ECLI:NL:GHAMS:2020:760

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.261.272/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7439448 \ AO VERZ 19-2

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2020

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.E. Sträter te Utrecht,

tegen

CROCS EUROPE B.V.,

gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. K.P.D. Vermeulen te 's-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Crocs genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 juni 2019, onder aanvoering van zestien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, (hierna: de kantonrechter) op 22 maart 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal oordelen dat Crocs ernstig verwijtbaar en in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld en Crocs zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding en een vergoeding op grond van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts heeft [appellante] verzocht dat Crocs wordt veroordeeld tot betaling van diverse bedragen ter zake van inkomensschade van haar echtgenoot, reiskosten en expertisekosten, een en ander met veroordeling van Crocs - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties.

Op 6 augustus 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift, tevens (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, van Crocs ingekomen. Daarin heeft Crocs in principaal hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, de verzoeken van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding en een vergoeding op grond van artikel 7:611 BW af te wijzen, en [appellante] te bevelen om op de voet van artikel 21 in verbinding met 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een kopie te verstrekken van de in het petitum van dat verweerschrift verzochte stukken, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in beide instanties. In (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep heeft Crocs verzocht de beschikking te vernietigen voor zover zij daarbij is veroordeeld tot betaling van € 550,- inzake taxikosten en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd, en opnieuw rechtdoende het verzoek van [appellante] tot betaling van voornoemde taxikosten af te wijzen, haar te veroordelen tot terugbetaling daarvan en haar te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, en in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Ten slotte heeft Crocs in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzocht rechtsoverweging 5.14 van de bestreden beschikking buiten beschouwing te laten en de met betrekking tot deze overweging verworpen standpunten van Crocs in volle omvang te beoordelen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Op 17 september 2019 is ter griffie van het hof van de zijde van [appellante] een verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingekomen. [appellante] heeft zowel in incidenteel hoger beroep als in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzocht de verzoeken van Crocs af te wijzen, met veroordeling van Crocs in de proceskosten.

Op 14 november 2019 zijn van de zijde van [appellante] de nadere producties 71 tot en met 79 ter griffie van het hof ingekomen.

Op 15 november 2019 is van de zijde van Crocs een brief ter griffie van het hof ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

20 november 2019. Bij die gelegenheid is [appellante] verschenen, vergezeld van haar echtgenoot, [C] (hierna: [C] ), en bijgestaan door mr. Sträter voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens Crocs zijn [A] , jurist, en [B] , HR-manager, verschenen, bijgestaan door mr. G.J. Kerver, advocaat te ‘s-Gravenhage, en mr. Vermeulen voornoemd, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.30 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. [appellante] bestrijdt deze feitenvaststelling in haar beroepschrift op een aantal onderdelen. Het hof zal daarmee in het navolgende – voor zover van belang – rekening houden. De feiten zijn in hoger beroep voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2

[appellante] , geboren [in] 1978, is op 1 december 2006 voor de bepaalde tijd van een jaar in dienst getreden bij Crocs in de functie van medewerker customer service. Met ingang van 1 december 2007 heeft zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Crocs gesloten, op grond waarvan zij per die datum in dienst bleef als medewerker customer service. De laatste functie die [appellante] vervulde, is die van Account Services Representative, tegen een salaris van € 2.184,63 bruto per maand.

2.3

Op 12 mei 2013 heeft [appellante] tijdens haar zwangerschap een auto-ongeluk gehad. Zij heeft zich op 14 mei 2013 ziek gemeld.

2.4

Vanaf 30 juni 2014 is [appellante] gere-integreerd in de bedongen arbeid.

2.5

Op 15 oktober 2015 heeft Crocs [appellante] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan.

2.6

Op 19 oktober 2015 heeft [appellante] zich ziek gemeld.

2.7

In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van de Arbodienst ArGon Groep (hierna: de bedrijfsarts) van 27 november 2015 wordt onder meer het volgende vermeld:

“ Wat is het einddoel van de re-integrator, waarop het Plan van aanpak moet worden gericht?

Anders: betrokkene is vrijgesteld van arbeid, betrokkene gaat per 01-01-2016 uit dienst(informatie van betrokkene).(…)

Heeft de werknemer benutbare mogelijkheden, geef dan een advies voor een mogelijke route naar werkhervatting:

N.v.t., betrokkene is vrijgesteld van arbeid, betrokkene gaat uit dienst per 1-1-2016(informatie van betrokkene). ”

2.8

In de bijstelling probleemanalyse van 13 januari 2016 schrijft de bedrijfsarts onder meer het volgende:

“(…) Er blijkt dat betrokkene is niet vrijgesteld van arbeid en betrokkene gaat niet uit dienst en ik adviseer om met re-integratie activiteiten te starten. Mijn advies is dat betrokkene opbouwend gaat hervatten, beginnen met 5x2 uur per dag in aangepaste werkzaamheden en vervolgens met 0,5 uur per dag per week verder uitbreiden.”

2.9

[appellante] heeft op 18 januari 2016 werkzaamheden verricht bij Crocs. Op 19 januari 2016 meldde zij zich wederom ziek.

2.1

Op 17 februari 2016 heeft de bedrijfsarts in de verzuimanalyse het volgende geschreven:

“De medische situatie is verslechterd, betrokkene heeft nieuwe gezondheidsklachten ontwikkeld. Betrokkene loopt bij de curatieve sector, start vandaag met een nieuwe behandeling. Betrokkene is momenteel beperkt om werkzaamheden in welke vorm dan ook te verrichten.”

2.11

Bij consultrapportages van 9 maart 2016 en 6 april 2016 heeft de bedrijfsarts geadviseerd [appellante] 5x2 uur per week aangepaste werkzaamheden te laten verrichten vanuit huis. In dit laatste rapport adviseert de bedrijfsarts tevens een expertise-onderzoek via Ergatis B.V. (hierna: Ergatis) te overwegen. Op 11 mei 2016 en op 8 juni 2016 heeft de bedrijfsarts geadviseerd [appellante] 5x2 uur per week aangepaste werkzaamheden te laten verrichten vanuit huis of op het werk als vervoer geregeld kan worden.

2.12

Bij brief van 8 augustus 2016 schrijft [X] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: [X] ) aan [appellante] dat in opdracht van Crocs een onderzoek is verricht naar de activiteiten van [appellante] tijdens haar ziekteperiode. Op 6 september 2016 heeft [X] een rapport van de bevindingen van dit onderzoek aan [appellante] verzonden.

2.13

Ergatis heeft een arbeidsgeneeskundig onderzoek in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter verricht. Op 14 september 2016 heeft Ergatis naar aanleiding van dit onderzoek onder meer het volgende geschreven:

“Cliënt wordt geschikt geacht voor arbeid conform opgestelde FML.

Er is geen medisch inhoudelijke reden om niet te starten/uit te breiden met werken. Een en ander rekening houdend met de mogelijkheden en beperkingen zoals vastgelegd in de FML. Het verrichten van passende arbeid ondersteunt de behandeling en draagt bij aan verder herstel.”

2.14

Lucas & Van der Kleij Adviesbureau Mens-Arbeid (hierna: Lucas & Van der Kleij) heeft een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. In het daaruit voortvloeiende rapport van 14 december 2016 staat het volgende vermeld:

“(…) Alles afwegende is mijn conclusie als volgt.


Het eigen werk is niet passend en ook niet passend te maken omdat betrokkene beperkt is in het concentreren van de aandacht, het herinneren en werken onder tijdsdruk. Het eigen werk is niet passend te maken.


Bij de eigen werkgever is geen passend ander werk voorhanden omdat in alle administratieve functies op haar niveau eisen aan concentratievermogen en herinneren worden gesteld. In magazijnwerk wordt de fysieke belastbaarheid overschreden op de aspecten lopen, tillen/dragen.


In deze fase van het verzuim is het in het kader van de Wet verbetering poortwachter noodzakelijk om re-integratie Spoor-2 begeleiding in te zetten.

2.15

Op 6 februari 2017 heeft AMK re-integratie (hierna: AMK) een rapport uitgebracht, waarin is geadviseerd de inzet van een traject van negen maanden in te zetten in verband met het einde van de wachttijd, dat voor het bepalen van ander passend werk en de juiste voorbereiding op het betreden van de arbeidsmarkt zal worden gestart met een pre-bemiddelingsfase, en dat aansluitend de bemiddelingsfase volgt waarin zowel werknemer als AMK actief de arbeidsmarkt op gaan.

2.16

In het verslag van 22 februari 2017 concludeert de bedrijfsarts dat het medisch gezien iets beter gaat met [appellante] en dat zij binnenkort gaat starten met de multidisciplinaire behandeling. In zijn verslag van 5 april 2017 schrijft de bedrijfsarts dat de medische situatie onveranderd is, dat [appellante] is gestopt met de multidisciplinaire behandeling, en dat hij adviseert de multidisciplinaire behandeling op korte termijn te hervatten. Op 17 mei 2017 meldt hij dat de medische situatie onveranderd is, dat [appellante] een nieuwe behandeling volgt, en adviseert hij de spoor 2-activiteiten te continueren.

2.17

Op 21 juli 2017 heeft [appellante] bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) een aanvraag voor een WIA-uitkering gedaan.

2.18

In het verslag van de bedrijfsarts van 23 augustus 2017 is onder meer het volgende vermeld:

“De medische situatie is niet verbeterd. Betrokkene heeft een nieuwe behandeling. (…)

Ik adviseer dat betrokkene spoor 2 activiteiten gaat continueren. (…)

Prognose: Gunstig op termijn bij een adequate behandeling.”

2.19

Bij beslissing van 13 oktober 2017 heeft het UWV [appellante] met ingang van 16 oktober 2017 een WIA-uitkering toegekend van € 1.477,04, exclusief vakantietoeslag. Daarin is tevens beslist dat [appellante] de WIA-uitkering krijgt tot 30 mei 2019.

2.2

Op 18 december 2017 heeft Crocs het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen wegens ziekte die tenminste twee jaar heeft geduurd.

2.21

Op 22 december 2017 en op 30 mei 2018 concludeerde de bedrijfsarts dat de medische situatie niet is verbeterd.

2.22

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen de beslissing van het UWV tot toekenning van de WIA-uitkering. Bij beslissing van 17 april 2018 heeft het UWV onder meer het volgende geschreven:

“Wij verklaren uw bezwaar gegrond. Wij trekken onze beslissing in voor zover deze betrekking heeft op de beoordeling van het re-integratieverslag. Wij vinden nu dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn. Het overig bepaalde in de door u bestreden beslissing blijft van kracht. (…)

Onze conclusie is dat wij uw aanvraag voor een WIA hadden moeten afwijzen en dat wij hadden moeten bepalen dat de periode waarover u recht heeft op loon op grond van artikel 629 boek van het BW van werkgever Crocs BV met maximaal 52 weken hadden moeten verlengen. De zogenaamde loonsanctie. Gelet op het bepaalde in artikel 25 lid 11 WIA is dit nu niet meer mogelijk.(…)”

2.23

In het bij de beslissing op het bezwaar gevoegde rapport van het Arbeidsdeskundig onderzoek van 20 maart 2018 heeft de arbeidsdeskundige onder meer het volgende geschreven:

“Ik wijk af van de beoordeling van de primaire arbeidsdeskundige. Dat komt omdat ik van mening ben dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan eerste spoort activiteiten. (…)

Ik stel vast dat uit de adviezen van de bedrijfsarts blijkt dat er vanaf 9 maart 2016 re-integratiemogelijkheden waren. Hij adviseerde immers dat werknemer vanaf deze datum in staat was om 5 x 2 uur per dag in aangepaste werkzaamheden vanuit huis te werken. En vanaf 8 juni 2016 kon werknemer dit ook op kantoor met een vervoersvoorziening. Tevens blijkt uit de functionele mogelijkhedenlijst (FML) d.d. 14 september 2016 van Ergatis dat werknemer over re-integratiemogelijkheden beschikte.

Uit alle informatie - die geleverd is - blijkt niet dat werkgever de adviezen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd terwijl redelijkerwijs wel degelijk adequate re-integratie-inspanningen in het eerste spoor van de werkgever gevergd mochten worden. Er blijkt nergens dat werkgever een deugdelijke grond had voor het achterwege laten van re-integratie-inspanningen in het eerste spoortraject. (…)”

2.24

Op 20 juli 2018 heeft het UWV toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Bij brief van 25 juli 2018 heeft Crocs de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 november 2018.

2.25

Crocs heeft [appellante] een transitievergoeding betaald van € 10.222,- bruto. Bij de eindafrekening is [appellante] een bedrag van € 483,84 bruto vakantiegeld en 480 vakantie-uren uitbetaald ten bedrage van € 6.048,- bruto.

2.26

[appellante] heeft een groot aantal consulten en behandelingen gehad voor haar klachten bij diverse (medische) instanties, waaronder Sophia Revalidatie, HagaZiekenhuis, PsyQ, en Ciran.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellante] verzocht Crocs te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 299.825,63 bruto, € 1.399,51 bruto wegens vergoeding van het saldo

niet-genoten vakantiedagen, € 550,- netto wegens kosten voor taxiritten naar Ergatis in het kader van het re-integratietraject, € 1.816,15 netto wegens kosten voor medische zorg en medicatie die niet door de zorgverzekeraar zijn vergoed, en € 9.000,- exclusief btw voor (om)scholing en het vergroten van arbeidsmogelijkheden, met veroordeling van Crocs in de proceskosten. Crocs heeft verweer gevoerd.

3.2

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c BW afgewezen en daartoe overwogen dat de handelingen van Crocs afzonderlijk en in samenhang bezien niet kunnen leiden tot de conclusie dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Crocs en dat [appellante] geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek tot toekenning van € 55.000,- aan immateriële schadevergoeding wegens de gestelde schending van haar privacy. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellante] tot toekenning van een vergoeding van € 1.399,61 bruto wegens niet genoten vakantiedagen en een vergoeding van € 550,- wegens taxikosten naar Ergatis toegewezen. Ten aanzien van het verzoek van [appellante] tot toekenning van een vergoeding voor medische kosten heeft de kantonrechter overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat het handelen van Crocs een zelfstandige grond oplevert voor het toekennen van een vergoeding voor deze kosten, los van de billijke vergoeding, en dat zij geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van deze vordering dan aan haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. Ten slotte heeft de kantonrechter de vordering van € 9.000,- exclusief btw wegens kosten voor (om)scholing en het vergroten van arbeidsmogelijkheden afgewezen, nu de scholingsverplichting van artikel 7:611a BW ziet op de bedongen arbeid en niet is gebleken dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Crocs in verband staat met het schenden van de scholingsverplichting. Ten slotte heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

Principaal hoger beroep

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op in hoger beroep. De
grieven I tot en met XIIhebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat Crocs niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en op de afwijzing van de verzoeken van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:682 lid 1 sub c BW en een immateriële schadevergoeding. Met
grief XIIIklaagt [appellante] over de afwijzing van haar verzoek tot vergoeding van kosten voor medische zorg en medicatie die niet door de zorgverzekeraar zijn vergoed.
Grief XIVbeoogt het geschil in volle omvang voor te leggen. Met de
grieven XV en XVIheeft [appellante] haar verzoek vermeerderd in die zin dat zij in hoger beroep aanspraak maakt op een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW en op een vergoeding van haar reiskosten en medische kosten gedurende haar arbeidsongeschiktheid. Crocs heeft verweer gevoerd.

3.4

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Crocs – onder verwijzing naar de zogenoemde twee-conclusie-regel – bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van de verzoeken van [appellante] op de voet van de artikelen 7:682 lid 1 sub c BW en 7:611 BW. Het hof is van oordeel dat het bezwaar tegen deze eiswijziging ongegrond is. Daartoe is redengevend dat de desbetreffende wijziging ten opzichte van de verzoeken zoals geformuleerd in het beroepschrift geen ingrijpende wijziging behelst, en in feite moet worden aangemerkt als een vermindering van haar verzoeken. [appellante] heeft immers aan het verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1 sub c BW nog alleen de handelwijze van Crocs met betrekking tot het inschakelen van [X] ten grondslag gelegd. Ten aanzien van het verzoek tot het toekennen van een vergoeding op de voet van artikel 7:611 BW ligt nog slechts de vraag voor of Crocs met de overige, in het beroepschrift vermelde gedragingen heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap. Aan een dergelijke eisvermindering staat de twee-conclusie-regel, noch de goede procesorde in de weg.

Billijke vergoeding

3.5

De grieven I tot en met XII lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu die alle in de kern betrekking hebben op de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Crocs en op een immateriële schadevergoeding wegens inbreuk op haar privacy. Het hof stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 7:682 lid 1 sub c BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de in artikel 7:671a BW bedoelde toestemming van het UWV, aan die werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien die opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW, het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in zeer uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd of als een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

3.6

Als gezegd heeft [appellante] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij aan haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:682 lid 1 sub c BW thans slechts het door Crocs inschakelen van [X] ten grondslag heeft gelegd. Daartoe heeft [appellante] aangevoerd dat zij als gevolg van deze handelwijze van Crocs vanaf 11 augustus 2016 ernstige psychische klachten heeft ontwikkeld. In het door Ergatis verrichte onderzoek is geen rekening gehouden met deze wijziging van omstandigheden, zodat het daaruit voortvloeiende rapport van 13 september 2016 achterhaald is. Uit het uittreksel van de medische dossiers van de huisarts van [appellante] , het HagaZiekenhuis en PsyQ, de brief van PsyQ van 18 juni 2019, het rapport van Lechner Consult B.V. (hierna: Lechner Consult) van 19 juni 2019 en het rapport van WPEX Wettstein & Peterse Expertise (WPEX) van 21 juni 2019 blijkt dat de psychische gesteldheid van [appellante] na de inschakeling van [X] door Crocs ingrijpend is gewijzigd. Met verwijzing naar voornoemd rapport van Lechner Consult stelt [appellante] zich op het standpunt dat het aannemelijk is dat, indien deze psychische klachten niet waren ontstaan in augustus 2016, zij in voldoende mate zou zijn hersteld en de arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd met ingang van 1 november 2018 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [appellante] meent dat Crocs met deze handelwijze ook een inbreuk heeft gemaakt op haar recht op privacy. Volgens [appellante] heeft zij recht op een billijke vergoeding ten bedrage van € 319.918,11 bruto, bestaande uit een vergoeding voor haar inkomstendaling (€ 270.918,11) en een vergoeding voor immateriële schade wegens de inbreuk op haar privacy (€ 40.000,-).

3.7

[appellante] stelt zich op het standpunt dat uit diverse rapporten, waaronder het rapport van WPEX en Lechner Consult, genoegzaam blijkt dat de angst- en stemmingsklachten, (die volgens WPEX en Lechner Consult het meest passen bij een aanpassingsstoornis respectievelijk een angststoornis) die zij vanaf augustus 2016 heeft ontwikkeld, een direct gevolg zijn van de brief van 8 augustus 2016 die zij van [X] ontving. [appellante] miskent daarbij dat niet alleen moet worden vastgesteld dat het handelen of nalaten van Crocs ten grondslag ligt aan het ontstaan van de psychische klachten, voor zover op grond van deze stukken al zou komen vast te staan dat deze psychische klachten als gevolg van de inschakeling van [X] door Crocs zou zijn ontstaan, maar dat Crocs van dat handelen ook een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof is van ernstig verwijtbaar handelen door Crocs geen sprake. Daartoe is het volgende van belang. Crocs heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij zich als gevolg van twijfels over de arbeidsongeschiktheid van [appellante] genoodzaakt zag [X] in te schakelen om onderzoek te laten verrichten naar de activiteiten van [appellante] , gelet op de omstandigheid dat [appellante] zich na haar ziekmelding op 19 oktober 2015 na een korte werkhervatting op 18 januari 2016 wederom heeft ziekgemeld, zij daarop door de bedrijfsarts wederom volledig arbeidsongeschikt werd beoordeeld, en zij reeds in het verleden waarschuwingen heeft gekregen wegens het niet voldoen aan verplichtingen rondom ziekteverzuim. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het doen controleren van een werknemer door een recherchebureau slechts aanvaardbaar is wanneer tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen. Niet gebleken is dat in de onderhavige zaak sprake was van dergelijke concrete en ernstige verdenkingen. Het wantrouwen van Crocs met betrekking tot de ziekmelding van [appellante] is onvoldoende om die conclusie te dragen. Het had op de weg van Crocs gelegen [appellante] hierover aan te spreken en, indien zij twijfels bleef houden over de arbeidsongeschiktheid van [appellante] , deze twijfels aan de bedrijfsarts voor te leggen en eventueel te verzoeken tot een herbeoordeling over te gaan. Crocs heeft met de inschakeling van [X] in zoverre onzorgvuldig gehandeld. Dit brengt evenwel niet mee dat Crocs ten aanzien van de onderhavige opzegging ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:682 lid 1 sub c BW. Een met de onder 3.5 aangehaalde wetsgeschiedenis vergelijkbare zeer uitzonderlijke omstandigheid doet zich naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet voor. Gelet op het vorenstaande heeft [appellante] geen recht op een billijke vergoeding, zodat de daarop betrekking hebbende
grieven I tot en met XIfalen.

3.8

Met
grief XIIkomt [appellante] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens schending van haar privacy. Voor zover dit verzoek is gebaseerd op het gestelde ernstig verwijtbaar handelen van Crocs is om dezelfde reden geen plaats voor toewijzing daarvan. [appellante] heeft bovendien onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat haar privacy is geschonden door het onderzoek van [X] . De enkele stelling van [appellante] dat de inschakeling van [X] door Crocs onnodig en ongegrond is geweest, volstaat niet. Voorts schrijft de gemachtigde van [appellante] in haar e-mail van 4 oktober 2016 dat [appellante] “niet de persoon is die in het rapport is gevolgd noch zijn de plaatsen waar deze vrouw zich heeft bevonden bekend voor cliënte.” Uit het verslag van de bevindingen van [X] van 6 september 2016 blijkt dat een van de medewerkers van [X] slechts eenmaal het woonadres van [appellante] heeft geobserveerd, zonder resultaat, en dat alle overige bevindingen en foto’s betrekking hebben op een andere persoon en een onbekende woning. Gelet op de beperkte reikwijdte van het onderzoek en de omstandigheid dat dit onderzoek achteraf bezien is uitgevoerd ten aanzien van een andere persoon, kan niet worden gezegd dat sprake is van een inbreuk op het recht op privacy van [appellante] . Deze grief faalt.

Schadevergoeding ex artikel 7:611 BW

3.9

De hiervoor genoemde ter zitting in hoger beroep gedane wijziging van het verzoek van [appellante] houdt voorts in dat aan het verzoek tot het toekennen van een vergoeding op de voet van artikel 7:611 BW (
grief XV) nog slechts het volgende ten grondslag is gelegd. Crocs heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap door [appellante] op 4 juni 2013 een officiële waarschuwing te geven omdat zij tijdens een huisbezoek van de Arbodienst naar aanleiding van haar ziekmelding na het auto-ongeval van 12 mei 2013 niet thuis bleek te zijn, en door deze waarschuwing – ondanks de daarna door [appellante] gegeven uitleg – niet in te trekken. Daarnaast heeft Crocs zich niet als goed werkgever gedragen door [appellante] op 15 oktober 2015, derhalve slechts twee weken nadat zij was teruggekeerd van zwangerschapsverlof, een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen, door de relevante stukken in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter te laat en onjuist op te stellen en door na te laten de door de bedrijfsarts vastgestelde marginale mogelijkheden in het eerste spoor te benutten. Ten slotte meent [appellante] dat Crocs ook heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap door het uitoefenen van machtsvertoon, het niet luisteren naar en serieus nemen van de klachten van [appellante] , het niet ingaan op voorstellen van [appellante] met betrekking tot haar herstel, het hebben van argwaan ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [appellante] en het informeren van de bedrijfsarts over vrijstelling van werkzaamheden en het einde van het dienstverband. Op grond hiervan maakt [appellante] aanspraak op een vergoeding ten bedrage van € 100.000,-.

3.1

Naar het oordeel van het hof kan niet worden geconcludeerd dat Crocs met vorenbedoelde gedragingen is tekortgeschoten in haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen in de zin van artikel 7:611 BW. Uit de als productie 11 bij het inleidende verzoekschrift overgelegde officiële waarschuwing van Crocs blijkt dat de waarschuwing is gegeven omdat meermalen is gepoogd contact met [appellante] op te nemen na haar ziekmelding op 14 mei 2013, echter zonder succes, en nadat de controleur van de Arbodienst - na meerdere malen aangebeld te hebben - heeft geconstateerd dat [appellante] niet thuis was. Van het geven van een waarschuwing kan Crocs geen verwijt worden gemaakt, nu deze waarschuwing onder de gegeven omstandigheden terecht is opgelegd en het niet vereist was dat Crocs de waarschuwing naar aanleiding van de reactie van [appellante] nog zou heroverwegen. Voorts staat vast dat Crocs [appellante] op 15 oktober 2015 – twee weken nadat zij was teruggekeerd van zwangerschapsverlof – een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan. De timing van voornoemd beëindigingsvoorstel is op zijn minst ongelukkig geweest. Dit neemt niet weg dat het de werkgever vrij staat een beëindigingsvoorstel te doen, te meer nu uit de als productie 35 van de zijde van Crocs in eerste aanleg overgelegde beoordelingsverslagen in de periode van 2009 tot en met 2014 blijkt dat Crocs het functioneren van [appellante] onvoldoende achtte. Van handelen in strijd met artikel 7:611 BW kan daarom niet worden gesproken. Ten aanzien van de stelling van [appellante] dat Crocs heeft nagelaten de marginale mogelijkheden van [appellante] te benutten in het re-integratietraject in het eerste spoor, overweegt het hof dat Crocs onzorgvuldig heeft gehandeld door de in de consultrapportages van de bedrijfsarts van 9 maart 2016, 6 april 2016, 11 mei 2016 en 8 juni 2016 gegeven werkhervattingsadviezen niet op te volgen. Dit brengt echter niet mee – mede gelet op het feit dat Crocs onweersproken heeft gesteld dat thuiswerken in de functie van [appellante] niet mogelijk is en [appellante] daartoe evenmin het initiatief heeft genomen – dat Crocs heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap. De omstandigheid dat Crocs enkele fouten heeft gemaakt bij het invullen van documenten in het kader van het re-integratiedossier kan evenmin tot die conclusie leiden. Ten slotte is niet gebleken dat Crocs onvoldoende heeft geluisterd naar de klachten van [appellante] en deze klachten onvoldoende serieus heeft genomen, dat zij niet is ingegaan op voorstellen van [appellante] met betrekking tot haar herstel en argwaan had ten aanzien van haar arbeidsongeschiktheid, en dat zij de bedrijfsarts onjuist zou hebben voorgelicht. [appellante] heeft haar stellingen daaromtrent onvoldoende onderbouwd. Het voor overwogene leidt tot de conclusie dat de hierop hebbende grief XV faalt.

Nevenvorderingen

3.11

Ten aanzien van de verzoeken van [appellante] tot vergoeding van € 1.666,55 voor de kosten voor medische zorg en medicatie die niet zijn vergoed door de zorgverzekeraar (
grief XIII) en tot vergoeding van in totaal € 4.312,91 netto, bestaande uit reiskosten van € 589,21 en expertisekosten van WPEX van € 2.408,30 en Lechner Consult van € 1.315,40 (
grief XVI), oordeelt het hof als volgt. Voor zover [appellante] hiermee heeft bedoeld aanspraak te maken op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, komen deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking nu is geoordeeld dat voor toekenning van een billijke vergoeding en een schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW geen plaats is.

3.12

[appellante] heeft in hoger beroep verder verzocht Crocs te veroordelen tot betaling van de inkomensschade van [C] van € 9.000,-. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [C] vier uur per week minder is gaan werken omdat hij genoodzaakt was de zorg voor de drie kinderen volledig over te nemen en [appellante] te ondersteunen en verzorgen. Nog daargelaten dat [appellante] dit bedrag niet heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat geen causaal verband bestaat tussen het handelen van Crocs en de door [C] gestelde inkomensschade, nu de vermindering van de arbeidsomvang van [C] zijn eigen keuze is geweest en [appellante] niet heeft toegelicht waarom de gestelde inkomensvermindering van [C] die daarvan het gevolg is geweest als schade voor rekening van Crocs behoort te komen. Dit verzoek is dan ook niet toewijsbaar.

3.13

Bij deze stand van zaken behoeft het zelfstandige verzoek van Crocs om [appellante] te bevelen om op de voet van artikel 21 in verbinding met artikel 22 Rv een kopie te verstrekken van de stukken inzake de letselschadevergoeding en/of de procedure tegen de WA-verzekeraar dan wel de bij het onder 2.3 bedoelde auto-ongeval betrokken automobilist, geen bespreking meer.

Incidenteel hoger beroep

3.14

Grief Iklaagt erover dat de kantonrechter Crocs ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 550,- voor de taxikosten van [appellante] naar Ergatis in het kader van het re-integratietraject. Daartoe heeft Crocs aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen Lucas & Van der Kleij te verzoeken een definitief oordeel te geven met betrekking tot de mogelijkheid van [appellante] om met het openbaar vervoer te reizen en dat Crocs heeft aangegeven alleen bereid te zijn de taxikosten van [appellante] te vergoeden indien uit het oordeel van Lucas & Van der Kleij zou blijken dat [appellante] niet met het openbaar vervoer zou kunnen reizen. Nu uit vorenbedoeld oordeel is gebleken dat [appellante] hiertoe wel in staat was, heeft kantonrechter het verzoek tot vergoeding van deze taxikosten ten onrechte toegewezen. [appellante] heeft verweer gevoerd.

3.15

Uit de als producties 16 en 17 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde e-mailcorrespondentie tussen de advocaat van Crocs en de gemachtigde van [appellante] blijkt dat partijen aanvankelijk zijn overeengekomen Ergatis onderzoek te laten instellen naar de vraag of [appellante] geacht kan worden met het openbaar vervoer naar Ergatis te reizen en dat Crocs de taxikosten van [appellante] zal vergoeden indien uit vorenbedoeld oordeel blijkt dat [appellante] niet in staat kan worden geacht met het openbaar vervoer te reizen. Ergatis is in de als productie 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) onder 1.2 tot de conclusie gekomen dat het verdelen van de aandacht beperkt is en dat [appellante] “de aandacht alternerend (kan) richten op een beperkt aantal uiteenlopende informatiebronnen (het zelfstandig reizen per openbaar vervoer inclusief overstappen)”. Verder heeft Ergatis kort gezegd geoordeeld dat [appellante] licht beperkt is in het lopen, zitten (tijdens het werk) en staan. Bij e-mail van 8 november 2016 heeft [D] van Ergatis Crocs bericht dat reizen met het openbaar vervoer mogelijk is als de grenzen van de belastbaarheid, zoals in de FML is aangegeven, niet worden overschreden en dat in de FML beperkingen ten aanzien van de fysieke belastbaarheid zijn aangegeven. Crocs heeft vervolgens bij e-mail van 8 november 2016 voorgesteld de vraag met betrekking tot de belastbaarheid in het openbaar vervoer aan een arbeidsdeskundige voor te leggen, waarna de gemachtigde van [appellante] bij e-mail van 9 november 2016 onder meer heeft geantwoord dat het de vraag is of de arbeidsdeskundige op 11 november 2016 nog een oordeel kan geven over de medische situatie van [appellante] in het verleden. Lucas & Van der Kleij heeft vervolgens in het rapport van 25 november 2016, overgelegd als productie 18 bij het verweerschrift in eerste aanleg, geconcludeerd dat “wanneer de belastbaarheid van [appellante] wordt afgezet tegen de belasting van het reizen per openbaar vervoer naar de onderzoekslocaties van Ergatis, gesteld kan worden dat hierbij geen sprake is van een overschrijding van de belastbaarheid, die het reizen per taxi noodzakelijk maakt.” Uit voornoemde e-mailcorrespondentie van 8 en 9 november 2016 kan slechts worden opgemaakt dat de gemachtigde van [appellante] kanttekeningen heeft geplaatst bij de mogelijkheid van de arbeidsdeskundige een oordeel te geven over de medische situatie van [appellante] in het verleden, maar hieruit volgt niet dat [appellante] zich uitdrukkelijk heeft verzet tegen het voorleggen van vorenbedoelde vraag aan de arbeidsdeskundige. Gelet op het vorenstaande dient het rapport van Lucas & Van der Kleij van 25 november 2016 naar het oordeel van het hof tussen partijen leidend te worden geacht, zodat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Crocs deze kosten aan [appellante] dient te vergoeden. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat deze grief slaagt.

3.16

De proceskosten zijn terecht gecompenseerd in de bestreden beschikking, nu de kantonrechter partijen over en weer in het ongelijk heeft gesteld. Een deel van de verzoeken van [appellante] is in de bestreden beschikking immers toegewezen. De tegen dit oordeel gerichte
grief IIvan Crocs faalt.

Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.17

Nu de voorwaarde waaronder [appellante] het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, te weten het slagen van één of meer grieven van [appellante] in principaal hoger beroep, niet is vervuld, kan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep buiten behandeling blijven.

3.18

De slotsom is dat alle grieven in principaal hoger beroep falen. In incidenteel hoger beroep slaagt grief I en faalt grief II. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover Crocs is veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 550,- netto aan taxikosten en zal voor het overige worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij in principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover Crocs daarbij is veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 550,- netto aan taxikosten en in zoverre opnieuw rechtdoende;

wijst het daartoe strekkende verzoek alsnog af;

veroordeelt [appellante] tot terugbetaling van het bedrag van € 550,- netto aan taxikosten die Crocs op grond van de bestreden beschikking aan [appellante] heeft voldaan;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Crocs begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Crocs begroot op € 1.074,- voor salaris;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, F.J. Verbeek en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.