in het bijzonder over de voorwaarden waaronder Diverto weer de beschikking kan krijgen over dat prototype.
3.6
Het feit dat en de wijze waarop het project Elevate in Diverto is ondergebracht roept vragen op. Op 20 februari 2019 is tussen de aandeelhouders van Diverto en Hudson Bay onder meer overeengekomen dat [C] zal onderzoeken of de activiteiten moeten worden gestaakt dan wel de onderneming kan worden verkocht en dat hij zijn bevindingen schriftelijk aan de aandeelhouders zal voorleggen (zie 2.7). Met die afspraak en de omstandigheid dat de Diverto QS 100 als zodanig kennelijk geen toekomst heeft strookt niet dat [C] een nieuw ontwikkelingsproject waarvoor aanzienlijke investeringen vereist zijn in Diverto heeft ondergebracht. Uit de mededelingen van [C] aan [A] en [B] van 6 september 2020 volgt dat de voor het project Elevate aangetrokken financiering in de vorm van subsidies en de financiële bijdrage van Toro niet toereikend is voor de ontwikkeling van het nieuwe emissievrije platform en dat die financiering, althans de bijdrage van Toro, bovendien deels is aangewend ter voldoening van schulden van Diverto en/of Hudson Bay die los staan van het project Elevate. Ook is niet duidelijk of activa van Diverto en/of Hudson Bay worden aangewend ten behoeve van het project Elevate. Voorts is het kennelijk zo dat de IE-rechten die zijn voortgevloeid uit de ontwikkeling van het project Elevate toebehoren aan [C] of aan zijn vennootschap Hudson IP, terwijl niet duidelijk is wat de afspraken zijn tussen Diverto enerzijds en [C] /Hudson IP anderzijds met betrekking tot het gebruik van deze rechten.
3.7
De wijze waarop [A] en [B] als aandeelhouders zijn geïnformeerd over de in 3.4 tot en met 3.6 genoemde gang van zaken beoordeelt de Ondernemingskamer als ontoereikend. Het had tegen de achtergrond van de op 20 februari 2019 gemaakte afspraken op de weg van [C] gelegen om [A] en [B] volledig en tijdig – dat wil zeggen voorafgaand aan de desbetreffende handelingen – te informeren. Weliswaar heeft [C] herhaaldelijk aan [A] en [B] te kennen gegeven dat Diverto en Hudson Bay niet in staat zijn hun schuldeisers te betalen en dat verkoop van activa daarom noodzakelijk is, maar [C] heeft [A] en [B] niet tevoren geïnformeerd over de voorwaarden van het te gelde maken van activa en de gevolgen daarvan voor de continuïteit van de onderneming. De algemene informatie over project Elevate die [C] – achteraf – op 13 september 2019 aan [A] en [B] heeft gestuurd en het verzoek of zij bereid zijn een overbruggingskrediet te verstrekken, is in dat verband onvoldoende.
3.8
Uit het bovenstaande volgt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Diverto en Hudson Bay te twijfelen die een onderzoek rechtvaardigen. Omdat de gegrond bevonden bezwaren alle betrekking hebben op onderwerpen waarover [C] aan [A] en [B] onvoldoende informatie hebben verschaft, ondanks herhaalde informatieverzoeken, verwerpt de Ondernemingskamer het verweer dat in het verzoekschrift bezwaren zijn aangevoerd die niet eerder aan de orde zijn gesteld. Een belangenafweging leidt niet tot afwijzing van het verzoek, omdat het belang van [A] en [B] bij openheid van zaken zwaarder weegt dan het belang van Diverto en Hudson Bay bij het achterwege blijven van een onderzoek. Het te gelasten onderzoek zal betrekking hebben op de periode vanaf 20 februari 2019, de datum van de Letter Agreement.
3.9
Voorts acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van Diverto en Hudson Bay nodig om bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beide vennootschappen een bestuurder te benoemen met een beslissende stem en die zelfstandig bevoegd is Diverto en Hudson Bay te vertegenwoordigen en zonder wie de vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden. Deze bestuurder zal onder meer kunnen bezien wat het toekomstperspectief is van beide vennootschappen en op welke wijze de rechten en verplichtingen van beide vennootschappen ten opzichte van derden waaronder Hudson IP, [D] en HGM alsnog deugdelijk kunnen worden vastgelegd. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding ook andere onmiddellijke voorzieningen te treffen. Voor het geval mocht blijken dat Diverto en Hudson Bay onvoldoende middelen hebben om de kosten verbonden aan de werkzaamheden van tijdelijk bestuurder te betalen, hebben [A] en [B] zich ter zitting bereid verklaard de kosten te financieren in de vorm van een lening aan Diverto en Hudson Bay.
3.1
De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Diverto Technologies B.V. en Hudson Bay Holding B.V. over de periode vanaf 20 februari 2019;
houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.10 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Diverto Technologies B.V. en Hudson Bay Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Diverto Technologies B.V. en Hudson Bay Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Diverto Technologies B.V. en Hudson Bay Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder deze vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van Diverto Technologies B.V. en Hudson Bay Holding B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt Diverto Technologies B.V. en Hudson Bay Holding B.V. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [A] en [B] begroot op € 3.674;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2021.