ECLI:NL:GHAMS:2020:79

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.259.810/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 januari 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARCANA SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. P.M. Keegstra, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CURLEW NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. S.P. Kamerbeeken
mr. A.P. Koburg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam (voorheen: mr. K.S. Guldemond),

e n t e g e n

1. de vennootschap naar buitenlands recht

CURLEW CAPITAL LTD,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORE CAPITAL B.V.,

gevestigd te Zeist,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. K.S. Guldemonden
mr. D.A.Q. Willemse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Arcana Services;
verweerster als Curlew Netherlands;
belanghebbenden ieder afzonderlijk als Curlew Capital en Core Capital en gezamenlijk als Curlew Capital c.s.;
[A] als [A] ;
[B] als [B] ;
[C] als [C] ;
[D] als [D] ;
[E] als [E] .

1.2

Arcana Services heeft bij op 21 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer, na wijziging van haar verzoek bij akte van 4 juli 2019, verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands over de periode vanaf 1 januari 2019;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. Curlew Capital en/of Core Capital te schorsen als bestuurder(s) van Curlew Netherlands;

b. Curlew Capital en Core Capital te gebieden zich te onthouden van het doen van uitlatingen aan Vivat (zie hierna 2.8) die verband houden met wijziging van de positie van [A] als
key persononder de Vivatovereenkomst onder verbeurte van een hoofdelijke dwangsom van € 25.000 per overtreding;

c. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Curlew Netherlands met doorslaggevende stem, dan wel een commissaris te benoemen;

d. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Curlew Capital en Core Capital hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Curlew Netherlands, Curlew Capital en Core Capital hebben bij op 20 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, met producties, de Ondernemingskamer – kort samengevat – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

het verzoek van Arcana Services af te wijzen;

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands over de periode vanaf 1 juli 2018 met betrekking tot gedragingen van Arcana Services als aandeelhouder en bestuurder;

3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. Arcana Services te schorsen als bestuurder van Curlew Netherlands;

b. het stemrecht van Arcana Services verbonden aan de door haar gehouden aandelen in Curlew Netherlands te schorsen;

c. de door Arcana Services gehouden aandelen in het kapitaal van Curlew Netherlands ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;

d. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Arcana Services te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 juli 2019. Bij die gelegenheid hebben mrs. Keegstra en Guldemond voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben partijen de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht om aanhouding van de zaak en aanwijzing van een procesbegeleider teneinde in overleg tot een vergelijk te kunnen komen.

1.5

Partijen zijn daar niet in geslaagd.

1.6

Arcana Services heeft bij op 19 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift tot wijziging en aanvulling van (de gronden van) het verzoek van 21 mei 2019 met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands over de periode vanaf 1 januari 2019;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. Curlew Capital en/of Core Capital te schorsen als bestuurder(s) van Curlew Netherlands;

b. het stemrecht verbonden aan de door Curlew Capital en/of Core Capital gehouden aandelen in Curlew Netherlands te schorsen dan wel de door Curlew Capital en/of Core Capital gehouden aandelen in Curlew Netherlands ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;

c. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Curlew Netherlands met doorslaggevende stem;

d. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Curlew Capital en Core Capital hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

1.7

Curlew Capital en Core Capital hebben bij op 31 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tegen de wijziging en aanvulling van (de gronden van) het verzoek, met producties, de Ondernemingskamer – kort samengevat – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

zowel het oorspronkelijke als het aanvullende verzoek van Arcana Services af te wijzen;

indien de Ondernemingskamer van mening is dat een enquête gelast dient te worden, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands over de periode vanaf 1 juli 2018 met betrekking tot gedragingen van Arcana Services als aandeelhouder en bestuurder;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. het stemrecht van Arcana Services verbonden aan de door haar gehouden aandelen in Curlew Netherlands te schorsen;

b. de door Arcana Services gehouden aandelen in het kapitaal van Curlew Netherlands ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon;

c. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Arcana Services te veroordelen in de kosten van het geding.

1.8

Curlew Netherlands heeft bij op 7 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer – kort samengevat – verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

het verzoek van Arcana Services af te wijzen;

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands over de periode vanaf 1 juli 2018, enkel en alleen met betrekking tot de gedragingen van Arcana Services als bestuurder en aandeelhouder en dit onderzoek voor onbepaalde tijd aan te houden;

bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen om eerst een schikking te beproeven en, indien noodzakelijk, Curlew Netherlands op ordentelijke wijze te liquideren;

alsmede om Arcana Services te veroordelen in de kosten van het geding.

1.9

De (aanvullende) verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 november 2019. Arcana Services heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van het aanvullende verweerschrift van Curlew Netherlands. De Ondernemingskamer heeft dat bezwaar – na schorsing – verworpen. Vervolgens hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat mrs. Keegstra en Guldemond betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Curlew Netherlands is op 4 mei 2016 opgericht. Arcana Services en Core Capital houden elk 25% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Curlew Netherlands. Curlew Capital houdt 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Curlew Netherlands. Curlew Capital, Core Capital en [E] vormen samen het bestuur van Curlew Netherlands en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Curlew Netherlands te vertegenwoordigen.

2.2

Enig aandeelhouder en bestuurder van Arcana Services is [A] . Enig aandeelhouder en bestuurder van Core Capital is [B] . De aandelen in Curlew Capital worden gehouden door [C] en [D] . Zij zijn samen met [F] tevens bestuurders van Curlew Capital.

2.3

Curlew Netherlands drijft een onderneming die zich toelegt op het opbouwen en managen van investeringen in vastgoed namens institutionele beleggers.

2.4

Curlew Capital drijft een onderneming die zich toelegt op het managen van vastgoedinvesteringen, met name in het Verenigd Koninkrijk. Voorafgaand aan de oprichting van Curlew Netherlands is [A] enkele jaren betrokken geweest bij diverse projecten van [C] , onder andere als fund manager van het zogenoemde
Curlew Student Trust, een vastgoedfonds gericht op investeringen in studentenwoningen. Tussen [C] en [A] heeft begin 2016 overleg plaatsgevonden over de toekenning aan Arcana Services van opties op aandelen in Curlew Capital.

2.5

Curlew Capital en Arcana Services hebben gezamenlijk Curlew Netherlands opgericht, waarbij zij ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal verkregen. Curlew Capital en Arcana Services zijn bij oprichting tot bestuurder van Curlew Netherlands benoemd. Omdat Curlew Netherlands een
start-uponderneming is en bij oprichting geen inkomsten genereerde, hebben zowel Curlew Capital als Arcana Services aandeelhoudersleningen ter (voor)financiering van de activiteiten aan Curlew Netherlands verstrekt.

2.6

Op 19 juli 2016 heeft Arcana Services 25% van de door haar gehouden aandelen in Curlew Netherlands overgedragen aan Core Capital. Op diezelfde dag is Core Capital benoemd tot bestuurder van Curlew Netherlands. Ook Core Capital heeft een beperkte aandeelhouderslening aan Curlew Netherlands verstrekt.

2.7

Op 21 november 2016 heeft Arcana Services een managementovereenkomst gesloten met Curlew Netherlands. Op basis van deze overeenkomst diende Arcana Services wekelijks 22 uur werkzaamheden te verrichten tegen een vergoeding van € 79.750 per jaar. Daarnaast is een bonusregeling overeengekomen. Core Capital is diezelfde dag een managementovereenkomst met Curlew Capital aangegaan onder dezelfde voorwaarden. De managementovereenkomsten zijn nadien meermalen gewijzigd (onder meer als hierna vermeld onder 2.11 en 2.32).

2.8

Op 9 februari 2018 heeft Curlew Netherlands een overeenkomst gesloten met GVR 500 Parking B.V. (hierna: Vivat), op basis waarvan Curlew Netherlands namens Vivat is opgedragen investeringen te doen in vastgoed, en om het bijbehorende investment management te verzorgen, een en ander gericht op huisvesting voor studenten en starters. Curlew Netherlands genereert inkomsten bij de verwerving van vastgoed voor de opdrachtgever en periodiek voor het management van de investeringen. Curlew Netherlands heeft zich ertoe verplicht om binnen twaalf maanden geschikte investeringsobjecten te vinden. [A] en [B] zijn in de overeenkomst aangemerkt als zogenoemde
key persons. Het wegvallen van [A] en/of [B] als
key personkan – onder omstandigheden – grond voor Vivat zijn om de overeenkomst te beëindigen.

2.9

Bij e-mail van 7 maart 2018 heeft [A] aan [C] en [D] geschreven, met kopie aan [B] :

“In preparation to the meeting on Monday 12 March 2018 between [B], OK]
, [C], OK]
and [A], OK]
in Amsterdam, I hereby send you the following documents:

- Curlew Netherlands Accounts 2016 (still to be signed off by the directors)

- Curlew Netherlands Accounts 2017 (still to be signed off by the directors)

-Excel sheet which includes an overview of outstanding loans to Curlew Netherlands and a forecast of cashflows of Curlew Netherlands including the interest and repayment of the Curlew Capital loans.

We have made you an initial proposal on 22 January 2018. Now that the Asset Management Agreement with Vivat is in place, we would like to propose the following:

(…)

- Accrue 50% of the management fee of Arcana Services and Core Capital as of 1 January 2018;

-Increase the time allocation of [B] and [A] from 55% to 80% as of 1 January 2018, which results in a management fee of EUR 9,666 per month instead of EUR 6,645 per month;

(…)

-The payment of the accrued management fee will occur according to the management agreement signed in November 2016 and amended in January 2017 and July 2017;

- The bonus payment of Core Capital and Arcana Services will occur according to the management agreements;

(…)”

2.1

Om de benodigde investeringsobjecten onder de Vivatovereenkomst te kunnen verwerven, is [E] benaderd. Op 5 juli 2018 is tussen Curlew Netherlands en [E] een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen met een looptijd tot en met 31 december 2018, op basis van welke overeenkomst [E] 24 uur per week werkzaamheden dient te verrichten in de functie van Directeur acquisitie en ontwikkeling. De vergoeding voor de werkzaamheden bedroeg € 6.000 per maand, waarbij is opgenomen dat dit bedrag wordt verhoogd tot € 7.500 op het moment dat voor het eerste pand onder de Vivatovereenkomst een onherroepelijke omgevingsvergunning wordt verkregen. Daarnaast zijn een bonus en een succes fee overeengekomen.

2.11

Eind juli 2018 zijn de managementvergoedingen van Arcana Services en Core Capital met ingang van 1 januari 2018 verhoogd tot € 116.000 per jaar, waarbij is overeengekomen dat:

“Between 1 January 2018 and 30 September 2018, the Manager shall receive an amount equal to 25% of the management fee, equal to twenty nine thousand euro (€ 29,000.00) per year. The unpaid 75% will be accrued and paid when the Company has over two hundred thousand euros (€ 200,000.00) in its bank accounts, or as soon as the loan which was agreed through a loan agreement between Curlew Capital and the Company and signed on 7 July 2016 has been fully repaid whichever occurs the soonest.”

2.12

Bij e-mail van 13 september 2018 heeft [B] aan [E] bericht:

“Bij deze bevestigen we dat we je aanstelling graag van 3 dagen naar full time veranderen. Als ingangsdatum willen we 1 september 2018 voorstellen. Ten aanzien van vergoeding stellen we voor EUR 8,500 per maand (ex BTW) en zodra het eerste pand met onherroepelijke omgevingsvergunning is verkregen EUR 12,500 per maand.”

2.13

Bij e-mail van 3 oktober 2018 heeft [A] [E] verzocht zijn instemming met het voorstel zoals opgenomen in de e-mail van [B] te bevestigen, zodat [A] een addendum bij de overeenkomst zou kunnen opstellen.

2.14

Vanaf het najaar van 2018 is onenigheid ontstaan en zijn de verhouding tussen Arcana Services enerzijds en Core Capital en Curlew Capital anderzijds verslechterd.

2.15

Bij e-mail van 5 februari 2019 hebben [A] en [B] aan Curlew Capital voorgesteld dat Arcana Services en Curlew Capital aanvullende leningen zouden verstrekken ter financiering van Curlew Netherlands en verzocht in te stemmen met verder uitstel van de terugbetaling van reeds verstrekte leningen. Bij e-mail van 19 februari 2019 verzocht [D] om informatie over de bestaande leningen voordat beslist zou kunnen worden nieuwe leningen te verstrekken.

2.16

Bij e-mail van 19 februari 2019 heeft [A] aan [D] bericht, met [B] en [C] in kopie:

“ [D] ,

I am happy to provide you with the information.

I know it seems like I am very greedy here, but I would like to exercise my option to buy shares in Curlew Capital first. I have been waiting half a decade for this.

In order for me to know whether it is worth the investment, I would like to receive a draft of all management agreements, loan documentation and draft annual accounts 2018.

What is the chance you can help me here.”

2.17

In reactie op deze e-mail heeft [B] op 20 februari 2019 aan [A] bericht:

“Ondanks mijn herhaalde verzoeken aan jou om de financiering van Curlew Netherlands prioriteit te maken en professioneel te handelen stuur jij deze email. Dit is wederom een bevestiging dat jouw persoonlijk belang voor het belang van Curlew Netherlands gaat. [D][ [D] , OK]
lijkt als reactie op jouw email in actie te schieten om info op te vragen en dan gijzel jij op deze manier de financiering van Curlew Netherlands weer.

Dat is echt volkomen onprofessioneel en op deze manier kan ik niet meer samenwerken met jou en trek ik mijn conclusies. Ik ga heroverwegen of ik na de vakantie nog wel verder wil op deze manier.”

2.18

Bij e-mail van 23 maart 2019 heeft [C] aan [A] bericht:

“(…)

Curlew Capital and your company Arcana have invested a lot in the above BP [business plan, OK] and if we are to see this venture capital returned we should correct the plan to give the best chance of achieving this. So here is the proposal I put to you which is in the best interest of CN.

You will step down from involvement in CN as a member of the board of directors and in any operational sense, and you need to step back as shareholder of CN (…)

My conclusion is that it is very much in the interest of CN that urgent action is taken to recruit a senior director with in depth development experience (…). This candidate will require substantial incentive (…).

The other bitter pill for us both is that with over £650k of current debt and no revenue, except ‘prospects’, CN is a week or so away from insolvency and our shares are worth nothing. Jointly our only hope of eventually achieving return of our current loans I suggest is the following: -

1. We actively, let’s say before the 27th March latest, consider and agree the further amount required to keep CN going – I think this could be 75K but let’s just now say 100k to give a sensible period to achieve the first deals. On behalf of Curlew Capital, I propose we will split the sum required in half with Arcana – however in view of our proposals above we will all understand if you no longer wish to grant such a new loan.

(…)

So, to finish off here, as I said on Thursday I was really pleased that you finally agreed to the face to face after many months of me trying to engage you to try to find solutions to this venture that we have both jointly spawned. You may have other solutions and we are happy to consider (in short order) but I need to say that, supported by what has taken place over the last months, my proposal has the support of the majority of the CN Board of directors and in the interest of CN we would ask you to urgently consider it, as a fast and neat solution.”

2.19

Bij e-mail van 27 maart 2019 heeft [A] in reactie op voormelde e-mail van 23 maart 2019 kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met het voorstel, maar dat hij voorstelt op korte termijn bij elkaar te komen om de te nemen stappen te bespreken.

2.2

Op 2 april 2019 heeft in Londen een bespreking plaatsgevonden bij Curlew Capital waarbij [B] en [E] aanwezig waren. [A] was voor deze bespreking niet uitgenodigd.

2.21

Bij e-mail van 3 april 2019 schrijft [D] aan [A] en [B] :

“We would like to convene a directors meeting tomorrow morning at 10 am CET (9 am UK time) to discuss the immediate financing needs of CN. As you know the company has very little cash left and not enough even to pay its tax liability.

(…)

In addition to this matter we would also like to discuss

- replacement of [A] by [E], OK]
as a key person on the Vivat mandate

- [A] stepping down as a director of CN”

2.22

Bij exploot van 2 mei 2019 is op verzoek van Core Capital, Curlew Capital en Curlew Netherlands Arcana Services opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Curlew Netherlands te houden op 10 mei 2019. Als agendapunt is opgenomen het ontslag van Arcana Services als bestuurder van Curlew Netherlands en de beëindiging van de managementovereenkomst tussen Arcana Services en Curlew Netherlands.

2.23

Bij e-mail van eveneens 2 mei 2019 heeft [A] in reactie op de oproepingsbrief aan [C] , [D] en [B] geschreven dat de oproeping voor de algemene vergadering niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, nu alleen het bestuur van Curlew Netherlands tot oproeping kan overgaan en niet individuele bestuurders.

2.24

Op 10 mei 2019 heeft geen besluitvorming omtrent het voorgenomen ontslag van Arcana Services en de beëindiging van de managementovereenkomst tussen Arcana Services en Curlew Netherlands plaatsgevonden.

2.25

Op 24 mei 2019 heeft Curlew Netherlands met de ‘Pleione deal’ de eerste investeringsovereenkomst onder het Vivat mandaat (zie 2.8) gesloten.

2.26

Tijdens een bestuursvergadering van Curlew Netherlands op 28 mei 2019 is het besluit genomen het ontslag van Arcana Services als bestuurder van Curlew Netherlands te agenderen voor de algemene vergadering evenals de benoeming van [E] als statutair bestuurder. Daarnaast is het besluit genomen om [E] als
key personop te nemen in de overeenkomst met Vivat. Ook Arcana Services heeft voor dit laatste besluit gestemd. Tijdens deze bestuursvergadering heeft [B] toegezegd uiterlijk 4 juni 2019 een liquiditeitsbegroting toe te sturen.

2.27

Bij e-mail van 28 juni 2019 heeft [A] onder meer nogmaals de liquiditeitsbegroting opgevraagd.

2.28

Op de algemene vergadering van 5 juli 2019 is Arcana Services ontslagen als bestuurder van Curlew Netherlands, is besloten de managementovereenkomst met Arcana Services te beëindigen en is [E] als bestuurder van Curlew Netherlands benoemd.

2.29

Op 11 juli 2019 heeft de onder 1.4 bedoelde mondelinge behandeling van de verzoeken bij de Ondernemingskamer plaatsgevonden, waarna partijen een mediationtraject zijn gestart.

2.3

Op 22 augustus 2019 heeft het bestuur van Curlew Netherlands de aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering te houden op 4 september 2019, met als agendapunten – voor zover van belang – goedkeuring van nieuwe managementovereenkomsten met Core Capital en [E] en een voorstel om de toekomst van Curlew Netherlands te bespreken, waaronder de mogelijkheid om tot liquidatie van de vennootschap over te gaan. In de toelichting op de agendapunten is onder meer opgenomen:

“Core Capital B.V. cannot continue providing its services to the company without actual remuneration which is at par with the other managing director in the Netherlands and despite the clear and long time understanding of all stakeholders that this is required it has not yet been effected as a result of the time-consuming dispute with the shareholder and former director Arcana Services B.V.

Core Capital B.V. has terminated its present management agreement effective as per the date of the General Meeting of this convocation. It is in the interest of the company to secure the continued services of Core Capital B.V. and this is contingent on remunerating the same at par for current and past services that are well beyond the scope of activities.

The proposal is to set the remuneration of Core Capital B.V. at EUR 8,500 per month, assuming an effective date as of January 1st 2019 till the month the first transaction was closed. As of that month, an adjusted fee of EUR 12,500 per month is proposed, continuing until 31 December 2019 subject to prior early termination in the event of a liquidation of the company.

It is understood that entitlements under the previous agreement and allonges until the date hereof (including contingent elements) are not affected unless at any time agreed otherwise. A copy of the proposed management agreement will be made available prior to the meeting. (…)

[E] has been appointed managing director. It is proposed to continue his remuneration at the same level as Core Capital B.V. and in line with the remuneration he received when operating as service provider not in the position of managing director. A copy of the proposed management agreement detailing the same with other conditions will be made available prior to the meeting. (…)”

2.31

Bij e-mail van 30 augustus 2019 aan het bestuur van Curlew Netherlands heeft [A] in reactie op de oproepingsbrief onder meer gevraagd:

“What is the justification of the increase in management fee for Core Capital from EUR 2,416 (i.e. 25% of EUR 9,666 per month, which as you know at that time was deliberately agreed upon in order to protect the interests of CN in view of liquidity demands and shortfalls) to EUR 12,500 – being an increase of 417% - whereas at the same time you as the current board of CN state and I quote: “The Company is, barring additional funding or additional commercial results, currently likely not able to (continue) to meet current obligations.”, and “.. as a result of which the Company in the future may become unable to service its customer and pay its employee and service providers..”. If the situation is really as dire as portrayed by you in the explanatory note for agenda item nr. 6, please elaborate on how such an excessive increase in fees can be justified and considered good governance if you foresee that in the future employee(s) and service providers cannot be paid, let alone that the outstanding shareholders loans being repaid as a result have become even more illusive.”

2.32

Op de algemene vergadering van Curlew Netherlands van 4 september 2019 is besloten tot wijziging van de managementovereenkomsten met Core Capital en [E] , waarbij de managementvergoedingen conform het voorstel zijn verhoogd.

2.33

Eveneens op 4 september 2019 heeft Arcana Services [E] en Core Capital/ [B] onder meer aansprakelijk gesteld voor schade die zij lijdt als gevolg van het verhogen van de managementvergoedingen.

2.34

Op 15 oktober 2019 heeft [B] aan de aandeelhouders een liquiditeitsbegroting toegezonden, alsmede een verzoek om aanvullende financiering bij de aandeelhouders neergelegd.

2.35

Op 23 oktober 2019 heeft het bestuur van Curlew Netherlands de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering te houden op 31 oktober 2019, onder andere om de financiële situatie van de vennootschap te bespreken. Het bestuur heeft de aandeelhouders daarbij uitgenodigd een financieringsvoorstel te doen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de verdere (wijze van) financiering van de vennootschap.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Arcana Services heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Arcana Services – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Arcana Services is geïntimideerd en onder druk gezet om terug te treden als bestuurder en aandeelhouder van Curlew Netherlands. Arcana Services is daarbij als bestuurder bewust buitenspel gezet, waardoor haar positie onhoudbaar is gemaakt. Feitelijk is Arcana Services nog voor haar ontslag vervangen door [E] ;

de gang van zaken rond het aangezegde ontslag van Arcana Services is in strijd met de wet- en regelgeving;

door op oneigenlijke gronden en op onzorgvuldige wijze [A] -
key persononder de overeenkomst met Vivat - opzij te zetten, is de verhouding met Vivat, de belangrijkste opdrachtgever van de vennootschap, op het spel gezet;

het huidige bestuur en de medeaandeelhouders hebben hun persoonlijke belangen boven het vennootschapsbelang laten prevaleren, door een onzakelijke verhoging van de managementvergoedingen van [E] en Core Capital te bewerkstelligen;

het huidige bestuur en de medeaandeelhouders hebben niet voldaan aan hun bijzondere zorgplicht jegens Arcana Services, onder andere door stelselmatig belangrijke informatie niet te verstrekken (met name de liquiditeitsbegroting en de concept-managementovereenkomsten);

bij de vaststelling van de jaarrekening 2018 is afgezien van een samenstellingsverklaring van de accountant.

3.2

Daar tegenover hebben Curlew Netherlands, Curlew Capital en Core Capital het volgende aangevoerd:

er zijn weliswaar gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, maar deze zijn gelegen in de onwerkbare verhoudingen en het vertrouwensverlies als gevolg van de houding van Arcana Services, althans [A] ;

er was sprake van commercieel disfunctioneren van Arcana Services als bestuurder;

Arcana Services heeft haar rol als bestuurder, aandeelhouder en schuldeiser van Curlew Netherlands gebruikt om een zakelijk geschil van [A] betreffende een optieregeling met Curlew Capital te beslechten;

aan bezwaren van Arcana Services betreffende de oproeping van de algemene vergadering is tegemoet gekomen. Het ontslag van Arcana Services als bestuurder van Curlew Netherlands is op goede gronden en rechtsgeldig verleend;

het stond Arcana Services, althans [A] , zolang zij bestuurder was vrij contact op te nemen met alle stakeholders. [A] had toegang tot het kantoor en de systemen. Hij werd betrokken bij besluiten die door het bestuur genomen moesten worden. De informatievoorziening aan Arcana Services als bestuurder was daarmee toereikend;

de hoogte van de managementvergoedingen is conform hetgeen partijen – ook [A] – hebben afgesproken. De verhoging van de managementvergoeding van [E] diende nog slechts contractueel vastgelegd ter worden. De vergoeding van Core Capital is gelijk aan de vergoeding die [A] in 2018 heeft voorgesteld, omgerekend naar het aantal uren dat [B] thans werkt (van 32 naar (meer dan) 40). De bedragen zijn met een klein percentage geïndexeerd. De bedragen zijn marktconform en in het belang van de vennootschap om het menselijk kapitaal te behouden;

Arcana Services is thans geen bestuurder en heeft in haar hoedanigheid van aandeelhouder in beginsel geen recht op het ontvangen van door haar afzonderlijk verlangde informatie buiten de algemene vergadering om. Nu sprake is van een ‘meerderheidsblok’ rust er echter een bijzondere zorgplicht op het bestuur jegens de minderheidsaandeelhouder die niet tevens bestuurder is. Hieraan heeft het bestuur voldaan. Aan Arcana Services is alle door haar gevraagde informatie verschaft. De liquiditeitsbegroting is niet eerder dan 15 oktober 2019 verschaft, nu eerder niet alle relevante factoren bekend waren. Daar komt bij dat partijen in augustus en september 2019 in een mediationtraject zaten;

een samenstellingsverklaring is niet vereist en overigens inmiddels afgegeven.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Op basis van hetgeen partijen in de onderhavige procedure over en weer naar voren hebben gebracht kan worden vastgesteld dat, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, de verhoudingen tussen Arcana Services enerzijds en Curlew Capital, Core Capital en [E] anderzijds inmiddels grondig zijn verstoord en dat er kennelijk geen voldoende vertrouwensbasis meer is voor een vruchtbare voortzetting van de samenwerking. Dat is in dit geval op zichzelf genomen echter nog geen voldoende grond op om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands te rechtvaardigen.

3.5

Arcana Services heeft gesteld dat zij op oneigenlijke wijze onder druk is gezet om terug te treden als bestuurder en aandeelhouder, alsmede dat zij als bestuurder buitenspel is gezet (zie 3.1.a). Vast staat dat tussen partijen onenigheid is ontstaan. Curlew Capital en Core Capital hebben met [E] - maar zonder Arcana Services - op 2 april 2019 in Londen overleg gevoerd en zijn klaarblijkelijk tot de slotsom gekomen dat Arcana Services, althans [A] niet (meer) naar behoren functioneerde als bestuurder van Curlew Netherlands en dat de samenwerking moest worden beëindigd. Curlew Capital heeft – nadat zij in haar eerdere e-mail van 23 maart 2019 (zie 2.18) Arcana Services reeds had gevraagd om terug te treden als bestuurder en haar aandelen aan te bieden – vervolgens voorgesteld het defungeren van Arcana Services in een telefonische bestuursvergadering te bespreken (zie 2.21). Het ter discussie stellen van haar bestuurspositie is voor Arcana Services kennelijk onverwacht gekomen en zij meende - en meent - dat daarvoor geen goede gronden bestonden. Dat levert echter nog geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands. Uiteindelijk is het immers aan de algemene vergadering om een bestuurder van de vennootschap te benoemen en/of te ontslaan. In dit geval heeft de meerderheid van de aandeelhouders besloten dat zij geen vertrouwen meer had in Arcana Services als bestuurder van Curlew Netherlands en is Arcana Services om die reden verzocht vrijwillig terug te treden. Toen Arcana Service daar geen gehoor aan wilde geven is besloten tot het bijeenroepen van de algemene vergadering, aanvankelijk voor 10 mei 2019 en vervolgens voor 5 juli 2019. Op die vergadering heeft Arcana Services haar zienswijze kunnen geven, waarna de meerderheid van de aandeelhouders heeft besloten tot het ontslag van Arcana Services als bestuurder van Curlew Netherlands en de benoeming van [E] als bestuurder. Ten aanzien van de door Arcana Services gehouden aandelen in Curlew Netherlands geldt dat het haar steeds vrij stond en staat te besluiten deze al dan niet aan haar medeaandeelhouders aan te bieden. Arcana Services heeft besloten dat niet te doen. De Ondernemingskamer is onvoldoende gebleken dat sprake is geweest van oneigenlijke druk of intimidatie, zoals Arcana Services aanvoert. Dat Curlew Netherlands, Curlew Capital en Core Capital nog voor het ontslag van Arcana Services bestuurstaken aan [E] hebben overgedragen, maakt dit niet anders. Curlew Netherlands, Curlew Capital en Core Capital hebben aangevoerd dat dit gebeurd is om de continuïteit van de vennootschap te waarborgen, hetgeen een gerechtvaardigd belang is.

3.6

Ten aanzien van het ontslag van Arcana Services als bestuurder van Curlew Netherlands (zie 3.1.b) overweegt de Ondernemingskamer dat de oproeping voor de algemene vergadering op 10 mei 2019, waar het ontslag van Arcana Services was geagendeerd niet door het bestuur maar door Curlew Capital en Core Capital als individuele bestuurders is gedaan, waarbij de datum van de algemene vergadering in eerste instantie ook onjuist was vermeld. Hier staat echter tegenover dat die (mogelijke) tekortkomingen zijn onderkend en ongedaan zijn gemaakt in die zin dat de algemene vergadering niet op 10 mei 2019 is gehouden. Dat de algemene vergadering op 5 juli 2019, waar Arcana Services is ontslagen als bestuurder van Curlew Netherlands, op onjuiste wijze is bijeengeroepen of dat het ontslag overigens in strijd met statuten, wet- en regelgeving is geweest, is niet gesteld of gebleken. De mogelijke gebreken bij de oproeping voor de algemene vergadering van 10 mei 2019 zijn mede daarom van te geringe betekenis om een gegronde reden op te leveren voor twijfel aan een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands.

3.7

Dat met het ontslag van Arcana Services, althans indirect [A] , de overeenkomst met Vivat in gevaar is gebracht (zie 3.1.c) is evenmin gebleken. Vivat heeft geaccepteerd dat [E] in plaats van [A] als
key persononder de overeenkomst heeft te gelden. Dat en, zo ja, hoe en waarom een en ander daadwerkelijk tot een slechtere verhouding met Vivat heeft geleid is niet concreet gesteld, laat staan onderbouwd.

3.8

Ook de verhoging van de managementvergoedingen van [E] en Core Capital (zie 3.1.d) levert geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands. Arcana Services heeft niet betwist dat de verhoogde managementvergoedingen op zichzelf marktconform zijn. Daarbij geldt dat de verhoging van de managementvergoeding in overeenstemming is met hetgeen partijen, ook Arcana Services, daarover in het verleden hadden afgesproken. Ter terechtzitting heeft Arcana Services benadrukt dat haar bezwaren niet zozeer zien op de vraag of [E] en Core Capital recht hebben op de vergoedingen, maar op het feit dat over de hoogte van de vergoedingen op de algemene vergadering geen overleg mogelijk is geweest. De hoogte van de vergoedingen is niet in het belang van Curlew Netherlands, nu zij deze niet kan dragen, aldus nog steeds Arcana Services. Ter terechtzitting heeft Curlew Netherlands onbetwist gesteld dat de vergoedingen in verband met de financiële toestand van de vennootschap thans niet volledig worden uitgekeerd, maar dat deze deels als vordering op Curlew Netherlands in rekening-courant worden geboekt. De uiteindelijke uitbetaling is afhankelijk gesteld van de vraag of Curlew Netherlands in staat zal zijn de vergoedingen te betalen, hetgeen weer afhankelijk is van de toekomstige prestaties van de onderneming. In het licht van het vorenstaande is niet goed in te zien waarom de bestuurders zouden moeten afzien van hun aanspraken op de managementvergoeding. Dit geldt te meer voor [E] , nu hij niet tevens aandeelhouder is en alleen als bestuurder aan de vennootschap is verbonden. In ieder geval levert een en ander geen gegronde redenen op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands.

3.9

Ten aanzien van het verwijt onder 3.1 e is de Ondernemingskamer van oordeel dat aan Arcana Services kan worden toegegeven dat in de gegeven omstandigheden de toegezegde liquiditeitsbegroting aan haar als minderheidsaandeelhouder en crediteur van de vennootschap eerder verstrekt had moeten worden dan 15 oktober 2019, te meer nu voordien ook aandeelhoudersvergaderingen hebben plaatsgevonden. In de gegeven omstandigheden geeft dat echter onvoldoende aanleiding voor het gelasten van een onderzoek, nu Arcana Services tot 28 mei 2019 (zie 2.26) zelf verantwoordelijk was voor het opstellen van een liquiditeitsbegroting en zij uit dien hoofde tot dat moment van de financiële situatie van de vennootschap op de hoogte kon zijn. Ter terechtzitting heeft [B] verder onbetwist aangevoerd dat binnen de vennootschap maar beperkt activiteiten plaatsvinden, waarbij de inkomsten en uitgaven zeer overzichtelijk zijn, en dat tot en met september 2019 onzekerheid bestond over een voorgenomen investering en een te ontvangen vergoeding uit hoofde van de Vivatovereenkomst, zodat een zinvolle liquiditeitsbegroting die aan Arcana Services enig relevant inzicht zou verschaffen dat zij voordien niet al had, tot op dat moment niet opgesteld kon worden. Met betrekking tot de gestelde late verschaffing van de managementovereenkomsten, is onbetwist gebleven dat Arcana Services het concept voor Core Capital een maand voor de algemene vergadering heeft ontvangen terwijl dat voor [E] daarvan niet noemenswaardig afweek en Arcana Services ook reeds bekend was met de belangrijkste voorwaarden.

3.1

Het verwijt onder 3.1.f. behoeft geen bespreking, reeds omdat de door Arcana Services gewenste samenstellingsverklaring inmiddels voorhanden is.

3.11

De slotsom is dat op basis van het hetgeen Arcana Services daartoe heeft aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat voldoende gronden bestaan om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Curlew Netherlands te rechtvaardigen. Om die reden zal de Ondernemingskamer het verzoek van Arcana Services tot het bevelen van een enquête afwijzen. Curlew Capital en Core Capital hebben hun verzoek tot het gelasten van een enquête voorwaardelijk ingediend, voor het geval het verzoek van Arcana Services zou worden toegewezen. Een beslissing van de Ondernemingskamer op het voorwaardelijke verzoek van Curlew Capital en Core Capital kan onder deze omstandigheden achterwege blijven.

3.12

Curlew Netherlands heeft op haar beurt aan haar tegenverzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands nu Arcana Services als aandeelhouder en voormalig bestuurder gehandeld heeft in strijd met het belang van de vennootschap. Met betrekking tot dit tegenverzoek geldt dat niet voldoende is gebleken dat het handelen van Arcana Services van dien aard is (geweest) dat dit een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Curlew Netherlands dan wel een onderzoek rechtvaardigt. Voor zover Curlew Netherlands het functioneren van Arcana Services als bestuurder ter discussie stelt, geldt dat, wat hier van zij, dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond oplevert om een onderzoek te gelasten, nu Arcana Services op 5 juli 2019 als bestuurder is ontslagen, Curlew Netherlands een en ander desgewenst zelf zal kunnen onderzoeken en het gelet op de financiële positie van de vennootschap allerminst zeker is dat de vennootschap de kosten van een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek zal kunnen dragen. Dat [A] Curlew Netherlands zou hebben benadeeld door zijn positie als (indirect) bestuurder, aandeelhouder en schuldeiser van de vennootschap te misbruiken om een zakelijk geschil betreffende een optieregeling met Curlew Capital te beslechten (zie 3.2.c), acht de Ondernemingskamer tegenover de gemotiveerde betwisting van Arcana Services onvoldoende aannemelijk geworden. Het enkele feit dat Arcana Services geen nadere (onvoorwaardelijke) leningen aan de vennootschap heeft willen verstrekken, levert geen gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid; voor Arcana Services bestaat geen verplichting om Curlew Netherlands doorlopend te blijven financieren.

3.13

Anders dan Curlew Netherlands meent leidt de vertrouwensbreuk tussen de aandeelhouders niet tot een onwerkbare situatie bij Curlew Netherlands. Het geschil tussen de aandeelhouders staat aan de besluitvorming op bestuursniveau binnen de vennootschap niet in de weg en ook van een impasse in de algemene vergadering is gelet op de stemverhoudingen geen sprake. De verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders leveren onder deze omstandigheden geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Curlew Netherlands. Voor het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond.

3.14

Slotsom is dat de verzoeken van Arcana Services en Curlew Netherlands zullen worden afgewezen. De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Arcana Services B.V. af;

wijst het verzoek van Curlew Netherlands B.V. af;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2020.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van Curlew Netherlands B.V. en afwijzing van verzoeken door Ondernemingskamer

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing