ECLI:NL:GHAMS:2020:944

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummers: 200.248.332/01 en 200.248.334/01

zaaknummers rechtbank: C/15/253513 / FA RK 17-76 en

C/15/260961 / FA RK 17-3791

beschikking van de meervoudige kamer van 24 maart 2020 inzake

[de man],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. T.A. Bruins te Overveen,

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. G.W.L.M. Dammers-Wubbe te Haarlem.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) (hierna: de rechtbank) van 18 juli 2018, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

De man is op 17 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van bovengenoemde beschikking van 18 juli 2018.

2.2

De vrouw heeft op 13 december 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3

De man heeft op 21 februari 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.4

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een journaalbericht van de zijde van de man van 3 mei 2019 met bijlagen, ingekomen op 6 mei 2019;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 8 mei 2019 met bijlagen, ingekomen op 9 mei 2019;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 12 mei 2019 met bijlagen, ingekomen op 13 mei 2019;

- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 13 mei 2019 met bijlage, ingekomen op 16 mei 2019.

2.5

De mondelinge behandeling heeft op 23 mei 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

2.6

Na de mondelinge behandeling hebben beide partijen het hof laten weten niet tot overeenstemming te zijn gekomen en zijn met instemming van het hof nog de volgende stukken binnengekomen:

- een journaalbericht van 19 juni 2019 met bijlage van de zijde van de vrouw, ingekomen op 20 juni 2019;

- een journaalbericht van 20 juni 2019 met bijlage van de zijde van de man, ingekomen op 21 juni 2019;

-een journaalbericht van 25 juni 2091 met bijlage van de zijde van de man, ingekomen op 25 juni 2019.

3.De feiten

3.1

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

3.2

Partijen zijn [in] 1988 met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Het huwelijk van partijen is op 6 april 2018 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 oktober 2017 in de registers van de burgerlijke stand.

3.3

Tijdens het huwelijk van partijen zijn geboren:

- [kind A] , [in] 2001 en

- [kind B] , [in] 2004 (hierna gezamenlijk ook: de kinderen).

Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen.

Partijen zijn daarnaast ouders van [kind J] (roepnaam: [J] ), geboren [in] 1994 en [kind E] , geboren [in] 1996.

3.4

Bij de bestreden beschikking van 18 juli 2018 is bepaald dat [kind A] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de man en dat [kind B] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw. Voorts is bij deze beschikking een zorgregeling bepaald die inhoudt dat de kinderen samen, afwisselend de ene week bij de vrouw en de andere week bij de man verblijven, met als wisselmoment dinsdag uit school, terwijl partijen de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte zullen verdelen.

3.5

In de akte van huwelijkse voorwaarden zijn partijen naast een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen onder meer een periodiek verrekenbeding overeengekomen ten aanzien van onverteerde inkomens of van hetgeen door belegging van onverteerd inkomen is verkregen. Zij hebben hieraan geen uitvoering gegeven. Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is een staat van aanbrengsten gehecht, waaruit volgt dat de vrouw f. 6.000,- (€ 2.722,-) en de man f. 30.000,- (€ 13.613,-) aanbracht.

3.6

Aan de man is op 6 juni 1996 geleverd een kwekerij met grond voor de toen nog te bouwen woning voor een koopsom van f. 361.000,- ter grootte van 79 are en 15 centiare. De man diende hiervoor over te maken naar de notaris een bedrag van f. 388.109,92. De kosten van de bouw van de woning bedroegen f. 336.000,-.

3.7

Op voormeld perceel is op 6 juni 1996 een eerste recht van hypotheek gevestigd tot een bedrag van € 340.335,- ten behoeve van de ABN AMRO Bank. De hypothecaire geldlening bedroeg per 1999 en ook per eind 2016 € 136.135,-.

3.8

De man heeft in de periode van de aankoop van het perceel een gemengde verzekering afgesloten bij de Ohra, die per 1 januari 2015 een waarde heeft van € 70.708,- en per 1 oktober 2016 van € 80.373,62.

3.9

De man heeft zijn eenmanszaak op 25 maart 1998 omgezet in een besloten vennootschap en zijn werk als kweker voortgezet via een holding met een werkmaatschappij. De man was houder van alle aandelen in de holding, [B.V.1] (hierna: [B.V.1] ), die enig aandeelhouder was van de werkmaatschappij: [B.V.2] (hierna: [B.V.2] ).

3.1

De grond van de kwekerij (ongeveer 67 are vernummerd naar 4483) is in [B.V.1] ingebracht belast met het eerste recht van hypotheek. Op 10 januari 2006 heeft [B.V.1] de grond van de kwekerij (65 are en 55 centiare) weer aan de man geleverd voor een bedrag van € 250.000,-. Deze koopprijs is voldaan door onderlinge verrekening in rekening-courant. De man heeft twee keer een gedeelte van de grond verkocht en geleverd aan een derde respectievelijk op 20 juli 2012 en op 22 juli 2014. [B.V.1] heeft in 2005 een nieuwe en grotere kwekerij aangekocht.

3.11

Zowel [B.V.1] als [B.V.2] zijn op 29 mei 2012 in staat van faillissement verklaard, welke faillissementen op 17 februari 2015 zijn opgeheven wegens gebrek aan baten. De curator heeft in 2012 deze kwekerij in samenwerking met de bank als hypotheeknemer verkocht.

3.12

In een overeenkomst van schuldoverneming van 1 september 2007 hebben de man en de vrouw (gezamenlijk genoemd: “schuldenaar 2) en [B.V.1] (“schuldenaar”1) en de vader van de man (“schuldeiser”) de volgende afspraken gemaakt:

“(…)

Schuldenaar 1 is verschuldigd aan schuldeiser een geldlening ter grootte van € 550.000.
Schuldenaar 2 neemt per heden over voor haar eigen rekening en verplicht zich jegens schuldeiser om als haar eigen schuld te voldoen de geldlening van € 550.000.
Als tegenprestatie voor de onder 2 beschreven schuldoverneming door Schuldenaar 2 zullen Schuldenaar 1 en Schuldenaar 2 een bedrag van € 550.000 verrekenen in rekening courant.
Schuldeiser is volledig akkoord met deze schuldovername, waarmee Schuldeiser aan Schuldenaar 1 kwijting verleent voor het bedrag van € 550.000. (…)”

3.13

Blijkens een rekening-courantovereenkomst met krediet faciliteiten van 1 september 2007 hebben partijen als kredietgever aan [B.V.1] een kredietfaciliteit verstrekt van € 525.000,-.

3.14

Blijkens een overeenkomst van geldlening (aanvulling) van 2 juni 2008 hebben partijen van de vader van de man geleend:

€ 125.000,- sinds 3 juli 2007;

€ 20.000,- sinds 4 oktober 2007;

€ 20.000,- sinds 31 december 2007; (…)

€ 30.000,- op 30 januari 2008;

€ 20.000,- op 29 februari 2008;

€ 20.000,- op 1 april 2008;

€ 10.000,- op 2 mei 2008.

Partijen hebben verklaard de genoemde bedragen te hebben ontvangen van de vader van de man via storting op de bankrekening van [B.V.2] en dat op deze aanvulling de bepalingen in de overeenkomst van geldlening van 31 december 2007 van toepassing zijn.

3.15

Blijkens een aangifte voor het schenkingsrecht is op 1 juli 2009 kwijtgescholden aan de man een deel van de lening ad € 47.117,-.

3.16

In een overeenkomst van kwijtschelding van 24 december 2010 tussen de man als schuldenaar en de vader en de moeder van de man als schuldeisers staat het volgende vermeld:

“(…)

- dat schuldenaar per 1 juli 2009 in totaal een bedrag groot € 761.753 schuldig is aan schuldeiser uit hoofde van geldleningen zoals vastgelegd in een overeenkomst van kwijtschelding gedateerd 1 juli 2009;

- dat schuldeiser aanvullend op 23 juli 2009 een geldlening heeft verstrekt van € 25.000 en op 26 juli 2010 van wederom € 25.000;

- dat schuldeiser van schuldenaar tevens te vorderen heeft een rentedragende rentevordering over de periode 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2010 groot € 31.470;

- dat de totale vordering van schuldeiser op schuldenaar derhalve € 843.223 bedraagt

- dat schuldeiser een bedrag groot € 25.000 van de vordering in de vorm van een kwijtschelding wenst te schenken aan schuldenaar, die deze schenking wenst te aanvaarden. (…)”

Aan deze kwijtschelding is een uitsluitingsclausule verbonden.

3.17

In een overeenkomst van geldlening tussen de vader en de moeder van de man enerzijds als geldgever en de man anderzijds als geldnemer van 30 mei 2011 staat vermeld:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

a. a) Geldgever tot 1 juli 2010 steeds geldleningen heeft verstrekt aan geldgever;

b) het totaal van alle geldleningen inclusief rente en aflossingen per 1 juli 2010 € 818.233,- bedraagt;

c) de rente over de geldleningen 4% bedraagt;

d) de rente over de geldleningen van 1 juli 2010 tot en met 10 mei 2011 ten bedrage van € 28.702,- tot op heden niet is betaald;

e) Geldgever aanvullend op 7 maart 2011 en 10 mei 2011 leningen heeft ontvangen van Geldgever respectievelijk € 50.000,- en € 25.000,-;

f) het totaal van de geldleningen (…) € 893.233,- bedraagt;

g) partijen de voorwaarden waaronder de geldleningen zijn aangegaan wensen vast te leggen in een schriftelijke overeenkomst;

h) deze overeenkomst al hetgeen vervangt dat eerder betreffende de geldleningen door partijen is overeengekomen. (…)

[de vrouw] , (…) verklaart hierbij in te stemmen met (…) en zal op eerste verzoek van Geldgever meewerken aan het verlenen van het recht van hypotheek (…) op het woonhuis gelegen te [plaats] aan de [adres] alsmede op de kassen en landerijen met bijbehorende tuin gelegen achter het woonhuis. (…)”

3.18

Blijkens een bankafschrift van de rekening met nummer [rekeningnummer 1] ten name van de man en de vrouw heeft de vader van de man hiernaar op 10 mei 2011 overgemaakt een bedrag van € 25.000,- ten titel van geldlening.

3.19

In een e-mail van 19 mei 2011 van [X] aan de man en de vrouw staat het volgende vermeld:

“Hierbij doe ik jullie de leningsovereenkomst tussen jullie privé en je ouders toekomen.

In deze overeenkomst hebben we alle leningen die in het verleden gesloten zijn opgenomen en de schenkingen verwerkt. Tevens worden de onroerende zaken aan de [adres] aan je vader als zekerheid gegeven. Ik verzoek jullie deze overeenkomst in 3-voud te printen en te tekenen. Nadat jullie getekend hebben verzoek ik jullie deze overeenkomst aan je ouders ter tekening aan te bieden. (…)”

3.2

In een email van de vrouw aan [X] van 25 mei 2011 staat:

“Zou je van de overeenkomst de opbouw van het bedrag kunnen mailen”.

In een e-mail van 27 mei 2011 van [Y] aan [X] staat vermeld: “Het nieuwe bedrag van de lening van [de vader] aan [de man] is € 893.233 per 11 mei 2011.

(…) De lening is oorspronkelijk opgebouwd uit twee componenten. Het eerste deel is de lening aan de Holding (hof: [B.V.1] ) ten bedrage van € 550.000. Deze lening is in 2007 omgezet naar privé. In 2007 is daarnaast geleend tot een bedrag van € 715.000. In 2008 loopt de lening verder op tot € 777.421. In 2009 is nog twee keer een bedrag van € 25.000 geleend, waardoor per 1 juli 2010 een bedrag resteert van € 818.233. Vermeerderd met de twee leningen komt dit neer op € 893.233.”

3.21

Blijkens een overzicht (productie 48 in hoger beroep) is op de lening in 2011 kwijtgescholden een bedrag van € 80.303,- en is in 2012 en 2013 steeds een bedrag van € 5.030,- in mindering is gebracht op de geldlening en is daarnaast een bedrag van € 75.000,-geleend.

3.22

Blijkens een tweetal overeenkomsten van kwijtschelding van respectievelijk 11 april 2013 en 1 januari 2014 hebben de ouders van de man aan hem steeds € 100.000,- kwijtgescholden met toepassing van de uitsluitingsclausule, zodat per 1 januari 2014 de lening € 603.022,- bedraagt.

3.23

Blijkens een addendum bij de overeenkomst van geldlening van 8 mei 2015 zijn de vader en de moeder van de man overeengekomen om met de geldlening van € 603.022,- te verrekenen het kapitaal dat beschikbaar is gekomen uit de Stichting Beheer [het Familiefonds] ad € 458.804,- op naam van de man, zodat de geldlening op 9 mei 2015 bedraagt € 144.218,-.

3.24

Blijkens een addendum bij de overeenkomst van geldlening van 10 juli 2015 hebben de ouders van de man aan hem kwijtgescholden een bedrag van € 100.000,- met toepassing van de uitsluitingsclausule, zodat de resterende lening € 44.218,- bedraagt. De man heeft vervolgens de lening op € 14.000,- na afgelost.

3.25

Partijen zijn het erover eens dat als peildatum voor de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden moet worden uitgegaan van de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, te weten 9 januari 2017.

4.De omvang van het geschil

4.1

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] € 239,- per maand dient te voldoen, met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk. Voorts is bepaald dat de man aan de vrouw € 1.093,- per maand als uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen, met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk. De beslissing ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden is pro forma aangehouden tot 12 september 2018. Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat van de bestreden beschikking ook wat betreft de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

4.2

De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat, ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie:

- de man aan de vrouw tot 1 juni 2019 € 53,- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] en vanaf 1 juni 2019 € 35,- per maand, dan wel een bedrag dat het hof juist acht en dat lager is dan € 239,- per maand;

- de man geen bijdrage is verschuldigd aan de vrouw als uitkering in haar levensonderhoud, dan wel een bedrag te bepalen dat het hof juist acht en dat lager is dan € 1.093,-;

- de vrouw hetgeen zij ingevolge vorenstaande wijziging te veel aan kinder- en/of partneralimentatie heeft ontvangen binnen vier weken na datum van de onderhavige beschikking aan de man dient terug te betalen;

en ten aanzien van de verrekening:

- primair voor recht te verklaren dat uit de redelijkheid en billijkheid, in het licht van de aard en omvang, voortvloeit, dat het aanwezige vermogen niet wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden;

- subsidiair voor recht te verklaren dat de man uit hoofde van vergoedingsrechten een vordering heeft op de vrouw van € 460.566,-, dan wel een bedrag dat het hof juist acht;

- meer subsidiair in het kader van de afwikkeling van de kosten van huishouding te bepalen dat de vrouw aan de man dient te vergoeden € 460.566,-, dan wel een bedrag dat het hof juist acht.

De man verzoekt, na wijziging van zijn verzoek, ter zake de eenvoudige gemeenschap(pen) en huishoudelijke verrekeningen:

- de (naar het hof begrijpt) sub 68 van het appelschrift genoemde bestandsdelen als verdeeld en afgewikkeld te beschouwen en wel aldus dat de activa gemeld aan de zijde van de vrouw aan de vrouw zijn toebedeeld en de activa aan de zijde van de man aan de man zijn toebedeeld, evenals de opgesomde schulden voor rekening en risico zijn van degene onder wiens of wier naam zij staan vermeld en te bepalen dat de vrouw nog aan de man dient te vergoeden € 27.798,- te vermeerderen met een pro memorie post (te berekenen aan de hand van de door de vrouw nog in het geding te brengen producties, waarbij de vrouw bij het ontbreken van één of meer van de opgevraagde producties aan de man voor de totale pro memorie posten een bedrag is verschuldigd van € 25.000,- naast het inmiddels berekende bedrag uit hoofde van een boete subsidiair schade wegens het niet voldoen aan artikel 21 Rv, dan wel in beide gevallen een door het hof te bepalen bedrag c.q. te bepalen bedragen en daarnaast nog een bedrag van € 1.045,43.

De man verzoekt, na wijziging van zijn verzoek, ten aanzien van de aanbrengsten te bepalen dat de vrouw nog aan de man dient te betalen een bedrag van € 10.890,72.

4.3

De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking in zoverre te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in hoger beroep. Bij “aanvulling petitum verweerschrift tevens incidenteel appel van de vrouw” heeft de vrouw verzocht het door de man gevorderde ter zake “overig” vermogen en verrekening “vergeten” vermogensbestanddelen, af te wijzen en te bepalen dat de man gehouden is een bedrag ter zake aan de vrouw te voldoen van € 2.361,13 dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht.

De vrouw verzoekt in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat uitgegaan dient te worden van een gemiddelde winst uit onderneming van € 38.468,- en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat uitgegaan dient te worden van een gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2015 tot en met 2017 van € 49.231,- per jaar.

Bij “aanvulling petitum verweerschrift tevens incidenteel appel van de vrouw” heeft de vrouw tevens verzocht de beschikking te vernietigen voor zover een partneralimentatie is vastgesteld van € 1.093,- bruto per maand op basis van een winst uit onderneming van € 38.468,38 per jaar en, opnieuw rechtdoende, een partneralimentatie vast te stellen van € 1.616,- bruto per maand op basis van een winst uit onderneming van € 49.231,- per jaar, althans een zodanig onderhoudsbijdrage vast te stellen als het hof juist acht, maar minimaal een bedrag van € 1.093,- bruto per maand.

4.4

De man verzoekt in incidenteel hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans deze af te wijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedures. Voor zover de vrouw haar verzoek heeft aangevuld, voert de man aan dat de vrouw de aanvulling te laat heeft ingediend: er is geen sprake van een kennelijke verschrijving en op grond van de artikelen 359 tot en met 361 jo 278 Rv had, zo begrijpt het hof, het verzoek ter zake de partneralimentatie in het incidenteel appelschrift moeten worden ingediend. Hij concludeert tot afwijzing van de aanvulling petitum verweerschrift tevens incidenteel appel van de vrouw.

5.De motivering van de beslissing

5.1

De man is met zeventien grieven opgekomen tegen de bestreden beschikking. De vrouw heeft één grief aangevoerd.

De eerste grief van de man richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [kind A] en [kind B] geen gebruik zouden hebben gemaakt van hun recht gehoord te worden. De man wijst erop dat beide kinderen in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure zijn gehoord en [kind A] ook in het kader van de bodemprocedure.

Naar vaste rechtspraak moeten als ‘grieven’ worden aangemerkt: alle gronden die een appellant aanvoert om te onderbouwen dat de in hoger beroep bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Nu deze grief van de man niet deze strekking heeft, behoeft deze grief geen verdere bespreking.

5.2

De grieven 2 tot en met 9 van de man zien op de beslissingen ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie. De grief van de vrouw in incidenteel appel betreft de door de rechtbank berekende winst uit onderneming over de jaren 2015 tot en met 2017. Partijen zijn verdeeld over de behoefte van de kinderen, de behoefte en behoeftigheid van de vrouw en de draagkracht van ieder van partijen. Niet in geschil is dat voor de ingangsdatum uitgegaan dient te worden van de datum van ontbinding van het huwelijk, 6 april 2018. Daarnaast zijn partijen het erover eens dat de man in 2018 € 2.573,- aan kindgebonden budget heeft ontvangen en de vrouw € 3.697,-.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

Behoefte van de kinderen

5.3

De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen niet meer in geschil is dat de behoefte van de kinderen € 654,- per kind per maand bedraagt, uitgaand van een netto besteedbaar inkomen (NBI) van partijen van destijds € 5.573,- per maand. Geïndexeerd naar 2018 bedraagt de behoefte € 664,- per kind per maand.

Samengevat voert de man aan dat weliswaar terecht is uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2014 tot en met 2016, maar dat niet met het juiste regime ter zake de fiscale ondernemingsaftrekmogelijkheden rekening is gehouden. In 2014 had de man geen aftrekmogelijkheden, in 2015 kon de man aanspraak maken op € 12.000,- startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid en € 2.833,- MKB-winstvrijstelling en in 2016 op € 8.000,- startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid en € 3.938,- als MKB-winstvrijstelling. De man kan echter geen aanspraak maken op een zelfstandigenaftrek, omdat hij (vanwege zijn arbeidsongeschiktheid) niet aan het urencriterium voldoet. Gemiddeld bedraagt de winst uit onderneming € 30.762,- en de gemiddelde aftrekpost € 8.923,-. Wat betreft het jaar 2016 wijst de man erop dat hij vanuit de winst een bedrag van € 30.218,- heeft afgelost op de schuld aan zijn ouders van (toen nog) € 44.218,- zodat partijen toen feitelijk hebben geleefd van de ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering en het inkomen van de vrouw uit loondienst. De man is van mening dat bij het berekenen van het NBI met 1/3e van deze aflossing per jaar rekening moet worden gehouden, zodat sprake is van een NBI van € 4.752,-.

De man stelt daarnaast dat bij de vaststelling van de behoefte ook rekening moet worden gehouden met de kosten die partijen ten tijde van hun uiteengaan voor hun twee andere kinderen maakten. [J] volgde op dat moment een opleiding en woonde thuis (wat nu ook nog het geval is) en [kind E] woonde weliswaar op kamers, maar was geregeld in het weekend thuis.

5.4

De vrouw wijst erop dat de man ter zitting in eerste aanleg akkoord ging met een NBI van € 5.573,- per maand. Ter zitting in hoger beroep heeft zij zich desgevraagd akkoord verklaard met een inhoudelijke behandeling van de grief. De vrouw is van mening dat de rechtbank op juiste gronden van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2015 tot en met 2017 is uitgegaan. De oudste twee kinderen beschikken over een eigen inkomen en kunnen in beginsel in eigen onderhoud voorzien. Als zou blijken dat zij financieel moeten worden ondersteund, zullen partijen in onderling overleg een bijdrage daartoe moeten vaststellen.

5.5

Aangezien de vrouw zich akkoord heeft verklaard met een inhoudelijke behandeling van de grief wat betreft de behoefte van de kinderen, zal het hof deze opnieuw beoordelen. Voor het bepalen van de behoefte van de kinderen gaat het hof uit van het NBI dat partijen ter beschikking stond voor hun uiteengaan en op basis daarvan de behoefte aan de hand van de Nibud-tabellen vaststellen.

NBI van de man

5.6

Omdat partijen voor de berekening van het NBI van de man zijn uitgegaan van de gemiddelde winst uit onderneming over drie jaren, zal het hof hen hierin volgen. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat uitgegaan moet worden van het gemiddelde over de jaren 2014 tot en met 2016, aangezien partijen begin 2017 uit elkaar zijn gegaan. Dat de winst in 2014 lager was omdat de man werkte vanuit een arbeidsongeschiktheidssituatie acht het hof onvoldoende om, zoals de vrouw betoogt, bij het middelen geen rekening te houden met dat jaar, nu juist de achtergrond van middelen is dat magere jaren worden gecompenseerd door betere jaren. Bovendien wordt ook rekening gehouden met de door de man ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering. Het hof zal bij de berekening van het NBI rekening houden met de belastingtarieven over 2016. Conform de aangifte IB 2014 gaat het hof voor het jaar 2014 uit van een bedrag van € 17.263,- (“resultaat overige werkzaamheden”). Tussen partijen is niet in geschil dat in 2015 de winst uit onderneming € 32.231,- bedroeg en in 2016

€ 46.087,-. De gemiddelde winst uit onderneming bedraagt € 31.860,-. Partijen zijn het erover eens dat in 2016 uit de winst uit onderneming een bedrag van € 30.000,- is betaald aan de vader van de man ter (gedeeltelijke) aflossing van een lening. De man heeft aangevoerd dat 1/3e van dit bedrag in mindering moet worden gebracht op het NBI omdat partijen feitelijk in 2016 van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de man en het inkomen uit arbeid van de vrouw hebben geleefd en de winst uit onderneming van de man bijna rechtstreeks naar de ouders is gegaan. Nu niet in geschil is dat partijen in 2016 niet over het bedrag van € 30.000,- hebben kunnen beschikken, zal het hof € 10.000,- in mindering brengen op het netto jaarinkomen^[1]. Het hof zal verder de – door de vrouw niet betwiste – gestelde bedragen voor startersaftrek en MKB-winstvrijstelling ad € 8.923,- in totaal in aanmerking nemen^[2]. Daarnaast houdt het hof rekening met de door de man ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 25.497,- per jaar. Het voorgaande leidt tot een NBI aan de zijde van de man van € 2.489,- per maand.

NBI van de vrouw

5.7

Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van het NBI van de vrouw uitgegaan dient te worden van haar inkomen zoals dat blijkt uit de jaaropgave 2016, zijnde een bruto-inkomen van € 31.067,-. Dit leidt tot een NBI van € 2.229,- per maand. Het hof gaat ervan uit dat het door de man berekende NBI van € 2.264,- per maand op een vergissing berust, veroorzaakt doordat de man is uitgegaan van een inkomen aan de zijde van de vrouw van € 31.607,- per jaar.

Berekening behoefte

5.8

Het totale NBI bedraagt € 4.718,- per maand. De man heeft betoogd dat voor het bepalen van de behoefte uitgegaan moet worden van vier kinderen, hoewel [J] en [kind E] op het moment van uiteengaan meerderjarig waren: [J] woonde (net als nu) thuis en volgt een MBO-opleiding en [kind E] woont weliswaar op zichzelf, maar komt in het weekend thuis en volgt een HBO-opleiding. De vrouw is van mening dat [J] en [kind E] in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien.

Ter zitting hebben partijen beiden meegedeeld dat de kosten voor [J] grotendeels door partijen werden betaald. Volgens de vrouw ontving [kind E] een salaris en deels studiefinanciering en betaalde zij zelf haar opleiding en boeken. De man heeft dit niet betwist. Onder deze omstandigheden zal het hof bij het bepalen van de behoefte van [kind A] en [kind B] rekening houden met drie kinderen, aangezien de kosten van [J] ook uit het gezinsinkomen werden betaald. De behoefte bedraagt in dat geval € 1.367,- voor drie kinderen, € 456,- per kind per maand. Geïndexeerd naar 2018 bedraagt de behoefte € 472,- per kind per maand.

Draagkracht van partijen

5.9

Het hof dient vervolgens de draagkracht van ieder van partijen te berekenen.

Draagkracht van de man

5.1

Voor de draagkracht van de man gaat het hof uit van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2015 tot en met 2017. Partijen hebben zich ter zitting in hoger beroep akkoord verklaard met een winst uit onderneming over 2017 van € 37.086,- als uitgangspunt. De vrouw stelt echter dat van een hogere winst uit onderneming moet worden uitgegaan, omdat de man over 2017 extra kosten heeft opgevoerd waarmee geen rekening moet worden gehouden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen aanleiding is de cijfers over 2017 aan te passen. Het hof maakt de overwegingen van de rechtbank op dit punt tot de zijne. De vrouw heeft niet, althans onvoldoende gesteld op welke grond het oordeel van de rechtbank niet juist is.

Anders dan de man zal het hof geen rekening houden met een reservering voor de kosten van asbestsanering of een pensioenvoorziening aangezien gesteld noch gebleken is dat de man deze kosten daadwerkelijk maakt of zal gaan maken. Ook is er geen aanleiding de verdiencapaciteit of de draagkracht van de man te matigen, los van de vraag of het hof van een andere verdiencapaciteit dan de huidige van de vrouw uitgaat: het hof houdt rekening met de werkelijke inkomsten van de man, aangezien hij in staat is gebleken deze te verwerven.

Het vorenstaande brengt mee dat het hof over 2017 uitgaat van een winst uit onderneming van € 37.086,-, zodat de gemiddelde winst uit onderneming € 38.468,- bedraagt. Verder ontvangt de man ook in 2017 een arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 25.497,- per jaar. Rekening houdend met de MKB-vrijstelling en het kindgebonden budget bedraagt het NBI van de man € 3.937,- per maand. Volgens de in 2018 geldende draagkrachtformule 70% [NBI – (0,3 x NBI + 920)] bedraagt de beschikbare draagkracht van de man met ingang van 6 april 2018 € 1.285,- per maand.

Vanaf 1 juli 2019 kan de man geen aanspraak meer maken op een kindgebonden budget omdat [kind A] [in] 2019 18 jaar is geworden. Vanaf die datum bedraagt het NBI van de man € 3.533,- per maand en zijn draagkracht (uitgaande van de in 2019 geldende draagkrachtformule 70% [NBI – (0,3 x NBI + 950)]) € 1.066,- per maand.

Draagkracht van de vrouw

5.11

Blijkens de jaaropgave 2018 bedraagt het fiscaal loon van de vrouw € 34.913,-. Rekening houdend met het kindgebonden budget heeft zij een NBI van € 2.482,- per maand.

De man stelt dat bij de vrouw van een hogere verdiencapaciteit moet worden uitgegaan. Hoewel de vrouw beweert dat ze niet meer zou kunnen werken in verband met de kinderen, besteedt ze haar vrije tijd aan haar nieuwe partner en vakanties, aldus de man. In de zorg en het onderwijs staat men te springen om personeel. De vrouw betwist dat zij meer zou kunnen werken. Zij werkt als Weekend, Avond en Nacht hoofdverpleegkundige, twee dagen in de week waarin de kinderen bij haar zijn en vier dagen in de andere week. Als zij 80% zou moeten gaan werken, zou zij elke week vier avonden weg zijn, omdat het in haar huidige functie niet mogelijk is overdag te werken. Daarnaast is er geen openstaande vacature. Zou zij als verpleegkundige op een afdeling gaan werken, in welk geval zij wel overdag kan werken, valt zij terug in salaris en zou zij op eenzelfde salaris uitkomen als nu.

5.12

Het hof zal uitgaan van het huidige inkomen van de vrouw van € 34.913,- bruto per jaar. Afgezien van de vraag of het wenselijk is dat de vrouw vier avonden per week weg is, gelet op de leeftijd van [kind B] , heeft zij onbetwist gesteld dat er binnen het ziekenhuis op dit moment geen mogelijkheid is om in haar huidige functie meer te gaan werken.

Gelet op het vorenstaande bedraagt de beschikbare draagkracht van de vrouw, volgens de in 2018 geldende draagkrachtformule 70% [NBI – (0,3 x NBI + 920)], vanaf 6 april 2018 € 572,- per maand.

5.13

De totale draagkracht van partijen bedraagt in de periode van 6 april 2018 tot 1 juli 2019 € 1.857,- per maand. Deze is hoger dan de behoefte van de kinderen (€ 944,- per maand in totaal), zodat het hof een draagkrachtvergelijking zal maken. Het aandeel van de man bedraagt ([1285:1857] x 944 =) € 653,- per maand (€ 326,50 per kind per maand), het aandeel van de vrouw bedraagt ([572:1857] x 944 =) € 291,- per maand (€ 145,50 per kind per maand).

Op het berekende aandeel van de man dient de zorgkorting in mindering te worden gebracht. Niet in geschil is dat deze 35% van de behoefte bedraagt, derhalve € 165,- per kind per maand.

Het voorgaande leidt ertoe dat de man aan de vrouw ten behoeve van [kind B] een kinderbijdrage van € 161,50 per maand moet betalen.

Met ingang van 1 juli 2019 bedraagt de totale draagkracht van partijen € 1.638,- per maand. De geïndexeerde behoefte van de kinderen bedraagt € 963,- per maand in totaal. De draagkrachtvergelijking leidt ertoe dat het aandeel van de man ([1066:1638] x 963 =) € 627,- per maand bedraagt (€ 313,50 per kind per maand) en het aandeel van de vrouw ([572:1638] x 963 =) € 336,- (168,- per kind per maand. Rekening houdend met de zorgkorting ad € 169,-dient de man aan de vrouw ten behoeve van [kind B] een bedrag van € 144,50 per maand te betalen.

Partneralimentatie

5.14

De man heeft betoogd dat de rechtbank bij de beoordeling van de behoeftelijst van de vrouw ten onrechte de door haar opgevoerde huurlast van € 900,- per maand redelijk heeft geacht, gelet op de hoogte van de huur van de woning van de buren van de vrouw (€ 601,44 per maand). Ook het door de rechtbank berekende bedrag van € 1.792,- per maand aan aanvullende behoefte acht hij onjuist: de vrouw kan meer werken en heeft derhalve een verhoogde verdiencapaciteit, terwijl daarnaast bij de berekening van de behoefte rekening moet worden gehouden met de lasten van vier kinderen in plaats van twee en met de aflossing van de schuld aan de vader van de man vanuit het resultaat uit de onderneming van de man. Verder betwist hij in staat te zijn een bijdrage van € 1.093,- per maand te voldoen.

De vrouw betwist de stellingen van de man en heeft op haar beurt verzocht de partneralimentatie vast te stellen op € 1.616,- bruto per maand op basis van een winst uit onderneming van € 49.231,- per jaar.

Ontvankelijkheid verzoek vrouw

5.15

De man heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van het verzoek door de vrouw, gelet op het tijdstip waarop het is gedaan. Ook wijst hij erop dat de vrouw in eerste aanleg een bijdrage van € 1.380,- per maand, subsidiair € 1.071,- per maand heeft gevraagd.

Het hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917) geldt dat de aard van een geschil als het onderhavige een uitzondering wettigt op de regel dat de rechter geen acht hoort te slaan op grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep die na het beroepschrift of het incidenteel hoger beroep worden aangevoerd, hetgeen met zich brengt dat de appelrechter bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten waarop de vrouw zich eerst na het formuleren van haar grieven beroept, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. De omvang van een onderhoudsplicht als hier aan de orde, kan immers steeds bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, zelfs met terugwerkende kracht, wanneer zij door een wijziging van de omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Beide partijen hebben er daarom belang bij dat de vaststelling van de onderhoudsplicht berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat de man in zijn procesrechtelijke belangen is geschaad door de vermeerdering van het verzoek van de vrouw, aangezien de man de gelegenheid heeft gekregen een reactie op het aanvullend verzoek van de vrouw in te dienen. De vrouw kan dan ook in haar aanvullende verzoek worden ontvangen.

5.16

De stelling van de man dat de vrouw een hogere verdiencapaciteit heeft omdat zij meer kan gaan werken, welke stelling de man naar het hof begrijpt aanvoert om te betogen dat de vrouw niet behoeftig is, heeft het hof reeds verworpen bij de bespreking van de kinderalimentatie en geldt ook wat betreft de partneralimentatie.

De rechtbank heeft de aanvullende behoefte van de vrouw aan de hand van de Hofnorm berekend op € 1.792,- per maand, waarbij is uitgegaan van een NBI in 2017 van € 5.573,- per maand en kosten van de kinderen van € 1.308,- per maand. Partijen hebben tegen de toepassing van de Hofnorm niet gegriefd. Derhalve zal ook het hof uitgaan van de Hofnorm. Zoals onder 5.8 overwogen, gaat het hof uit van een NBI van € 4.718,- per maand en wordt rekening gehouden met een bedrag van € 1.367,- aan kosten kinderen. Hiervan uitgaande is de behoefte van de vrouw gelijk aan 60% van (4718 -/- 1367 =) € 3.351,- = € 2.011,- per maand. Gelijk de rechtbank heeft gedaan, zal het hof rekening houden met de kosten van de kinderen voor zover deze voor rekening van de vrouw komen, aangezien partijen hiertegen geen grief hebben gericht. Het betreft een bedrag van € 317,- per maand. Rekening houdend met de eigen inkomsten van de vrouw heeft zij een aanvullende behoefte van € 202,- (bruto) per maand, geïndexeerd naar 2018 € 209,- (bruto) per maand.

Bij toepassing van de Hofnorm vindt geen beoordeling plaats van de afzonderlijke posten. De man heeft dan ook geen belang meer bij een behandeling van zijn grief over de woonlasten van de vrouw.

5.17

Bij het bepalen van zijn draagkracht heeft de man rekening gehouden met de kosten van asbestsanering en een pensioenvoorziening. Zoals het hof in het kader van de kinderalimentatie heeft overwogen, houdt het hof geen rekening met deze kosten. Het hof gaat, zoals is overwogen in rechtsoverweging 5.10, uit van een gemiddelde winst uit onderneming van € 38.468,- en de arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 25.497,- per jaar en houdt daarnaast rekening met de bijtelling eigenwoningforfait van € 2.681,- (WOZ-waarde € 383.000,-), een aftrekbare hypotheekrente van € 3.427,- per jaar en het kindgebonden budget van € 2.573,- per jaar. Bij het draagkrachtloos inkomen houdt het hof naast de hypotheekrente rekening met het forfait overige eigenaarslasten, de premie ziektekostenverzekering ad € 140,- per maand en het eigen risico van € 32,- per maand, welke lasten niet zijn betwist. Ook houdt het hof rekening met het aandeel van de man in de kosten van [kind A] en [kind B] van € 627,- per maand (inclusief zorgkorting). Rekening houdend met deze inkomsten en uitgaven is de man in staat een bedrag van € 1.156,- bruto per maand aan partneralimentatie te betalen. Vanaf 1 juli 2019 heeft hij een draagkracht van € 1.168,- per maand. De man is derhalve in staat in de aanvullende behoefte van de vrouw te voorzien.

De door het hof vastgestelde bijdragen zijn lager dan door de rechtbank bij de bestreden beschikking is bepaald. De man heeft de door de rechtbank opgelegde bedragen betaald en hij stelt dat teveel betaalde bedragen door de vrouw dienen te worden terugbetaald. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid de wijziging tot betaling van een kinderbijdrage te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald. Zolang huwelijkse voorwaarden niet zijn afgewikkeld, kan het hof niet vaststellen of de vrouw over vermogen zal beschikken om de teveel betaalde bedragen terug te betalen, om die reden is het verzoek van de man niet toewijsbaar.

5.18

Het hof heeft een exemplaar van de berekeningen ten aanzien van het NBI van partijen, de behoefte van de vrouw en de draagkracht van partijen aan deze beschikking gehecht.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden

6. De grieven tien tot en met 17 van de man zien op de afwikkeling huwelijkse voorwaarden en houden kort gezegd het volgende in:

- de rechtbank vat het standpunt van de man in rechtsoverweging 2.6.5 onjuist samen (grief 10);

- de rechtbank stelt ten onrechte voorop dat partijen eerst moeten vaststellen wat het voorhuwelijkse vermogen van beide partijen was ten tijde van de huwelijksdatum (grief 11);

- de rechtbank overweegt ten onrechte dat de man de hypothecaire inschrijving van f. 750.000,- (€ 340.355,-) niet heeft onderbouwd (grief 12);

- de rechtbank overweegt ten onrechte dat de vrouw, met stukken onderbouwd, stelt dat de man op 13 mei 1996 een bedrag f. 140.000,- per kas op zijn ondernemingsdepositorekening heeft gestort (grief 13);

- de rechtbank heeft ten onrechte het beroep van de man op de redelijkheid en billijkheid verworpen en vervolgens ten onrechte bepaald dat de waarde van de kwekerij in de verrekening dient te worden betrokken, omdat de man het vermoeden dat deze met onverteerd inkomen (naar het hof begrijpt:) is voldaan, niet zou hebben weerlegd en dat de waarde van de kapitaalverzekering bij Ohra en de waarde van de woning in de verrekening moeten worden betrokken, omdat de man niet weerlegd zou hebben dat de premies van de kapitaalverzekering niet met onverteerd inkomen zijn voldaan (grief 14);

- de man heeft niet gesteld dat hij de geldlening van (toen nog) € 603.022,- die de man op dat moment bij zijn vader had, had geleend om de onderneming, die hij gedurende een aantal jaren in de vorm van besloten vennootschappen heeft gedreven, draaiende te houden; de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet in geschil is dat de vrouw gedurende het huwelijk niet over vermogen heeft beschikt en dat het op de weg van de man had gelegen per jaar aan te geven welke bedragen er voor het huishouden zijn aangewend, wat de inkomens van de man en de vrouw waren, welk deel, gelet op de verhouding van de inkomens voor rekening van respectievelijk de vrouw en de man kwam en voor zover de inkomens ontoereikend waren welke bedragen de man uit zijn vermogen heeft betaald en dat de man daardoor zijn stelling dat hij recht heeft op de helft van het bedrag van € 680.913,- onvoldoende heeft onderbouwd; het is maar de vraag of de salarisbetalingen uit zijn B.V. als vermogen in plaats van als inkomen kunnen worden gekwalificeerd; ten onrechte overweegt de rechtbank dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt een bedrag aan kosten van de huishouding te kunnen uitnemen (grief 15);

- ten onrechte is opgenomen dat de meer subsidiaire vordering van de man inhoudt dat hij € 126.869,50 p.m. verschuldigd zou zijn aan de vrouw (grief 16);

- ten onrechte overweegt de rechtbank dat partijen nog in overleg moeten treden over de verdeling van de inboedel (grief 17).

Het hof zal deze grieven van de man hieronder beoordelen met uitzondering van zijn elfde en twaalfde grief. De man heeft geen belang (meer) bij zijn elfde grief, omdat de vrouw de aanbreng bij het huwelijk bevestigt en deze onder de feiten (3.5) is weergegeven.

De twaalfde grief van de man berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. De rechtbank overweegt immers op pagina 10 van dit vonnis dat de man ter financiering van de kwekerij en de woning heeft gesteld dat hij een hypothecaire lening is aangegaan en dat hij deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd. De rechtbank spreekt dus niet over een hypothecaire inschrijving. Voor zover de man in zijn grief ook heeft bedoeld te zeggen “hypothecaire geldlening”, heeft hij geen belang bij bespreking van deze grief nu de door hem gestelde hoogte van de hypothecaire inschrijving en geldlening onder de hiervoor opgenomen feiten (rechtsoverweging 3.7) zijn weergegeven.

Grief 14

6.1.1

In grief 14 richt de man zich tegen de verwerping van zijn beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld artikel 1:141 lid 3 BW.

De toelichting van de man op deze grief komt op het volgende neer. Vaststaat dat de man privévermogen (volgens de vrouw waard € 668.500,-) heeft verrekend met een schuld (van € 921.132,-) van zowel de man als de vrouw aan de ouders van de man die - als deze niet voor de peildatum aan de man was kwijtgescholden met de uitsluitingsclausule - wel in de verrekening zou vallen. Een andere schuldeiser dan de vader van de man zou in 2011 het faillissement hebben aangevraagd om tot gedwongen verkoop te kunnen overgaan. Om die reden was het verstandig voor de man en de vrouw om tot schuldoverneming over te gaan. Als alleen wordt gekeken naar de activa en passiva op de peildatum en de aflossing van deze schuld niet zou worden meegenomen, zou er sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van de vrouw. Dankzij de schenking door de ouders van de man aan hem, waren de woning en de kwekerij op de peildatum nog aanwezig. Partijen waren verplicht een tweede hypotheekrecht te vestigen op hun woning die daardoor onder water zou komen te staan. Volgens de man is het om die reden in strijd met de redelijkheid en billijkheid de woning, de kwekerij en de polis aan te merken als zijnde ontstaan uit overgespaard inkomen, omdat deze indirect krachtens schenking is verkregen. Daarnaast komt door de verrekenplicht de continuïteit van de onderneming in gevaar. De man is vanwege zijn ziekte (hij is voor 60% arbeidsongeschikt) niet in staat een nieuwe financiering aan te gaan en in geval van verrekening zou hij alleen kunnen verrekenen met (een deel) van zijn vergoedingsvordering op de vrouw, omdat zij niet heeft bijgedragen aan de aflossing van de schuld aan de ouders. Hij kan vanwege zijn ziekte niet in loondienst werken en om dezelfde reden ook geen nieuwe kwekerij beginnen. Afgezien daarvan is een geschikte kwekerij niet beschikbaar en zou de huur daarvan onevenredig drukken op de winst. Vanwege zijn beperkingen en de zorg voor de kinderen is het noodzakelijk dat hij naast de kwekerij woont. De man heeft bewezen dat de woning en kwekerij voor meer dan honderd procent betrekking hebben op krachtens schenking verkregen vermogen. Het hof begrijpt dat de man meent dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de woning, kwekerij, polis en hypothecaire geldlening buiten de verrekening moeten blijven.

De vrouw voert gemotiveerd verweer.

6.1.2

Op grond van het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW wordt, indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

Partijen zijn in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding overeengekomen ten aanzien van onverteerd inkomen of van hetgeen door belegging van onverteerd inkomen is verkregen. Zij hebben geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding. Om die reden wordt het thans aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden en is het periodiek verrekenbeding als het ware opgelost in een finaal verrekenbeding. Volgens de man dient met een beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht te worden bepaald - naar het hof begrijpt - dat de woning, de kwekerij en de polis niet worden vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, omdat, als de schuld niet was afgelost, deze onderdeel had uitgemaakt van het te verrekenen vermogen. De man legt aldus aan zijn stelling ten grondslag feiten en omstandigheden die zich voor hadden kunnen doen maar zich uiteindelijk niet hebben verwezenlijkt. Voor een “als-dan-toets” als deze is naar het oordeel van het hof geen plaats. Op grond van bestaande rechtspraak dient de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde “tenzij-clausule” beperkt te worden uitgelegd en niet is bedoeld als een soort billijkheidstoets op het resultaat. Het bewijsvermoeden heeft slechts betrekking op de vraag of het aanwezige vermogen aan het einde van het huwelijk al dan niet is gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Dit geldt ook voor de uitzondering. Dit betekent in dit geval dat de latere aangegane schulden en de aflossing daarvan door kwijtschelding dan wel verrekening vanuit privévermogen van de man voorafgaand aan het einde van het huwelijk, geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag wat op de peildatum tot het te verrekenen vermogen behoort. Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat de leningen niet zijn aangegaan om de woning, kwekerij of de polis te verwerven, dan wel daarop rustende schulden af te lossen. De persoonlijke omstandigheden van de man spelen evenmin een rol. Voor een algehele billijkheidstoets is geen plaats. Al hetgeen de man in dit kader heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af.

Indien het bewijsvermoeden vaststaat zijn partijen jegens elkaar verplicht om tot beschrijving van het vermogen over te gaan. Aangezien partijen ervoor hebben gekozen per vermogensbestanddeel te berekenen welk bedrag moet worden verrekend zal het hof deze zienswijze volgen.

Grief 10

6.2

Anders dan de vrouw meent is de man ontvankelijk ten aanzien van zijn tiende grief. Het hof begrijpt deze grief aldus dat de man de volgende bezwaren aan de orde wenst te stellen. De wijze waarop de aankoop van het perceel (zijnde de kwekerij en de grond waarop de woning is gebouwd) is gefinancierd (A, zie ook grief 13), het overig vermogen (naast onroerende zaken, kapitaalverzekering en hypothecaire schuld) dat in de verrekening moet worden betrokken (B, zie ook hetgeen de man heeft gesteld onder punt 66 en 67 van het appelschrift), het familiefonds [het Familiefonds] (C, zie ook grief 15) en de wijze waarop de kosten van de huishouding zijn voldaan in de periode dat hij onvoldoende inkomsten uit de kwekerij genoot (D). De vrouw heeft in haar memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep ook in die zin tegen de stellingen van de man verweer gevoerd.

Ad A. (grief 13)

6.3.1

De man stelt - samengevat - dat hij de aankoopsom op 6 juni 1996 uit de hypothecaire geldlening heeft voldaan. Hij is niet met zo’n bedrag over straat gegaan. De ABN AMRO Bank heeft dit bedrag als ‘kasstorting’ geboekt omdat de man een lening zou aangaan bij de ABN AMRO Bank voor maximaal f. 750.000,-. Het bedrag van de ‘kasstorting’, omgerekend € 63.529,-) werd op voorhand geleend van de bank. De hypothecaire schuld bedroeg vanaf 1999 tot eind 2016 € 136.135,-. De woning is gebouwd voor een bedrag van ongeveer f 336.000,-. De kosten voor de aankoop van de grond en de bouw van de woning bedroegen samen f. 724.109,- (omgerekend € 328.586,-) waarvan € 136.135,- is geleend van de bank. Daarnaast beroept de man zich op de feiten zoals opgenomen onder 3.8 tot en met 3.10.

De man heeft in 2012 en 2014 stukjes perceel verkocht om de kosten van levensonderhoud te dekken en een flexibel krediet af te lossen.

De vrouw voert verweer.

6.3.2

Tussen partijen staat vast dat de koopsom voor de kwekerij in 1996 inclusief de grond voor de te bouwen woning f. 361.000,- bedroeg en dat in verband met de aankoop van de grond en de kwekerij f. 388.109,- is overgemaakt naar een rekening van de notaris, waaronder een bedrag van f. 140.000,-. Tussen partijen staat tevens vast dat de bouwkosten voor de woning f. 336.000,- hebben bedragen en de hypothecaire geldlening in ieder geval vanaf 1999 € 136.135,- bedraagt. Partijen zijn het er niet over eens of het bedrag van f. 140.000,- afkomstig is uit overgespaard inkomen of uit een lening van de bank.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man erkend dat hij tijdens het huwelijk geld heeft verdiend en daarmee de kwekerij met grond heeft gekocht en dat de hypothecaire geldlening is afgesloten voor de financiering van de woning. Hiervan uitgaande behoeft grief 13 geen verdere bespreking.

Ad B

Toyota, Opel en boot (66 a en b)

6.4.1

Partijen zijn het erover eens zijn dat de waarde van de Toyota, Opel en de boot op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW verrekend moeten worden en dat de vrouw in verband hiermee in totaal aan de man dient te voldoen een bedrag van € 2.600,-.

Koopsompolis (40738423) (66 c)

6.4.2

Partijen zijn het erover eens dat de koopsompolis (met nummer 40738423) is geëindigd per 24 juni 2016 en dat deze in de verrekening moet worden betrokken. Blijkens productie 33 waarnaar beide partijen verwijzen gaat het om een beleggingsverzekering en bedroeg de waarde (van de aandelen) per 24 juni 2016 € 6.150,82. Tussen partijen is in geschil of bij de verrekening rekening moet worden gehouden met een belastingclaim van 52% en een revisierente van 20% over de waarde. Blijkens productie 33 is de man uitgenodigd te laten weten wat hij met de uitkering wenst te doen en zich te laten informeren. De man heeft te kennen gegeven de polis te willen behouden. Onduidelijk is of de man dit heeft geregeld, op welke wijze en wat de fiscale gevolgen daarvan (zullen) zijn. Het hof acht zich dan ook onvoldoende voorgelicht om ten aanzien van dit geschilpunt te kunnen beslissen. De man zal gegevens moeten overleggen aan de rechtbank waaruit blijkt dat hij de polis heeft voortgezet en waarin de door hem gestelde gevolgen genoegzaam zijn onderbouwd. Indien hij hiertoe overgaat dient met de door hem gestelde revisierente/belastingclaim rekening te worden gehouden en indien hij dit nalaat komt het volledige bedrag voor verrekening in aanmerking.

Inboedel (66 d)

6.4.3

Naar het hof begrijpt zijn partijen het erover eens dat hun gezamenlijke inboedel € 6.000,- waard was, dat deze is/wordt toegedeeld aan de man en dat hij de helft van de waarde daarvan dient te voldoen aan de vrouw. Tussen partijen is in geschil of ook de door de vrouw eind 2016 voor een bedrag van € 600,- aangeschafte inboedel in de verrekening moet worden betrokken.

De vrouw betwist niet dat deze aangeschafte inboedel aan haar is/wordt toegedeeld en ook niet dat hieraan een waarde kan worden toegekend van € 600,-.

Het hof gaat voorbij aan het standpunt van de vrouw dat de door haar aangeschafte inboedel geen onderdeel uitmaakt van het te verreken/verdelen vermogen. Vaststaat dat de peildatum 9 januari 2017 is, dat de aangeschafte inboedel is betaald met te verrekenen inkomen en dat niet vaststaat dat de vrouw deze met privé-inkomen heeft voldaan. Een eventueel teveel of te weinig betaalde bijdrage in de kosten van de huishouding, wordt rechtgetrokken door de verrekening van de banktegoeden op de peildatum. De totale waarde van de inboedel bedraagt alsdan € 6.600,-, waarvan in € 6.000,- aan de zijde van de man en € 600,- aan de zijde van de vrouw dient te worden betrokken in het te verrekenen vermogen, zodat een verrekenverplichting ontstaat van € 2.700,- van de man aan de vrouw.

Belastingaanslag 2015 van de man en belastingteruggave 2015 van de vrouw (66 e en f)

6.4.4

Blijkens de laatste bladzijde van productie 10 van het wijzigingsverzoek van de vrouw in eerste aanleg van 23 mei 2017, zijnde een akkoordverklaring/machtiging van 10 november 2016, is de man over 2015 aan inkomstenbelasting verschuldigd € 5.248,- en als bijdrage Zorgverzekeringswet € 843,-.

Blijkens productie 4 van het inleidend verzoek van de man in eerste aanleg, zijnde een akkoordverklaring/machtiging van 10 november 2016 heeft de vrouw recht op een teruggave Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2015 van € 5.056,-.

Volgens de man dient alsnog verrekening plaats te vinden. Volgens de vrouw is dit niet het geval. Naar het oordeel van het hof dient verrekening plaats te vinden indien en voor zover betaling en/of teruggave na de peildatum van 9 januari 2017 heeft plaatsgevonden. Partijen dienen elkaar alsnog hierover te informeren aan de hand van de definitieve aanslagen over 2015, zodat de in de verrekening te betrekken bedragen kunnen worden vastgesteld. Het hof kan ten aanzien van dit punt verder niet beslissen. Partijen zullen ook op dit punt gegevens moeten overleggen aan de rechtbank.

Kinderbijslag en/of rekening van twee maal € 566,80 ontvangen op respectievelijk 3 april en 3 juli 2017 (67 a)

6.4.5

De man stelt zich kennelijk op het standpunt dat de ontvangen kinderbijslag voor april en juli 2017 van tweemaal € 566,80 voor de helft aan elk van partijen toekwam, omdat partijen nadien ook de kinderbijslag hebben gesplitst en hij daarom nog recht heeft op de helft van de door de vrouw opgenomen en niet verdeelde kinderbijslag.

De vrouw stemt in met verrekening van de kinderbijslag van 3 juli 2017 omdat de beschikking voorlopige voorziening met ingang van 11 mei 2017 gelding heeft, zodat zij € 283,40 dient te voldoen aan de man. Partijen dienen dienovereenkomstig te handelen.

Het hof ziet geen aanleiding de over april 2017 ontvangen kinderbijslag in de verrekening te betrekken. De kinderbijslag is bedoeld om kosten van de kinderen te voldoen. Niet gesteld of gebleken is dat het bedrag niet direct/indirect aan de kinderen ten goede is gekomen. Voor verrekening is alsdan geen plaats.

Nabetaling KIT/KGB over 2015 (67 b)

6.4.6

Partijen zijn het erover eens dat de vrouw de op 10 juli 2017 gedane nabetaling KIT/KGB over het jaar 2015 ten bedrage van € 2.015,- heeft ontvangen. Aangezien deze nabetaling ziet op de periode voor de peildatum en betrekking heeft op te verrekenen inkomen dient de vrouw de helft van dit bedrag, zijnde € 1.007,50, te voldoen aan de man. Hieraan doet niet af dat het bedrag inmiddels in het huishouden is gevloeid en is verbruikt.

Nabetaling KIT/KGB over 2016 (67 c)

6.4.7

Volgens de man dient de vrouw een specificatie van de door haar ontvangen nabetalingen KIT/KGB over 2016 over te leggen. Volgens de vrouw heeft zij onder verwijzing naar de door haar overgelegde productie 7 over het jaar 2017 geen toeslagen ontvangen.

Daargelaten dat de productie 7 van de vrouw gezien het kleine lettertype niet leesbaar is, gaat het niet over toeslagen over 2017 maar over 2016. De vrouw dient alsnog aan de man de gevraagde specificatie over te leggen.

De voorlopige en definitieve aanslag IB 2016 (67 d)

6.4.8

De man gaat terecht ervan uit dat de vrouw gehouden is de specificaties van de voorlopige en definitieve aanslag IB 2016 in het geding te brengen. De vrouw kan niet volstaan met verwijzing naar de bankafschriften 2015 en 2016. Aangiftes plegen in het jaar volgend op het jaar waarop de aangifte betrekking heeft te worden voldaan. De vrouw dient de voorlopige en definitieve aanslag IB 2016 over te leggen.

Verrekening saldi en/of rekening partijen ING (67 e), bonus renterekening ING van partijen (67 f), ING betaalrekening met nummer [rekeningnummer 1] op naam van de vrouw (67 g), ING rekening [rekeningnummer 2] (67 h) en ING Groei Groter rekening nummer [rekeningnummer 3] ten name van [kind A] (67 i), ING Jongeren rekening [rekeningnummer 4] ten name van [kind B] (67 j)

6.4.9

De man stelt dat verrekening van banksaldi / schulden dient plaats te vinden als volgt.

- de en/of rekening van partijen bij de ING had per de peildatum een saldo van € 477,59, zodat de vrouw dient te voldoen de helft daarvan of € 238,80 (e);

- de ING Bonusrekening van partijen had op 1 januari 2017 een saldo van € 2000,- en, na overmaking door de vrouw op 4 januari 2017 van € 700,- naar een gewone rekening, van € 1.300,-. Daarvan moet de vrouw de helft, zijnde € 650,- aan de man voldoen, omdat zij na de peildatum dit saldo alleen heeft gebruikt (f);

- de saldi per de peildatum op de ten name van de vrouw staande ING betaalrekening met nummer [rekeningnummer 1] en ING Bonusrekening met nummer [rekeningnummer 2] , met een saldo per eind 2015 van respectievelijk € 1.273,47 en € 1.449,68, dienen ook in de verrekening te worden betrokken (g);

- van het saldo op de ING Groei Groter rekening nummer [rekeningnummer 3] ten name van [kind A] ad € 1.819,93 zouden partijen de kosten van [kind A] van ná de middelbare school betalen. De man heeft onlangs € 881,65 moeten betalen van zijn privérekening, omdat de vrouw na de peildatum respectievelijk € 250,-, € 900,-, € 600,-, € 70,37 en € 200,-, derhalve in totaal € 2.020,37 euro heeft opgenomen voor eigen gebruik. De vrouw heeft daarmee aangetoond dat het geld voor partijen bestemd was, zodat zij € 909,97 dient te vergoeden (h);

- de vrouw heeft bedragen op de ING Jongeren rekening van [kind B] geparkeerd. Dit saldo komt partijen voor de helft toe. De vrouw dient € 2.500,-, de helft van € 5.000,-, te vergoeden (i).

De vrouw voert verweer.

Ad e en f

Gelijk de man stelt dienen de saldi van de en/of rekening van partijen bij de ING en de ING Bonusrenterekening van partijen bij de ING per de peildatum, 9 januari 2017, in de finale afrekening te worden betrokken. De vrouw dient aan de man te voldoen de helft van € 477,59, derhalve € 238,80. Dat de vrouw na de peildatum het volledige bedrag heeft besteed aan de kosten van de kinderen doet daaraan niet af. De vrouw dient voorts de helft van € 1.300,-, zijnde € 650,-, te voldoen aan de man. Dat, zoals de vrouw stelt, de man verrekening zou vorderen van een bedrag van € 700,-, berust op een verkeerde lezing van de stelling van de man.

Ad g

Ook voor de saldi van de bankrekeningen ten name van de vrouw geldt, zoals de man wenst, dat deze in de finale afrekening moeten worden betrokken. Dat de bedragen die op de door de man genoemde peildatum op de rekening stonden volledig nadien zijn besteed aan de kosten van de huishouding betekent niet, dat op de peildatum het saldo van deze rekeningen nihil was. De vrouw dient inzage te verstrekken in de saldi per de peildatum.

Ad h

De onder h vermelde bankrekening betreft een rekening ten name van [kind A] . De vrouw betwist niet de stelling van de man dat partijen hadden afgesproken dat zij van deze rekening de kosten van [kind A] van ná de middelbare school zouden betalen en evenmin de stelling van de man dat zij alle bedragen heeft opgenomen voor eigen gebruik. Het hof ziet echter geen aanleiding deze vordering van de man toe te wijzen. Aangezien het een rekening ten name van [kind A] betrof, gaat het hof ervan uit dat het geld op de rekening aan [kind A] toekwam en niet behoort tot het te verrekenen vermogen en voorts dat partijen hier slechts over zouden mogen beschikken met machtiging van de kantonrechter op de voet van 1:253k BW in verbinding met artikel 1:345 BW.

Ad i

Blijkens de door de man overgelegde bijlages bij producties 18 in hoger beroep is in november 2016 een bedrag van € 5.000,- overgemaakt van de en/of rekening van partijen met nummer [rekeningnummer 1] naar de ING jongerenrekening ten name van [kind B] . Op deze rekening van [kind B] stond zowel op 1 als op 9 januari 2017 een bedrag van € 5.256,76. De vrouw erkent geld naar de rekening van de kinderen te hebben overgemaakt. Zij weerspreekt niet de stellingen van de man dat zij € 5.000,- heeft overgemaakt naar de rekening van [kind B] en vervolgens € 4.000,- naar een privérekening van haar. Aldus is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat de vrouw € 5.000,- van de rekening van partijen heeft geparkeerd en dat die op de peildatum, 9 januari 2017 nog aanwezig was, zodat dit bedrag behoort tot het te verrekenen vermogen. Daaraan doet niet af dat de vrouw dit nadien heeft besteed. Zij dient € 2.500,- te voldoen aan de man. Dat de vrouw zich een hoger bedrag heeft toegeëigend van de rekening van [kind B] dat oorspronkelijk van partijen was, zoals de man naar het hof begrijpt betoogt in zijn “reactie op aanvulling petitum verweerschrift tevens incidenteel appel van de vrouw, tevens houdende herstel kennelijke verschrijving petitum van de man” van 13 mei 2019, kan niet worden afgeleid uit de overgelegde producties.

Schuld aan ouders van de man (67 j)

6.4.10

Volgens de man dient in de verrekening te worden betrokken een schuld aan de ouders van de man van € 14.000,- te vermeerderen met rente ad € 420,- onder verwijzing naar de aangifte inkomstenbelasting 2017.

Blijkens productie 40 in eerste aanleg zijnde de concept-aangifte 2017 bestond er een schuld aan [de vader] van € 14.228,-. Volgens de vrouw betreft dit een zakelijke lening van de vader van de man aan zijn onderneming, welk bedrag op een later tijdstip zou zijn kwijtgescholden. De vrouw was geen debiteur voor deze schuld, zodat verrekening van deze schuld niet aan de orde is.

Het hof oordeelt als volgt. Voormeld bedrag te vermeerderen met rente dient in de verrekening te worden betrokken, gelet op hetgeen hierna onder 6.5 wordt overwogen. De man heeft een vergoedingsrecht voor zover hij meer dan de helft heeft gedragen.

Belastingaanslag van de man over 2016 (67 k)

6.4.11

Volgens de man dient de vrouw van de belastingaanslag van de man over 2016 de helft van € 13.317, - en van € 1.877,- te voldoen, zijnde € 6.658 en € 938,50. Volgens de vrouw betreft het een aanslag die ziet op de onderneming van de man, die niet met de vrouw te verrekenen is. Het hof volgt de vrouw niet in haar standpunt. De man heeft een persoonlijke onderneming en geniet daaruit winst uit onderneming. De daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de Inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen dienen in aanmerking te worden genomen bij het te verrekenen vermogen op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW. Nu de vrouw de bedragen zelf niet betwist, dient de vrouw te voldoen respectievelijk € 6.658,- en € 938,50.

Flexibel krediet bij de ABN AMRO Bank (67 l)

6.4.12

Volgens de man dient in de verrekening te worden betrokken het flexibel krediet bij de ABN AMRO Bank per de peildatum groot € 5.000,-. De vrouw kan zich hierin niet vinden, omdat, zoals zij aanvoert, het krediet op naam van de man staat, hij het bedrag op 31 december (naar het hof begrijpt) 2016 heeft opgenomen onder vermelding storting privé en het onduidelijk is waaraan deze gelden zijn besteed.

Het hof overweegt als volgt. Voor verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 3 BW is niet bepalend of een vermogensbestanddeel enkel op naam van één persoon staat. Ook hoeft niet vast te staan of te zijn aangetoond waaraan de gelden zijn besteed. Gelet hierop dient het flexibel krediet te worden betrokken in de finale afrekeningen dient de vrouw € 2.500,- aan de man te betalen..

Begrafenis kapitaalverzekering bij Ardanta (67 m)

6.4.13

Volgens de man dient de vrouw aan hem te vergoeden de helft van de waarde per de peildatum van haar begrafeniskapitaalverzekering. Volgens de vrouw betreft het een risicoverzekering onder verwijzing naar haar productie (naar het hof begrijpt) 8 in hoger beroep.

De productie 8 waarnaar de vrouw verwijst betreft een verzekeringsoverzicht met contractnummer: 0080091077, waarbij als verzekeringnemer optreedt: mevrouw [Z] , de moeder van de vrouw en waarin een overzicht is gegeven van de polissen die onder het contractnummer vallen met daarachter steeds vermeld respectievelijk op wiens naam en voor welk bedrag de verzekering per 1 januari 2019 geldt.

De man heeft niet nader onderbouwd op welke grond deze verzekering in de finale verrekening dient te worden betrokken. Gelet op het feit dat niet de vrouw, maar haar moeder verzekeringnemer van de polis is, zal het hof zijn vordering op dit punt afwijzen.

Aanspraak vrouw op haar moeder (67 n)

6.4.14

De vrouw verklaart zich op grond van de door de man in hoger beroep overgelegde productie 21, bereid om aan de man te voldoen de helft van (7 x f 520,- =) f 1.820,- zijnde omgerekend € 825,88.

6.4.15

Uit het voorgaande volgt dat de zestiende (de p.m. vordering van € 126.869,-) en zeventiende grief (inboedel) van de man deels slagen en dat deze geen verdere bespreking behoeven.

Ad C familiefonds [het Familiefonds] , geldleningen en vergoedingsrechten (grief 15)

6.5.1

De man stelt een vergoedingsrecht te hebben op de vrouw. Hij voert ter onderbouwing van zijn stellingen - voor zover hier van belang - het volgende aan. De vader van de man (hierna: de vader) heeft € 550.000,- euro heeft geleend aan [B.V.1] . De man en de vrouw hebben tezamen deze vordering van de vader op [B.V.1] overgenomen (zie 3.12) waardoor zij tezamen een vordering hebben gekregen op [B.V.1] . Vervolgens hebben partijen tezamen nog € 165.000,- geleend van de vader (zie 3.14), zodat de schuld eind 2007 € 715.000,- bedroeg en in 2008 nog eens tezamen € 80.000,-, zodat zij aan de vader verschuldigd waren € 795.000,-. Vervolgens is aan de man kwijtgescholden € 47.117,- en bedroeg de schuld per 1 juli 2009 € 761.753,-. Daarna is er op 23 juli 2009 en 26 juli 2010 weer € 25.000,- geleend en is het bedrag met de verschuldigde rente verhoogd, zodat de schuld op 30 juni 2010 € 843.223,- bedroeg en aansluitend een bedrag van € 25.000,- kwijtgescholden (zie 3.15). Vervolgens waren partijen op 30 mei 2011 een bedrag aan € 28.702,- aan rente verschuldigd en is op 7 maart 2011 en 10 mei 2012 respectievelijk € 50.000,- en € 25.000,- geleend (zie 3.16).

De vrouw heeft op 25 mei 2011 op eigen initiatief Actan gemaild en gevraagd om uitleg over de opbouw van de lening, welke uitleg is gegeven (zie 3.18). Nadat de man ziek is geworden in 2011 hebben de ouders van de man (hierna: de ouders) geen rente meer in rekening gebracht. De ouders hebben achtereenvolgens kwijtscheldingen gedaan (zie 3.19 tot en met 3.22).

In totaal hebben de ouders € 921.132,- kwijtgescholden op of verrekend met een schuld van partijen.

De man stelt subsidiair (namelijk in het geval zowel de woning en de kwekerij als de polis bij Ohra onder het te verrekenen vermogen zouden vallen) een vorderingsrecht op de vrouw te hebben van € 460.566,- omdat hij een schuld ten laste van hen beiden voor een groter gedeelte dan hem aangaat heeft afgelost, zodat de rechten van de schuldeiser jegens de vrouw als medeschuldenaar krachtens subrogatie voor dit meerdere op de man overgaat en daarnaast op de voet van artikel 1:87 BW, omdat ten laste van het vermogen van de man een schuld ter zake van het vermogen van de vrouw is voldaan en tot slot op grond van geldende rechtspraak.

Meer subsidiair stelt hij een vergoedingsrecht te hebben wegens voldoening van de kosten van de huishouding.

6.5.2

De vrouw voert verweer. Zij voert onder meer het volgende aan. Zij acht het onwaarschijnlijk dat de vader van de man aan haar geld zou uitlenen. De vader kon deze gelden alleen maar lenen omdat hij beschikte over vermogen in een familiefonds. Het was nooit de bedoeling dat geld uit het familiefonds aan de vrouw ten goede zou komen. De vrouw is in de overeenkomst van 30 mei 2011 (zie 3.16) niet opgenomen als mededebiteur. Uitsluitend de man is daar opgenomen als de geldnemer en de vader met zijn echtgenote als geldgever. Bovendien staat onder sub h in de considerans opgenomen dat de onderhavige overeenkomst al hetgeen vervangt dat eerder betreffende de geldleningen door partijen is overeengekomen. De vrouw heeft in die akte alleen getekend voor een door haar af te geven positieve/negatieve hypotheekverklaring. Voorts voert zij aan dat het blijkens de akte van 2 juni 2008 geleende bedrag van € 80.000,- is overgemaakt via storting op de bankrekening van [B.V.2] .

Zij betwist dat de man uit hoofde van een vergoedingsrecht € 460.566,- te vorderen heeft van de vrouw, omdat er geen vermogen door de vrouw is onttrokken aan het vermogen van de man op grond waarvan hij een vergoedingsrecht op haar zou hebben en omdat zij geen mededebiteur is.

6.5.3

Aan het hof liggen de vragen voor of de geldleningen van de vader alleen aan de man zijn verstrekt of aan de man en de vrouw tezamen en, voor zover deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, tot welk bedrag het een gezamenlijke schuld betreft en of de man een vergoedingsrecht toekomt jegens de vrouw wegens door de vader/ouders op deze geldleningen gedane kwijtscheldingen en met deze geldlening gedane verrekeningen.

Alvorens in te gaan op de beantwoording van deze vragen stelt het hof vast dat partijen het erover eens zijn dat de ouders van de man bij notariële akte een familiefonds hebben opgericht en dat de participatie van de man daarin tot zijn privévermogen behoort evenals het door belegging daarvan opgebouwde vermogen en dat de waarde daarvan op 1 januari 2014 gelijk was aan € 431.824,- en per 1 januari 2015 aan € 455.166,-. Als onweersproken althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat verder vast dat de vader een bedrag heeft uitgeleend en dat dit bedrag inclusief daarover opgebouwde rente in ieder geval € 921.132,- heeft bedragen en dat dit bedrag in delen is kwijtgescholden of verrekend met privévermogen van de man ad € 458.804,- uit het familiefonds.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd blijkt dat de man kweker is, in eerste instantie in loondienst was en daarna voor eigen rekening en risico een onderneming heeft gedreven, aanvankelijk met een gehuurde kwekerij en daarna met een eigen kwekerij. De eigen kwekerij heeft man in 1998 ingebracht in [B.V.1] en is door [B.V.1] in 2006 weer aan de man in privé overgedragen. [B.V.1] heeft in 2005 een nieuwe kwekerij gekocht. Voor de aankoop daarvan door [B.V.1] heeft de vader van de man [B.V.1] een bedrag geleend van € 550.000,-. In 2007 is de gehele oogst van de kwekerij als gevolg van de levering van een verkeerd grondmengsel verloren gegaan en vanaf 2008 was de kredietcrisis voelbaar. De man ging ervan uit dat de kwekerij er weer bovenop zou komen. In 2011 is de man ernstig ziek geworden, waardoor hij eerst voor 100% en later voor 60% is afgekeurd. In 2012 zijn zowel [B.V.1] als [B.V.2] in staat van faillissement verklaard, welk faillissement in 2015 is opgeheven wegens gebrek aan baten.

Partijen genoten vanaf 2001, de vrouw kennelijk om fiscale redenen, inkomen uit [B.V.2] , de vrouw over de jaren 2001 tot en met 2008 variërend van ongeveer € 18.000,- tot € 20.000,- en de man over de jaren 2001 tot en met 2006 eerst ruim € 50.000,- en later over de jaren 2007 tot en met 2009 ongeveer € 30.000,-. In 2010 tot en met 2012 is er geen salaris meer uitgekeerd door [B.V.1] .

De vrouw is in 2008 in loondienst gegaan en genoot in 2008 een inkomen van € 890,- euro, in 2009 tot en met 2011 respectievelijk ongeveer € 13.000,-, € 14.000,- en € 15.000,-, in 2012 tot en met 2015 respectievelijk ongeveer € 25.000,-, € 25.000,-, € 26.000,- en € 27.000,-. De man ontving vanaf 2012 een arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 43.334,-. Vanaf 2013 is de man weer als kweker aan de slag gegaan in een persoonlijke onderneming. Zijn inkomsten uit de kwekerij zijn vanaf dat jaar toegenomen, terwijl zijn inkomsten uit de arbeidsongeschiktheids-verzekering vanaf dat jaar zijn afgenomen.

Partijen hebben blijkens de leningsovereenkomst van 1 september 2007 de schuld van [B.V.1] van € 550.000,- aan de vader van de man overgenomen. In ruil daarvoor hebben zij een vordering op [B.V.1] gekregen die zal worden verrekend in rekening –courant. Op diezelfde dag hebben zij ook een kredietfaciliteit aan [B.V.1] verstrekt tot een bedrag van € 525.000,-. Partijen hebben blijkens de overeenkomst van geldlening van 2 juni 2008 van de vader in 2007 en in 2008 de hiervoor onder 3.14 van de feiten genoemde bedragen geleend. Zij verklaren de in 2007 geleende bedragen zelf te hebben ontvangen en de in 2008 geleende bedragen te hebben ontvangen via storting op de bankrekening van [B.V.2] . Hieruit begrijpt het hof dat beiden het eens zijn met de bestemming van deze gelden en dat zij in ruil daarvoor een vordering moeten hebben verkregen op [B.V.2] (zie productie 60 in hoger beroep). In totaal hebben partijen tot en met 2008 samen € 795.000,- geleend van de vader. Blijkens een overeenkomst van kwijtschelding van 24 december 2010 (3.16) zijn twee aanvullende leningen verstrekt van steeds € 25.000,- en is rente over de lening bijgeschreven van € 31.470,-. Blijkens een overeenkomst van geldlening van 30 mei 2011 (3.17) is de lening verhoogd met hierover verschuldigde rente ten bedrage van € 28.072,- en een tweetal leningen van respectievelijk € 50.000,- en € 25.000,- in 2011. Dit laatste bedrag heeft de vader van de man op 10 mei 2011 overgemaakt naar de en/of rekening van beide partijen met de vermelding ‘lening’. Hieruit volgt dat de man genoegzaam heeft aangetoond dat partijen samen € 795.000,- hebben geleend van de vader en dat dit bedrag in 2010 en 2011 in verband met hierover verschuldigde rente is verhoogd met respectievelijk € 31.470,- en € 28.072,-, zodat het totaal van de gezamenlijke lening op 10 mei 2011 € 854.542,- bedraagt.

Daarnaast is nog een bedrag geleend van € 125.000,-, waarvan vaststaat, zoals hiervoor overwogen, dat € 25.000,- op 10 mei 2011 is gestort op de en/of rekening ten name van beide partijen ten titel van geldlening. Ook hiervan heeft de man aannemelijk gemaakt dat het bedrag van € 25.000,- aan beide partijen is geleend, zodat het totale bedrag in ieder geval gelijk is aan € 879.542,-.

Naar het oordeel van het hof heeft de man met zijn toelichting, voor zover mogelijk met stukken onderbouwd, voldoende aannemelijk gemaakt dat ook de overige door de vader verstrekte gelden niet alleen aan de man maar ook aan de vrouw zijn geleend. Zij heeft hiertegenover enkel aangevoerd dat de man de geldnemer is. Zij heeft de hoogte van de leningen niet weersproken.

Uit het bovenstaande blijkt genoegzaam niet alleen dat de vrouw medeschuldenaar/geldnemer was maar ook dat de vrouw nauw betrokken was bij de gang van zaken, ook actief. Zo is bijvoorbeeld een opbouw van de schuld (3.20) op haar verzoek gegeven. Uit de ondertekening door de vrouw van de stukken blijkt verder dat zij met de gang van zaken heeft ingestemd. Dit valt ook te begrijpen omdat partijen zeker op het moment dat de eerste lening werd aangegaan, maar ook in de jaren dat er geen salaris uit [B.V.1] kwam, afhankelijk waren van het salaris van de vrouw dat aanzienlijk geringer was dan zij gewend waren en zij allebei belang hadden bij voortbestaan van de onderneming.

De vrouw baseert haar stelling dat de man alleen en zij geen geldnemer/schuldenaar was op de overeenkomst van geldlening van 30 mei 2011, omdat de vrouw niet meer als geldnemer staat vermeld, zij enkel heeft meegetekend in verband met de te verlenen zekerheidstelling en omdat onder ‘in aanmerking nemende’ onder h staat dat deze overeenkomst al hetgeen vervangt dat partijen eerder over geldleningen hebben afgesproken.

Het hof volgt dit standpunt niet. Uit het bovenstaande volgt genoegzaam dat de man en de vrouw (overwegend) samen geld hebben geleend van de vader en dus beide partijen geldnemer zijn. Uit de overeenkomst van 30 mei 2011 volgt niet dat de man het aandeel van de vrouw van de schuld aan de ouders heeft overgenomen. Volgens de vrouw, hetgeen zij ter zitting heeft benadrukt, heeft zij alleen voor de in die akte opgenomen verplichting tot zekerheidstelling getekend. Volgens de man is dit in zoverre juist dat deze akte alleen is opgemaakt met het oog op een hypotheekstelling. Volgens hem stonden latere akten/overeenkomsten ook alleen op zijn naam vanwege de kwijtscheldingen. Zelfs al zou, zoals de vrouw betoogt, uit de overeenkomst van 30 mei 2011 moeten volgen dat alleen de man schuldenaar is, dan nog zou sprake zijn van een vermogensverschuiving, omdat een schuld die eerder beide partijen aanging alleen nog de man zou aangaan en zou dus nog steeds een vergoedingsrecht kunnen zijn ontstaan. In dat kader acht het hof dan ook van ondergeschikt belang, zoals de vrouw stelt, dat alleen de man in de jaarrekening staat vermeld. Partijen hadden in het kader van de gemaakte afspraken een vordering op [B.V.1] / [B.V.2] en deze is als gevolg van het faillissement in rook opgegaan.

De vrouw heeft zich ter onderbouwing van haar stelling verder nog beroepen op de door haar in hoger beroep overgelegde productie 17, inhoudende een overzicht van overboekingen in 2006, 2007 en 2008 van privé naar de onderneming van de man. In het licht van hetgeen hierboven is overwogen valt zonder gedegen toelichting die ontbreekt, niet in te zien in hoeverre dit afbreuk doet aan het hiervoor overwogene. Daarbij komt dat de man heeft verklaard dat partijen regelmatig geld op een privérekening parkeerden vanuit de vennootschap als dit minder kostte in verband met rentevergoedingen op de schuld en dat de hierop vermelde transacties een onderdeel vormen van een geheel aan transacties. In het licht van deze verklaring heeft de vrouw haar stelling onvoldoende toegelicht en had het op haar weg gelegen niet te volstaan met een lijst met overboekingen.

Het hof volgt de vrouw ook niet in haar stelling dat er geld is geleend uit het familiefonds dat direct is aangewend om tekorten van [B.V.1] aan te vullen. Dit volgt niet uit de productie 60 tot en met 63 van de man in hoger beroep en strookt ook niet met het bovenstaande. In productie 60 wordt een toelichting gegeven op de opbouw van de schuld van de vennootschap aan privé en volgt dat er in 2006 geen schuld was, in 2007 een schuld aan privé (voornamelijk het omzetten van het bedrag van € 550.000,- in verband met verdere leningen van de vader aan de man en de vrouw en hoe deze schuld in de latere jaren aan privé oploopt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is deze stelling van de vrouw dat geld is geleend uit het familiefonds onbegrijpelijk.

Rest nog te beoordelen in hoeverre de man een vergoedingsrecht toekomt ten laste van de vrouw ter grootte van het door de man gevorderde bedrag van € 460.566,-. Het vergoedingsrecht kan niet worden gegrond op “subrogatie” en ook niet op artikel 1:87 BW. De subrogatie waarop de man, naar het hof begrijpt, doelt, ziet op een andere situatie en artikel 1:87 BW ziet alleen op betaling van schulden die samenhangen met goederen. Voor zover de man heeft bedoeld een beroep te doen op regres, heeft hij daarvoor te weinig gesteld. Niet gesteld of gebleken is dat de schulden hoofdelijk zijn aangegaan.

Tot slot beroept de man zich op de rechtspraak. Reeds in zijn uitspraak van 12 juni 1987 (LJN AC2558, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL12, Kriek/Smit) heeft de Hoge Raad overwogen dat vooropgesteld moet worden dat tussen echtgenoten die bij hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap hebben uitgesloten, vergoedingsrechten kunnen ontstaan doordat goederen die gedurende het huwelijk op naam van de een zijn verkregen, geheel of ten dele met geld van de ander zijn gefinancierd, evenals blijkens de artikelen 1:95 lid 2 (oud), 1:96 lid 2 (oud) en 1:127 (oud) BW bij een tussen echtgenoten bestaande gemeenschap ook vergoedingsrechten kunnen ontstaan. In zijn uitspraak van 10 januari 1992 (LJN ZCO469, NJ 1992/651, m. nt. EAAL, Kriek/Smit à l’inverse) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook in de situatie dat een woning op naam van beide partijen is gesteld, ieder voor de helft, terwijl deze in overwegende mate door een van de echtgenoten is gefinancierd, plaats is voor een overeenkomstig vergoedingsrecht.

In dit geval gaat het om een schuld van beide partijen die door de man via kwijtschelding met de uitsluitingsclausule en latere verrekening met privévermogen op afgerond € 14.000,- na in zijn geheel is afgelost. Naar het oordeel van het hof kunnen ook in zo’n situatie vergoedingsrechten ontstaan in navolging van artikel 1:96 lid 2 (oud) en artikel 1:96 lid 4 (nieuw) BW. Het hof zal het primaire verzoek van de man dan ook toewijzen tot een bedrag van de helft van het afgeloste deel van € 907.132,-, zijnde derhalve € 453.566,-, omdat ten laste van het vermogen van de man ook het aandeel van de vrouw in de schuld is afgelost. Het meer subsidiaire verzoek van de man met betrekking tot een vergoedingsrecht ten aanzien van de kosten van de huishouding behoeft geen bespreking.

6.6

De slotsom in principaal hoger beroep is dat de grieven 11 en 12 geen succes hebben, grief 13 geen bespreking behoeft, de grieven 10, 15, 16 en 17 slagen en dat grief 14 faalt. De bestreden beschikking waarvan beroep zal in zoverre worden vernietigd. Het hof zal met analoge toepassing van artikel 356 Rv de zaak voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden terugverwijzen naar de rechtbank om met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen de zaak verder te behandelen. Verder zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren, gelet op de relatie tussen partijen.

6.De beslissing

Het hof:

In principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het de daarbij vastgestelde bedragen voor kinder- en partneralimentatie betreft en, opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot 1 juli 2019 € 161,50 (zegge: honderdeenenzestig euro en vijftig cent) per maand moet betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] en met ingang van 1 juli 2019 € 144,50 (zegge: honderdvierenveertig euro en vijftig cent) per maand, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand € 209,- (zegge: tweehonderdnegen euro) (bruto) per maand moet betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor zover het hof daarvan afwijkt en voor zover daarin is overwogen dat de man geen vergoedingsrecht toekomt;

wijst de zaak voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden terug naar de rechtbank voor verdere behandeling met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat ieder zijn eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Schenkeveld, mr. C.M.J. Peters en mr. J. Jonkers, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 24 maart 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.

ECLI:NL:GHAMS:2020:944

Echtscheiding, Kinder- en partneralimentatie, Afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De feiten

4.De omvang van het geschil

5.De motivering van de beslissing

6.De beslissing

Voetnoten