ECLI:NL:GHAMS:2021:1062

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.263.086/01 NOT

nummer eerste aanleg : 657327/NT 18-58

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 20 april 2021

inzake

[notaris],

notaris te [plaats] ,

appellante,

gemachtigden: mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en mr. J. Mencke, advocaten te Amsterdam,

tegen

1.[klager 1] ,

wonend te [woonplaats] ,

2.
ZET HOLDING B.V.,

gevestigd te Den Haag ,

3.
ZEP HOLDING B.V.,

gevestigd te Den Haag ,

geïntimeerden,

gemachtigden: mr. I.J.A. Tax en mr. M.J. Siegers, advocaten te Rotterdam.

Partijen worden hierna de notaris en klagers (respectievelijk klager 1, klager 2 dan wel klager 3) genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

De notaris heeft op 22 juli 2019 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 25 juni 2019 (ECLI:NL:TNORAMS:2019:10). Op 17 september 2019 is een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - bij het hof binnengekomen. Klagers hebben op 7 januari 2020 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.2.

Op 27 november 2020 is namens de notaris een productie ingediend.

1.3.

Het hof heeft voorts de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 december 2020. De notaris, vergezeld van haar gemachtigden, en klagers, vergezeld van mr. I.J.A. Tax, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Klager 1 was een van de twee initiatiefnemers van de DanZep -onderneming die zich sinds 2007 heeft gericht op de exploitatie van diverse easyHotels in Nederland en België. In de opzet van de DanZep -groep waren de eigendom en de exploitatie van de hotelpanden gescheiden. De juridische eigendom van de hotelpanden behoorde toe aan DanZep GP Interim B.V. (hierna: GP Interim). De economische eigendom was ingebracht in DanZep Hotel Real Estate CV (hierna: DanZep CV), een commanditaire vennootschap met vier partners (stille vennoten). Klager 3 was - met een belang van 47,05% - één van de stille vennoten van DanZep CV. Klager 1 is enig aandeelhouder en bestuurder van ZET Holding B.V. (klager 2), die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van ZEP Holding B.V. (klager 3) is. De exploitatie van de hotels werd uitgeoefend in een voor ieder hotel aparte vennootschap. De aandelen in deze vennootschappen werden (indirect) gehouden door DH Topholding Interim B.V. (hierna: DH Topholding), van welke vennootschap de aandelen werden gehouden door dezelfde vier stille vennoten van DanZep CV, met dien verstande dat klager 1 ditmaal participeerde via klager 2. Iedere exploitatievennootschap had een huurovereenkomst gesloten met de economisch eigenaar ( DanZep CV).

2.2.

Ter financiering van haar activiteiten heeft DanZep CV op 26 mei 2015 een Mezzanine Facility Agreement (MFA) gesloten met de Luxemburgse vennootschap Crossroads European No. 1 S.à.r.l. als kredietverstrekker, en de Britse vennootschap Solutus Advisors Ltd als agent en zekerheidsagent (hierna samen aangeduid als: Crossroads), en is aan DanZep CV een lening van € 25 miljoen verstrekt.

2.3.

Ter verzekering van het verhaal van haar vordering heeft DanZep CV aan Crossroads diverse zekerheden verstrekt, waaronder een pandrecht op alle aandelen in het kapitaal van DH Topholding en een tweede hypotheekrecht op een viertal onroerende zaken (hierna: het vastgoed), waarin vier easyHotels als huurders zijn gevestigd.

2.4.

In april 2017 heeft Crossroads, met een beroep op
events of defaultonder de MFA, haar hele lening opgeëist. Crossroads wilde dientengevolge haar pandrecht op de aandelen in DH Topholding uitwinnen. De aandeelhouders van DH Topholding, met uitzondering van klager 2, hebben met het aanbod van Crossroads voor een onderhandse executieverkoop ingestemd. Klager 2 heeft in een kort geding procedure op 1 juni 2017 geprobeerd de executieveiling van de aandelen van klager 2 in DH Topholding te voorkomen, maar de voorzieningenrechter heeft - blijkens het vonnis van 19 juni 2017 - Crossroads aan het slot van de zitting in het gelijk gesteld en alle vorderingen van klager 2 afgewezen. Op 2 juni 2017 heeft Crossroads haar pandrecht op de aandelen van klager 2 in DH Topholding geëxecuteerd en zijn deze aandelen verkocht aan een aan Crossroads gelieerde partij, welke partij ook de aandelen van de overige drie aandeelhouders onderhands heeft gekocht.

2.5.

Medio 2018 heeft Crossroads - met een beroep op haar (tweede) hypotheekrecht - de notaris de opdracht verstrekt om het vastgoed te veilen. Op 14 juni 2018 is vervolgens door een gerechtsdeurwaarder de op 4 september 2018 te houden veiling aangezegd aan de beherend vennoot van DanZep CV.

2.6.

Op 9 juli 2018 heeft klager 1 de volgende e-mail aan de notaris gestuurd:

“
Ik begreep dat er een veiling van het OG in DanZep Real Estate CV gepland is begin september.

Zoals je weet ben ik daar belanghebbende, ik ben middels ZEP Holding BV 47.05% gerechtigd op de economische waarde van de boedel aldaar.

Allereerst verbaast het mij dat er geen veiling georganiseerd is via de normale vastgoed veiling in Amsterdam, Den Haag of Rotterdam. Ik heb mijn advocaat gevraagd hier contact over op te nemen met jullie.

Ik vroeg me ook af of ik al ergens veilingvoorwaarden kan bekijken?”

2.7.

De notaris antwoordt diezelfde dag nog aan klager 1:

“
Prima om je advocaat contact met mij op te laten nemen. De veilingvoorwaarden worden eind deze maand gepubliceerd via BOG-Auctions.”

2.8.

Op 30 juli 2018 mailt klager 1 aan de notaris of het klopt dat hij nog geen veilingstukken heeft gezien. De notaris antwoordt daarop direct dat dit klopt en dat zij hem zal berichten zodra er gepubliceerd is.

2.9.

Op 2 augustus 2018 heeft klager 1 de notaris verzocht om die dag de veilingvoorwaarden inclusief alle relevante stukken toegezonden te krijgen, waarna de notaris (diezelfde dag) klager 1 heeft bericht dat de veilingvoorwaarden en relevante stukken zojuist online waren gezet en dat klager 1 alles kon inzien en downloaden op de site www.bogauctions.com .

2.10.

Daarop heeft klager 1 bij e-mail van diezelfde dag de notaris geantwoord:

“
Ik lees op blz 35 onderstaand. Zouden jullie mij ALLE relevante informatie hierover willen sturen?

Ik ben 47.05% belanghebbende hier en weet hier niets van.

“…Informatie omtrent de aan Verkoper bekende huurovereenkomsten en relevante informatie terzake het rechtsgeding kan worden opgevraagd door het zenden van een email” (..).”

2.11.

Daarop heeft de notaris (eveneens) diezelfde dag bij e-mail als volgt gereageerd:

“
Als ik het goed heb, dan bij jij indirect belanghebbende in je hoedanigheid van commandiet van de CV. De beherend vennoot zou jou dan moeten informeren over zaken die voor de CV en diens commandieten van belang zijn. Ik zou dus zeker ook bij de beherend vennoot informatie opvragen.

Maar uiteraard kan een ieder bij ons informatie die wij ter beschikking hebben opvragen als geïnteresseerde in het object met het oog op het doen van biedingen. De informatie die wij hebben terzake het rechtsgeding zal ik je morgen toezenden.”

2.12.

Klager 1 heeft vijf minuten later hierop bij e-mail als volgt gereageerd:

“
Wij leven op voet van enorme oorlog met de beherend vennoot, dat weet jij neem ik aan net zo goed als wij (neem ik aan). De beherend vennoot gaat ons geen informatie verstrekken, dus daarom vraag ik het aan jou.”

2.13.

Op vrijdag 3 augustus 2018 heeft de notaris klager 1 bericht dat zij navraag heeft gedaan en verwacht op 6 augustus 2018 informatie te krijgen over de actuele status van het rechtsgeding, waarna zij contact zal opnemen.

2.14.

Op dinsdagochtend 7 augustus 2018 heeft de notaris klager 1 het volgende laten weten per e-mail:

“
Goedemorgen, ik ben nog in afwachting van laatste stukje informatie zodat ik je een compleet setje kan emailen. Ik neem aan dat je de huurovereenkomsten kent en het je alleen gaat om de stukken en status mbt het rechtsgeding?”

2.15.

Daarop antwoordt klager 1 per omgaande aan de notaris:

“
Ik ontvang graag alle stukken die betrekking hebben op de huursituatie. Ik heb de huurovereenkomsten niet dus deze ontvang ik graag ook.”

2.16.

Bij e-mail van 7 augustus 2018 (17:55 uur) heeft de advocaat van klagers, mr. M.N. Stoop (hierna: mr. Stoop), de notaris gesommeerd de door klager 1 verzochte informatie te verschaffen:

“
(..) Zoals ZEP u reeds in haar e-mailbericht van 2 augustus jl. heeft geïnformeerd, was het bestaan van een rechtsgeding inzake de huurovereenkomsten haar tot dan toe onbekend. ZEP heeft u eveneens geïnformeerd over het feit dat de beherend vennoot van de C.V. dienaangaande geen enkele informatie aan ZEP heeft verschaft en dat het, gelet op de onrechtmatige c.q. wanpresterende gedragingen van de beherend vennoot tot op heden, niet voor de hand ligt dat ZEP dienaangaande enige informatie van de beherend vennoot zal ontvangen.

(..) Tot op heden heeft ZEP de opgevraagde informatie echter nog altijd niet mogen ontvangen. (..) Derhalve verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik u daartoe, om de door ZEP opgevraagde informatieuiterlijk woensdag 8 augustus 2018 om 13:00per email ([emailadres]) beschikbaar te hebben gesteld aan ondergetekende, (..) bij gebreke waarvan ZEP genoodzaakt zal zijn zich direct te wenden tot de Kamer voor het notariaat.”

2.17.

Klager 1 heeft vervolgens op 8 augustus 2018 via de notaris een op grond van artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gewezen (huur)beschikking van 10 juli 2018 van de rechtbank Den Haag ontvangen, gewezen tussen DanZep CV en de vier huurders van het vastgoed. Tot aan de beschikking was het de gebruikelijke gang van zaken dat de vier huurders hun volledige EBITDA afdroegen aan DanZep CV. In de beschikking heeft de kantonrechter vastgesteld dat een redelijke uitleg van de huurovereenkomst met zich brengt dat DanZep CV en de vier huurders in redelijkheid een grens van de (gerealiseerde) EBITDA dienen te bepalen en dat de vier huurders, als deze grens bereikt wordt, in overleg dienen te treden met DanZep CV over een eventuele huuraanpassing.

2.18.

Op 10 augustus 2018 heeft mr. Stoop van een medewerker van de notaris aanvullende huurinformatie ontvangen, te weten de op 8 augustus 2018 gedateerde (ongetekende) vaststellingsovereenkomsten tussen de huurders en DanZep CV, waarmee onder verwijzing naar de beschikking van de rechtbank Den Haag de huurprijs van de vier panden met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 naar beneden werd aangepast.

2.19.

Op 15 augustus 2018 is - op verzoek van klagers - namens notaris mr. [naam andere notaris] (hierna: mr. [Y] ) een “
letter regarding the repayment of the loan of DanZep Hotel Real Estate C.V.” gestuurd aan Crossroads. Op 16 augustus 2018 heeft de advocaat van Crossroads en kantoorgenoot van de notaris, mr. [X] (hierna: mr. [X] ), aan mr. [Y] geantwoord dat hij zo snel mogelijk zou terugkomen op dit verzoek.

2.20.

Op 21 augustus 2018 schreef mr. [X] namens Crossroads als volgt aan mr. [Y] :

“
I now had the chance to assess your request and discuss it with my clients. As a first response, I would like to emphasize that my clients are pleased to read that there might be a possibility for your client to repay Crossroads’ claim under the Mezzanine Facility Agreement in full. However, before we can make further arrangements in this respect, my clients require more information. In order to determine (i) the feasibility of the alleged repayment opportunity, and (ii) the consequences thereof, the following queries need to be addressed:

Please confirm:

Which person or legal entity will be responsible for making the envisaged payment;

If the envisaged payment is based on a contractual arrangement between your client and the borrower or if it concerns a voluntary payment;

The origin of the funds (this is important for AML / KYC purposes);

What proof of financial resources for the envisaged repayment you have received and how you have been able to verify this;

Whether the funds are already held in your third party account; and,

The timing of the envisaged repayment.

I am sure you will appreciate my clients’ need to verify the above, as [klager 1] has indicated before that he was in the position to (in)directly repay Crossroads, but the numerous opportunities he referenced never materialized.”

Diezelfde dag heeft mr. [X] deze e-mail - ter info - aan de notaris gestuurd.

2.21.

Bij e-mail van 21 augustus 2018 heeft mr. [Y] de notaris medegedeeld dat klager 1 voornemens was tot aflossing van de lening aan Crossroads:

“
(..) Volgens de heer [klager 1] bedraagt ultimo 23 augustus 2018 het af te lossen bedrag EUR 32.152.431,-. Graag ontvangen wij per omgaande een bevestiging daarvan. In uw hoedanigheid van veilingnotaris dient u op grond van artikel 3:269 BW aan te geven voor welk bedrag finale kwijting en vrijgave van alle zekerheden wordt gegeven. (..)”

2.22.

Daarop heeft de notaris bij e-mail van 21 augustus 2018 geantwoord:

“
Ik heb uw onderstaande verzoek al kort kunnen bespreken met mijn kantoorgenoot [X] (in cc), zoals bekend de advocaat van hypotheekhouder Solutus Advisors Ltd (“Hypotheekhouder”). Ik begrijp dat de voorgenomen aflossing al bij hem bekend is. Aangezien er rechtstreeks contact is met de advocaat van Hypotheekhouder lijkt mij de gewenste en meest efficiënte aanpak dat u van hem de juiste bedragen ontvangt.

De aflossing zal niet via mijn kwaliteitsrekening dienen te geschieden maar op een door Hypotheekhouder op te geven rekening. Ook die gegevens kan [X] aan u verschaffen. (..)”

2.23.

Mr. [Y] heeft in een e-mail van 23 augustus 2018 (met cc aan de notaris) mr. [X] (nogmaals) verzocht om mee te delen hoeveel het af te lossen bedrag en de gemaakte executiekosten bedragen:

“
De heer [klager 1] (partij bij de financiering) wenst graag Crossroads af te lossen zodat - onder meer - de door hem verstrekte zekerheden worden vrijgegeven. Crossroads wenst graag afgelost te worden (ze heeft immers de lening opgeëist en de veiling aangezegd). Er zijn meerdere mogelijkheden om de aflossing te realiseren en daar maakt belanghebbende dan ook gebruik van. Ik zal met mijn opdrachtgever - de partij die middelen voor de herfinanciering zal verstrekken - uw mail van 21 augustus 2018 (11:19) bespreken en de uitkomst daarvan aan u terugkoppelen. Kunt u overigens al aangeven hoeveel het af te lossen bedrag bedraagt en de gemaakte executiekosten? Dat is namelijk relevant voor mijn opdrachtgever. Ik begrijp overigens niet waarom uw cliënt zo tegenwerkt om afgelost te worden. Het lijkt wel alsof uw cliënt liever wilt veilen dan geheel afgelost te worden. Dat kan toch niet de bedoeling zijn? Uw cliënt is immers slechts geldschieter/zekerheidshouder. Er is toch geen sprake van een opzetje om op grond van een niet transparante veiling het onroerend goed voor een te lage prijs te verwerven? Notaris [notaris] zou daar toch - althans dat neem ik aan - niet aan meewerken? Al doen de veilingvoorwaarden en plaats van veiling anders vermoeden. Ik vraag me af wat kwalijker is; op twee wijzen een aflosverzoek opvragen of een veiling organiseren op een wijze die klaarblijkelijk niet het doel heeft om de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren.

(..)

Ik heb notaris [notaris] ook gekopieerd op deze mail aangezien zij de veilingnotaris is. Zodra ik met mijn opdrachtgever heb gesproken hoort u weer van mij.”

2.24.

Op 23 augustus 2018 hebben klagers Crossroads gedagvaard in kort geding, strekkende tot staking van de executieveiling. De dagvaarding is betekend op het kantoor van de notaris en mr. [X] , nu Crossroads aldaar domicilie had gekozen.

2.25.

Bij e-mail van 27 augustus 2018 heeft mr. Tax namens klagers de notaris gesommeerd om per omgaande mee te delen wat het totaal verschuldigde bedrag was waartegen volledige kwijting en ontslag uit alle gestelde zekerheden zou plaatsvinden, met opgave van de dagrente indien klagers na die dag zouden aflossen.

2.26.

De notaris heeft daarop diezelfde dag per e-mail geantwoord:

“
(..) Uiteraard zal ik een aflossing niet verhinderen en wil ik zelfs graag bemiddelen om te komen tot een aflossing. Het is de uitdrukkelijk wens van de hypotheekhouder dat aflossing en de wijze waarop zulks zal geschieden aan hem (of diens advocaat) kenbaar worden gemaakt. Dat is ook de gebruikelijke weg. De aflossing dient te geschieden aan de hypotheekhouder/schuldeiser. U bent dus aan het verkeerde loket.

U stelt dat ik als veilingnotaris de aflossing via mijn kwaliteitsrekening behoor te laten lopen. Kunt u mij laten weten waar u dat op baseert?

Ook ik zou het prettig vinden als er duidelijkheid zou komen over het af te lossen bedrag en de wijze van aflossing. De door de hypotheekhouder gestelde vragen over de (wijze van) aflossing zijn m.i. terechte vragen. Als de hypotheekhouder akkoord zou zijn met aflossing via mijn kwaliteitsrekening dan zou ik vergelijkbare vragen (Wie gaat aflossen? Wie is de UBO? etc) moeten stellen. Als die vragen zijn beantwoord zou er voor hypotheekhouder ook niets in de weg moeten staan een opgave te doen van de hoogte van de vordering en de executiekosten. Nu u mij verbiedt uw email of de inhoud daarvan te delen met de advocaat van hypotheekhouder wordt het voor mij ook erg lastig gemaakt om navraag te doen naar de huidige status van de beantwoording van de vragen dan wel het verzoek de aflossing via mijn kwaliteitsrekening te laten lopen voor te leggen aan de hypotheekhouder. De hypotheekhouder zal immers alleen antwoord c.q. opvolging geven na overleg met zijn advocaat.”

2.27.

Bij e-mail van 28 augustus 2018 heeft mr. Stoop de notaris nogmaals gesommeerd het af te lossen bedrag en de dagrente op te geven.

2.28.

Bij e-mail van 29 augustus 2018 heeft de notaris daarop geantwoord:

“
Ik begrijp niet waarom u nogmaals dit verzoek tot mij richt nu ik al drie keer antwoord heb gegeven.

U maakt melding van een plicht die op mij rust om op ieder moment opgave te kunnen doen van het bedrag waartegen finale kwijting kan worden gegeven en waarvoor vrijgave van alle zekerheden zal worden gegeven. Nogmaals bestrijd ik dat ik een dergelijke wettelijke plicht zou hebben en mijn wettelijke rol houdt zeker niet in dat ik al datgene moet doen om een executieverkoop te voorkomen.

De belangen van schuldeiser en schuldenaar behartig ik zoals dat van een veilingnotaris verlangd mag worden.

Ik heb wederom contact gezocht met mijn opdrachtgever (namens deze dhr [A] ) zodat ik nogmaals het door opdrachtgever ingenomen standpunt met hem kan bespreken. (…) Als dhr [A] bij zijn standpunt blijft dan kan ik ook echt niets betekenen in deze discussie. Dat is geen verschuilen achter de hypotheekhouder; ik heb dan gewoonweg de door u gevraagde informatie niet.”

2.29.

Bij vonnis van 3 september 2018 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam Crossroads veroordeeld de executie van het vastgoed te staken. De voorzieningenrechter heeft - samengevat - daartoe overwogen dat Crossroads misbruik van haar executiebevoegdheid maakt door het vastgoed te willen veilen hoewel voorshands aannemelijk is dat haar vordering in zijn geheel kan worden voldaan bij nakoming van de eerder met Hospitus B.V. gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het vastgoed (lees: betaling van de koopsom). Bij vonnis van dezelfde datum heeft de voorzieningenrechter GP Interim, de juridisch eigenaar van het vastgoed, veroordeeld tot nakoming van de door haar met Hospitus B.V. gesloten koopovereenkomst.

2.30.

De notaris heeft vervolgens bij e-mailbericht van 3 september 2018 aan mr. Tax medegedeeld dat de veiling is geannuleerd.

3.Standpunt van klagers

De klacht van klagers bestaat - samengevat - uit de volgende onderdelen.

1. De notaris heeft in strijd gehandeld met artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) door haar medewerking aan de door Crossroads beoogde online executieveiling niet te weigeren en heeft door het niet verrichten van nader onderzoek (bewust) meegewerkt aan de onrechtmatige daad, althans het misbruik van executiebevoegdheid van Crossroads jegens klagers, de belangen van klagers veronachtzaamd c.q. geschonden, en hoe dan ook haar onderzoeksplicht geschonden.

2. Bij het opstellen van de veilingvoorwaarden heeft de notaris geen rekening gehouden met de belangen van klagers, onder andere gelegen in het genereren van de hoogst mogelijke executieopbrengst. Samenvattend bestaan de volgende bezwaren tegen de wijze waarop de executieveiling door de notaris is georganiseerd.

- De informatie in de veilingvoorwaarden over de huursituatie is onvolledig en onjuist. De vermelding in de veilingvoorwaarden dat er een rechtsgeding aanhangig is over de huurtermijnen is feitelijk onjuist omdat er op het moment van publicatie van die voorwaarden, op 2 augustus 2018, geen rechtsgeding meer aanhangig was.

- Voor een gegadigde is het op basis van de veilingvoorwaarden hoe dan ook niet duidelijk wat de stand van zaken is met betrekking tot de huur. Een dergelijke gang van zaken kan veroorzaken dat het object minder opbrengt dan wanneer in de veilingcondities wel de juiste en volledige gang van zaken was vermeld. Een zo hoog mogelijke executieopbrengst is zo dus niet gewaarborgd.

- De mededeling in de veilingvoorwaarden dat informatie over het rechtsgeding direct door de notaris wordt verstrekt is ook onjuist. Klagers hebben daar dagen op moeten wachten en de notaris moeten sommeren via hun advocaat.

- Ten onrechte en in strijd met de wet (art. 520 Rv) worden alle onroerende zaken in één kavel geveild. Alle hotels worden in aparte vennootschappen geëxploiteerd, dus in beginsel mogen zij niet tezamen worden geveild.

- Er zijn onvoldoende inspanningen verricht om het vastgoed in de markt te zetten. Er heeft kennelijk één publicatie plaatsgevonden in het FD, maar de titel was weinigzeggend en de geplaatste foto’s ook.

- De termijn tussen de openbaarmaking van de veilingvoorwaarden op 2 augustus 2018 en de dag van de aangekondigde veiling op 4 september 2018, is in de gegeven omstandigheden veel te kort, ook omdat het hier gaat om de vakantiemaand augustus, en omdat voor dit soort grote aankopen meestal vereist is dat de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring geeft, terwijl de termijn voor het bijeenroepen van een aandeelhoudersvergadering bij veel Nederlandse bedrijven nog steeds ten minste 14 dagen is. Een dergelijke veiling waarborgt geen hoogste opbrengst en biedt onvoldoende de mogelijkheid dat de hoogst biedende partij wordt bereikt en in staat is te bieden.

- De veilingvoorwaarden gaan niet uit van gunning aan de hoogste bieder, maar bepalen expliciet dat de hypotheekgever gerechtigd is om aan een ander te gunnen dan de hoogste bieder, en om na de veiling nadere voorwaarden te stellen. Dat maakt voor Crossroads de weg vrij om een laag bod te doen en zichzelf (of een aan haar gelieerde dan wel “bevriende” entiteit) als laagste bieder het vastgoed te gunnen.

3. In strijd met haar uit artikel 22 Wna voortvloeiende geheimhoudingsplicht heeft de notaris de correspondentie die aan haar was gericht zonder meer gedeeld met haar kantoorgenoot mr. [X] .

4. De notaris heeft de schijn van partijdigheid gewekt door:

( i) in strijd met de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg) als veilingnotaris op te treden in een executoriale veiling waarbij haar kantoorgenoot mr. [X] als partijadviseur voor Crossroads betrokken was, terwijl het de notaris uiterlijk 23 augustus 2018, na ontvangst van de dagvaarding in kort geding, duidelijk was dat klagers hiertegen bezwaar hadden, en

(ii) haar onwelwillende reactie op (herhaaldelijke) rechtmatige verzoeken die door en/of namens klagers aan haar werden gedaan, bijvoorbeeld haar reactie op hun verzoek om informatie over de huursituatie en hun verzoek om informatie over de hoogte van het aflosbedrag.

5. De notaris heeft haar uit artikel 17 lid 1 Wna voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van klagers geschonden door niet de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen.

4.Beoordeling

4.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers met betrekking tot klachtonderdeel 1 (gedeeltelijk, namelijk voor zover voor de notaris sprake had behoren te zijn van gerede twijfel aan de goede bedoelingen van Crossroads, op grond waarvan zij het verlenen van haar ministerie had moeten weigeren) alsmede de klachtonderdelen 2, 4 en 5 gegrond verklaard, en voor het overige ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel 2 (organisatie executieveiling)

4.2.

Het hof zal de klacht in dezelfde volgorde behandelen als de kamer heeft gedaan. In klachtonderdeel 2 verwijten klagers de notaris dat zij de veiling onzorgvuldig heeft voorbereid en bij het opstellen van de veilingvoorwaarden geen rekening heeft gehouden met de belangen van klagers.

4.3.

De vraag of de informatie in de veilingvoorwaarden over de huursituatie, namelijk dat op dat moment (nog) een rechtsgeding aanhangig was over de huurtermijnen, onvolledig en/of onjuist was, is een essentieel onderwerp van dit klachtonderdeel. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat zij op het moment van het opstellen van de veilingvoorwaarden ervan op de hoogte was dat de kantonrechter uitspraak had gedaan in het tussen verhuurder en huurders aanhangige rechtsgeding, dat de details van het vonnis haar niet bekend waren, maar dat zij wel wist dat partijen als gevolg van de uitspraak in overleg waren getreden over een - op korte termijn te verwachten - minnelijke regeling. Zolang er nog geen vaststellingsovereenkomst was, was het huurgeschil - en daarmee het rechtsgeding - in haar ogen nog niet geëindigd, aldus de notaris.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het is op zichzelf niet onjuist dat de notaris in de veilingvoorwaarden melding heeft gemaakt van het bestaan van een huurgeschil tussen huurders en verhuurder van de hotels. Echter, de vermelding in de veilingvoorwaarden dat (op dat moment) een rechtsgeding aanhangig was over de huurtermijnen is feitelijk onjuist, nu - zoals de notaris wist - op het moment van publicatie van die voorwaarden, op 2 augustus 2018, al uitspraak was gedaan in de aanhangige procedure en partijen als gevolg van die uitspraak met elkaar in onderhandeling waren getreden. Waar de door de huurders te betalen huurprijs van essentieel belang was voor de opbrengst van de te veilen hotels, is het hof van oordeel dat voormelde handelwijze van de notaris onvoldoende blijk geeft van de door haar bij het opstellen van de veilingvoorwaarden te betrachten zorgvuldigheid. Van de notaris had mogen worden verwacht dat zij - gelet op de belangen van alle betrokken partijen - de stand van zaken met betrekking tot het huurgeschil volledig en nauwkeurig had vermeld in de veilingvoorwaarden, of nog even met het vaststellen van de veilingvoorwaarden had gewacht, totdat de op handen zijnde vaststellingsovereenkomst een feit was.

4.4.

Wat betreft de keuze voor een veiling van het vastgoed in één kavel overweegt het hof als volgt. Anders dan de notaris stelt, is het hof van oordeel dat geen sprake was van gezamenlijke exploitatie in de zin van artikel 520 Rv. Er was sprake van vier hotels in verschillende arrondissementen, die alle vier in een aparte vennootschap werden geëxploiteerd (zie rechtsoverweging 2.1 hiervoor). Dit betekent dat het vastgoed op grond van artikel 520 Rv derhalve in afzonderlijke kavels had moeten worden geveild. Maar ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat de wijze van exploitatie als “tezamen” moet worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat van de notaris had mogen worden verwacht dat de keuze voor een veiling van het vastgoed in één kavel, gebaseerd zou zijn op een zorgvuldige afweging, waarbij (wederom) de belangen van alle betrokken partijen waren meegenomen. Daarvan is het hof echter onvoldoende gebleken. De notaris heeft zelf geen opdracht gegeven tot taxatie van het vastgoed in één kavel of per hotel of anderszins een eigen onderzoek naar de verschillende waarden daarvan gedaan, en is bij de keuze voor een veiling in één kavel uitsluitend afgegaan op de informatie die zij van haar opdrachtgever heeft verkregen. Dat het niet ongebruikelijk is om vastgoed in één portefeuille te verkopen, zoals de notaris ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, doet daaraan niet af, nu zij - desgevraagd - in dat kader ook heeft meegedeeld dat zij niet eerder een (dergelijke) veiling van hotelvastgoed had begeleid. Al met al is het hof dan ook van oordeel dat - ook indien ervan uitgegaan moet worden dat van gezamenlijke exploitatie sprake was - de notaris zich onvoldoende ervan vergewist heeft of de keuze voor een veiling van het hotelvastgoed in één kavel tot de hoogste executieopbrengst zou hebben geleid, hetgeen wel van haar - met name gelet op het belang van de geëxecuteerde - had mogen worden verwacht.

4.5.

Voor zover het klachtonderdeel zich richt tegen de gehanteerde veilingvoorwaarden is het hof - anders dan de kamer - van oordeel dat klagers in deze procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat de opname van artikel 9 lid 2 van de destijds toepasselijke AVVI 2015 in de bijzondere veilingvoorwaarden in combinatie met artikel 9 lid 1 van de (bijzondere) veilingvoorwaarden, in een geval als het onderhavige dermate ongebruikelijk althans onredelijk was - omdat daarmee niet voldoende rekening zou worden gehouden met de belangen van alle bij de veiling betrokken partijen, en in het bijzonder de belangen van klagers - dat van onzorgvuldig handelen van de notaris sprake is geweest. Daarbij acht het hof van belang dat opname van artikel 9 lid 2 van de AVVI 2015 het reeds mogelijk maakte in dit geval dat niet aan de hoogste bieder zou worden gegund. Aldus valt niet (voldoende) in te zien dat het enkele feit dat de veilingvoorwaarden het daarnaast mogelijk maakten dat na de veiling nog nadere voorwaarden aan gunning konden worden verbonden, betekent dat in dit geval niet naar een optimale opbrengst werd gestreefd. In zoverre acht het hof klachtonderdeel 2 derhalve ongegrond.

4.6.

De verwijten dat de notaris niet zorgvuldig heeft gehandeld bij de openbaarmaking van de veilingvoorwaarden en dat de termijn tussen deze openbaarmaking en de veiling te kort is, zijn evenmin terecht. In beide gevallen heeft de notaris zich aan de regels gehouden. De notaris kan hieromtrent dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat klagers dagen hebben moeten wachten op informatie over het in de veilingvoorwaarden genoemde rechtsgeding. Het hof is van oordeel dat de notaris hier voldoende voortvarend heeft gehandeld.

4.7.

Gelet op het vorenstaande is het hof met de kamer van oordeel dat klachtonderdeel 2 gegrond is, doch uitsluitend ter zake van de hiervoor onder 4.3 en 4.4 besproken subonderdelen.

Klachtonderdeel 3 (schending geheimhoudingsplicht)

4.8.

Ten aanzien van dit klachtonderdeel verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Dit betekent dat klachtonderdeel 3 ongegrond is.

Klachtonderdeel 4 (schijn van partijdigheid)

4.9.

Met betrekking tot het optreden van de notaris als veilingnotaris in een executoriale veiling waarbij haar kantoorgenoot als partijadviseur voor Crossroads betrokken was, terwijl na ontvangst van de dagvaarding in kort geding duidelijk was dat klagers hier bezwaar tegen hadden, heeft de kamer geoordeeld dat de notaris op zijn minst de schijn heeft gewekt de belangen van klagers onvoldoende te respecteren. Volgens de notaris hadden klagers echter reeds bij aanvang van de veiling hun bezwaar tegen haar optreden kenbaar moeten maken en dat is niet gebeurd. Daarenboven blijkt volgens de notaris het bezwaar van klagers tegen haar optreden niet uit de dagvaarding, maar is dit pas naar voren gekomen tijdens de zitting in het executiegeschil (bij welke zitting de notaris niet aanwezig was). Ten slotte meent de notaris dat voor haar geen aanleiding bestond om zich terug te trekken na ontvangst van de dagvaarding en dat zij de uitkomst van het executiegeschil mocht afwachten, nu het kort geding voorafgaand aan de veiling plaatsvond.

4.10.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat bij haar beslissing om de opdracht van Crossroads voor het begeleiden van het veilingtraject te aanvaarden het volgende een rol heeft gespeeld:

(i) de voorzieningenrechter heeft Crossroads in het kort geding in 2017 in het gelijk gesteld ter zake de executieveiling van de aandelen van klager 2 in DH Topholding;

(ii) toetsing aan de uitspraak van dit hof van 23 januari 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:166) leerde haar dat zij zich niet hoefde terug te trekken, ook al was haar kantoorgenoot partijadviseur;

(iii) de gronden op basis waarvan de executieveiling werd aangezegd (geldige titel, verzuim en opeisbaarheid lening) stonden niet ter discussie.

4.11.

Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat een kantoorgenoot van de notaris partijadviseur van Crossroads was, niet met zich bracht dat de notaris alleen al om die reden niet als veilingnotaris mocht optreden. Wel betekende dit dat de notaris gedurende de loop van het veilingdossier extra alert diende te zijn. In het licht van het bepaalde in artikel 18 lid 3 Vbg had de notaris zich - zeker na de ontvangst van de dagvaarding inzake het executiegeschil - moeten beraden over haar positie als veilingnotaris. Dat zij dit destijds gedaan heeft, is het hof niet althans onvoldoende gebleken. Het hof komt daarom, net als de kamer, tot het oordeel dat de notaris de schijn heeft gewekt dat zij de belangen van klagers onvoldoende heeft gerespecteerd. Hetgeen de notaris heeft aangevoerd omtrent het afwachten van de uitkomst van het executiegeschil alvorens zij een beslissing zou nemen over het staken van de executieveiling leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dat niet haar positie van veilingnotaris betreft.

4.12.

Ook met betrekking tot het tweede onderdeel van klachtonderdeel 4 (de onwelwillende reactie van de notaris op (herhaaldelijke) verzoeken die door en/of namens klagers aan haar werden gedaan ter zake van onder andere de lossing) heeft de kamer geoordeeld dat de notaris de schijn van partijdigheid heeft gewekt doordat zij de belangen van Crossroads hoger lijkt te hebben aangeslagen dan de belangen van klagers. De notaris voert in hoger beroep aan dat zij niet onzorgvuldig heeft gehandeld, doordat zij:

(i) verschillende keren juridisch gezien het juiste standpunt heeft ingenomen;

(ii) heeft aangegeven de lossing niet te zullen verhinderen en zelfs graag te zullen bemiddelen;

(iii) het oordeel van de rechter heeft afgewacht en vervolgens na dat oordeel nog op dezelfde dag heeft laten weten dat de executieveiling geen doorgang zou vinden.

4.13.

Het hof is van oordeel dat de notaris niet de schijn van partijdigheid heeft gewekt door klagers en hun adviseurs te verwijzen naar (de adviseur van) Crossroads teneinde van deze partij het exacte bedrag van de lossing te vernemen. Toen de notaris evenwel merkte dat Crossroads alleen onder voorwaarden het lossingsbedrag bekend wilde maken, had de notaris haar medewerking aan de executieveiling moeten opschorten, zeker nu de notaris het hof niet duidelijk heeft kunnen maken dat de door Crossroads gestelde voorwaarden noodzakelijk, althans redelijk dan wel gebruikelijk waren. Het hof verwijt de notaris met name dat zij niet bij Crossroads erop heeft aangedrongen het lossingbedrag te noemen, waardoor klagers de mogelijkheid is ontnomen de executieveiling te voorkomen. Dat de notaris dit wel heeft gedaan is in ieder geval niet (voldoende) gebleken. Het hof komt daarom, net als de kamer, tot het oordeel dat de notaris de schijn van partijdigheid heeft gewekt, zodat klachtonderdeel 4 in zijn geheel gegrond is.

Klachtonderdeel 5 (schending zorgplicht)

4.14.

Met betrekking tot dit klachtonderdeel heeft de kamer geoordeeld dat de notaris (nader) onderzoek had dienen te verrichten, nadat klager 1 haar in zijn e-mail van 2 augustus 2018 had medegedeeld dat hij niets wist van een huurgeschil en een rechtsgeding en haar daarover informatie vroeg. Ook had zij zich dienen te realiseren welke betekenis de beschikking van de kantonrechter had voor de te verwachten veilingopbrengst van het vastgoed en wat de belangen van klagers daarbij waren. De kamer heeft daarom dit klachtonderdeel in die zin gegrond verklaard dat de notaris de belangen van klagers heeft veronachtzaamd en haar zorgplicht heeft geschonden. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust.

Klachtonderdeel 1 (dienstweigering / misbruik van executiebevoegdheid)

4.15.

Zoals hiervoor onder 4.13 is vermeld, is het hof - met de kamer - van oordeel dat de notaris in ieder geval niet tot executieverkoop had kunnen overgaan zonder klagers in de gelegenheid te stellen lossing te bewerkstelligen. In dat kader had de notaris haar medewerking aan de executieveiling moeten opschorten. Deze opschorting houdt echter (nog) niet een dienstweigering in ex artikel 21 lid 2 Wna in: een notaris mag eerst nader onderzoek doen alvorens een besluit te nemen tot dienstweigering. Op het moment van ontvangst van de dagvaarding, hoefde de notaris dus niet direct te besluiten tot dienstweigering. Het hof is derhalve - anders dan de kamer - van oordeel dat de notaris niet in strijd heeft gehandeld met artikel 21 lid 2 Wna. Nu voor het hof daarnaast - evenals voor de kamer - niet is komen vast te staan dat de notaris bewust heeft meegewerkt aan het (mogelijk) misbruik van executiebevoegdheid door Crossroads, leidt dit ertoe dat klachtonderdeel 1 ongegrond is.

Maatregel

4.16.

Wat betreft de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. De notaris heeft bij de uitvoering van haar kerntaken als veilingnotaris een aantal (technische) fouten gemaakt, die het hof als laakbaar aanmerkt. Nu het hof - anders dan de kamer - slechts tot een gedeeltelijke gegrondverklaring van klachtonderdeel 2, en tot ongegrondverklaring van klachtonderdeel 1 komt, is het hof van oordeel dat de maatregel van berisping in dit geval passend en geboden is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de notaris tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep blijk heeft gegeven van inzicht in haar tekortkomingen in deze zaak.

Kostenveroordeling

4.17.

In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782). Aangezien het beroepschrift voor 1 januari 2021 bij het hof is ingediend, is de richtlijn van toepassing.

4.18.

Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 in verbinding met 107 lid 3 Wna en de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

a. a) € 50 kosten van klagers;

b) € 1.000 kosten van klagers in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

c) € 3.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

4.19.

De notaris dient de kosten van klagers in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klagers aan de notaris op te geven rekeningnummer.

4.20.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 in verbinding met 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

5.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, voor zover het betreft het eerste en het tweede klachtonderdeel alsmede de op te leggen maatregel;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel 1 ongegrond;

- verklaart klachtonderdeel 2 gegrond, doch uitsluitend voor zover hiervoor onder 4.3 en 4.4 overwogen;

- legt de notaris de maatregel van berisping op;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klagers van hun kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan kosten klagers en € 1.000 aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.050, binnen vier weken na heden;

- veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, A.D.R.M. Boumans en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021 door de rolraadsheer.