ECLI:NL:GHAMS:2020:676

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.264.627/01 OK en 200.265.149/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 4 februari 2020

inzake

in de zaak met nummer: 200.264.627/01 OK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

M B.V.,

gevestigd te Utrecht,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITAL ENTERPRISES B.V.,

gevestigd te Leidschendam-Voorburg,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEXT DAY MEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. V. Bakker, kantoorhoudende te Amstelveen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PXR INVESTMENTS,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[A],

wonende [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. V. Bakker, kantoorhoudende te Amstelveen,

in de zaak met nummer: 200.265.149/01 OK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JJS SPORTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. J.L. Vissers, kantoorhoudende te Kerkdriel,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SPORTSWEB INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. V. Bakker, kantoorhoudende te Amstelveen,

e n t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

2.
[A],

wonende [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEXT DAY MEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. V. Bakker, kantoorhoudende te Amstelveen.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

M B.V. als M;
[C] als [C] ;
Digital Enterprises B.V. als DE;
Next Day Media B.V. als NDM;
SportsWeb International B.V. als SWI;
PXR Investments B.V. als PXR;
[B] als [B] ;
[A] als [A] ;
DE, NDM, SWI, PXR, [B] en [A] tezamen als DE c.s.;
JJS Sports B.V. als JJS;
[D] als [D] .

1.2

M heeft (in de zaak met nummer: 200.264.627/01 OK) bij op 21 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DE en NDM over de periode vanaf 1 januari 2018;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [B] te schorsen als bestuurder van DE;

b. een tijdelijk bestuurder van DE te benoemen;

c. [A] te verbieden zich in te laten met het bestuur en de dagelijkse gang van zaken van DE en haar dochtervennootschappen, op straffe van een dwangsom;

d. alle door PXR gehouden aandelen in DE ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder;

e. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht.

1.3

JJS heeft (in de zaak met nummer: 200.265.149/01 OK) bij op 27 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SWI met betrekking tot in het verzoekschrift genoemde onderwerpen;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. DE te schorsen als bestuurder van SWI;

b. JJS te benoemen tot zelfstandig bevoegd bestuurder van SWI;

d. alle door DE gehouden aandelen in SWI ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder;

e. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

met veroordeling van DE in de kosten van het geding en in de kosten van het onderzoek.

1.4

DE, NDM, PXR en [A] (in de zaak met nummer: 200.264.627/01 OK) en SWI, [B] , [A] en NDM (in de zaak met nummer: 200.265.149/01 OK) hebben bij op 10 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gezamenlijk verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht

de verzoeken van M en JJS af te wijzen;

voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek gelast en onmiddellijke voorzieningen treft:

a. in geen geval JJS te benoemen tot bestuurder van SWI;

b. een onafhankelijk derde tot tijdelijk bestuurder van SWI te benoemen;

c. de door JJS gehouden aandelen in SWI en de door M gehouden aandelen in DE ten titel van beheer over te dragen aan een beheerder;

d. althans enige andere voorziening te treffen die voorkomt dat zeggenschap over DE, NDM en/of SWI (mede) in handen komt van JJS en/of M;

een en ander met veroordeling van M en JJS in de kosten van het geding.

1.5

DE c.s. hebben (in beide zaken) bij op 18 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om bij wijze van onmiddellijke voorziening te bepalen dat de rapportages die M als (nagekomen) producties 33 tot en met 35 in het geding heeft gebracht, door M en JJS en de met hen verbonden belanghebbenden niet mogen worden geopenbaard alsmede dat zij ten aanzien van de inhoud van deze producties geen mededelingen aan derden mogen doen, op straffe van een dwangsom, althans enige andere voorziening te treffen die voorkomt dat de inhoud van deze producties op enigerlei wijze met andere partijen dan de procespartijen wordt gedeeld, met veroordeling van M en JJS in de proceskosten.

1.6

M heeft bij op 22 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het in 1.5 genoemde verzoek af te wijzen.

1.7

JJS heeft bij op 22 oktober 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht, naar zij verstaat, het in 1.5 genoemde verzoek af te wijzen, althans de verzochte dwangsom te matigen.

1.8

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 oktober 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben aanvullende producties overgelegd, te weten producties 33 tot en met 35 van M, producties 23 tot en met 30 van JJS en producties 72 tot en met 86 DE c.s. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Naar aanleiding van de benoeming van [A] tot bestuurder van DE op 16 oktober 2019, heeft M haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aangevuld aldus dat M thans tevens verzoekt [A] te schorsen als bestuurder van DE.

2.De feiten

De vennootschappelijke verhoudingen

2.1

M, waarvan [C] enig bestuurder en enig aandeelhouder is, houdt 10% van de aandelen in DE. De overige 90% van de aandelen in DE wordt gehouden door PXR. [B] en [A] houden ieder (indirect) de helft van de aandelen in PXR.

2.2

[B] is sinds de oprichting van DE op 23 mei 2013 bestuurder van DE. Vanaf de toetreding medio 2015 van M als aandeelhouder van DE, was [C] tevens bestuurder van DE. [C] is op 1 augustus 2018 teruggetreden als bestuurder van DE. Op 16 oktober 2019 is [A] (naast [B] ) benoemd tot bestuurder van DE.

2.3

DE houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van NDM. NDM drijft een onderneming gericht op de verkoop van advertenties op websites. Tot 15 mei 2019 verrichtte [C] werkzaamheden voor NDM als commercieel directeur.

2.4

DE en JJS, waarvan [D] enig aandeelhouder en enig bestuurder is, houden ieder de helft van de aandelen in SWI, opgericht op 13 november 2014. DE is enig bestuurder van SWI. SWI exploiteert de websites voetbalprimeur.nl en voetbalprimeur.be. SWI heeft de verkoop van advertentieruimte op de door haar geëxploiteerde websites exclusief uitbesteed aan NDM tegen een commissie van 15%, op grond van een overeenkomst van 15 december 2015.

2.5

Sterk vereenvoudigd kan de structuur als volgt worden weergegeven:

Gebeurtenissen met betrekking tot DE en NDM

2.6

Tot 22 december 2018 hield M een aandelenbelang van 25% in DE. Op die datum heeft DE 25.000 aandelen uitgegeven aan PXR als gevolg waarvan het belang van M is verwaterd van 25% tot 10% en het belang van PXR is toegenomen van 75% tot 90%.

2.7

Op 8 mei 2019 is tussen DE, M, [C] , PXR, [B] en [A] een aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot DE gesloten. De aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer in dat een aandeelhouder verplicht is zijn of haar aandelen aan te bieden ingeval van beëindiging van de managementovereenkomst, met dien verstande dat indien de beëindiging plaatsvindt op grond van aan die aandeelhouder/manager te wijten omstandigheden de koopprijs van de aandelen gelijk is aan de nominale waarde en dat in geval van beëindiging van de managementovereenkomst op grond van niet aan de desbetreffende aandeelhouder/manager te wijten omstandigheden, de koopprijs van de aandelen gelijk zal zijn aan de marktwaarde (artikel 7).

2.8

Op 15 mei 2019 hebben [B] en [A] het vertrouwen in [C] als commercieel directeur van NDM opgezegd. Later die dag heeft [B] aan [C] bevestigd dat de functie van commercieel directeur “voor hem komt te vervallen” en dat partijen na de vakantie van [C] op 18 juni 2019 zullen spreken over een andere rol voor [C] binnen DE. Bij brief van 29 mei 2019 heeft [B] als bestuurder van DE de managementovereenkomst met M opgezegd tegen 1 september 2019. De brief houdt in dat het DE inmiddels is gebleken dat [C] “op geen enkele wijze invulling” heeft gegeven aan zijn verantwoordelijkheden als commercieel directeur en het in hem gestelde vertrouwen heeft misbruikt. [C] heeft diezelfde dag geprotesteerd tegen de beëindiging van de managementovereenkomst en opgemerkt dat de aan hem gemaakte verwijten niet geconcretiseerd zijn.

2.9

Op 6 juni 2019 heeft M haar aandelen in DE aan PXR aangeboden tegen marktwaarde. DE heeft, bij brief van haar advocaat van 24 juni 2019, aanspraak gemaakt op aanbieding van de aandelen aan PXR tegen nominale waarde omdat beëindiging van de managementovereenkomst aan [C] te wijten zou zijn. DE heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [C] (i) zijn echtgenote ten onrechte een salaris ten laste van DE heeft toegekend, (ii) de leaseovereenkomst met betrekking tot een door hem te gebruiken auto op naam van DE heeft trachten te sluiten, (iii) onvoldoende inspanningen heeft verricht als commercieel directeur van NDM en (iv) zijn schuld aan DE in rekening-courant op onverantwoorde wijze heeft doen oplopen.

2.1

Bij e-mail van 26 juni 2019 heeft de advocaat van DE, NDM en PXR aan de advocaat van M en [C] onder meer het volgende geschreven:

“
In ons telefoongesprek[van 25 juni 2019, toev. Ondernemingskamer]
gaf u aan dat uw cliënte de mening is toegedaan dat er binnen de onderneming sprake zou zijn van onoorbare praktijken, in welk verband door u, desgevraagd, werd gesproken over “afromen”. Ik heb u aangegeven met een dergelijke gang van zaken niet bekend te zijn (…) en (...) gewezen op de voor uw cliënten bestaande geheimhoudingsverplichting, waarop u aangaf dat een dergelijke verplichting niet bestaat in (…) een door uw cliënte te entameren procedure bij de Ondernemingskamer. (…) uw cliënte[dient]
(…) concreet te zijn en (…) precies aan te geven waar zij op doelt. De (…) mede aandeelhouders zijn eerst bereid tot het voeren van een bespreking met uw cliënten, nadat zij kennis hebben kunnen nemen van de (concrete, exacte inhoud van de) door uw cliënten geuite beschuldigingen.”

2.11

De advocaat van M heeft bij brief van 10 juli 2019 aan de advocaat van DE, NDM en PXR een concept-verzoekschrift tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen toegezonden en als bezwaren van M genoemd:

“
1. De wijze waarop met M B.V. en [C] als minderheidsaandeelhouder wordt omgegaan;

2. Schending van de vennootschappelijke orde door het niet houden van reguliere aandeelhoudersvergaderingen en het overlaten van bestuur aan door niet als bestuurder ingeschreven personen ( [A] );

3. het “afromen”; het onjuist presenteren van de omzet via het dashboard aan de webexploitanten door vooraf daarop niet-overeengekomen afslagen toe te passen, die bovendien een doublure vormen ten opzichte van de wel met de exploitanten overeengekomen commissieberekening.”

2.12

De advocaat van DE, NDM en PRX heeft op 29 juli 2019 op de bezwarenbrief gereageerd. Naar aanleiding van het in hierboven onder 3 genoemde bezwaar en hetgeen daarover in het concept-verzoekschrift was vermeld, heeft de advocaat van DE, NDM en PRX gevraagd welke signalen [C] heeft voor het gestelde “afromen”, wanneer hij die signalen ontving en wanneer en hoe [C] onderzoek heeft gedaan alsmede welke conclusies hij daaruit heeft getrokken en wanneer. De advocaat van M heeft daarop bij brief van 6 augustus 2019 laten weten dat de vragen “in dit stadium” niet beantwoord zullen worden en dat M en [C] ervoor kiezen de vragen ter zitting van de Ondernemingskamer te beantwoorden.

2.13

Een bespreking op 13 augustus 2019 heeft niet tot overeenstemming geleid omdat PRX niet bereid was om het door M gevraagde bedrag voor haar aandelen in DE van € 1,4 miljoen te betalen. M heeft vervolgens aangekondigd een enquêteverzoek in te dienen en DE en PRX hebben aangekondigd een procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig te zullen maken strekkende tot overdracht van de aandelen, primair tegen nominale waarde, subsidiair tegen de door deskundigen vast te stellen marktwaarde.

2.14

Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van DE op 16 oktober 2019 is [A] (naast [B] ) benoemd tot bestuurder van DE.

Gebeurtenissen met betrekking tot SWI

2.15

Tussen de (toenmalige) aandeelhouders van SWI is op 11 juni 2015 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt onder meer in (i) dat een besluit tot benoeming van een statutair bestuurder een meerderheid van 75% van de stemmen bij aanwezigheid van 75% van het geplaatste kapitaal vereist (artikel 3.3), (ii) dat SWI aan de aandeelhouders alle informatie betreffende de gang van zaken binnen SWI zal verstrekken en meer in het bijzonder elk kwartaal een overzicht van de financiële stand van zaken alsmede dat de aandeelhouders te allen tijde de administratie van SWI kunnen inzien (artikel 4.1 en 4.2) en (iii) dat geschillen zullen worden opgelost door bindend advies (artikel 13.2).

2.16

Met ingang van 1 april 2016 heeft [E] (waarvan een lid van de [F] aandeelhouder en bestuurder is) aan SWI voor de duur van vijf jaar (derhalve tot 31 maart 2020) een krediet in rekening-courant verstrekt van € 300.000.

2.17

In 2018 heeft DE gesprekken gevoerd over de overname van het tijdschrift en de website Voetbal International met de toenmalige uitgever daarvan. In dat kader is tussen DE en de [F] gesproken over participatie door de [F] in DE. Bij brief van 15 oktober 2018 heeft DE aan de [F] laten weten de gesprekken daarover als geëindigd te beschouwen. Nadien, in juli 2019, heeft DE, althans een kleindochtervennootschap van DE het tijdschrift en de website Voetbal International verworven.

2.18

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van SWI op 9 januari 2019 is de jaarrekening van SWI over 2017 besproken, maar niet vastgesteld. Bij e-mail van 14 januari 2019 heeft JJS vragen gesteld over de jaarrekening 2017 van SWI. DE heeft die vragen bij e-mail van 20 januari 2019 beantwoord en daarbij onder meer de grootboekkaarten van SWI over 2017 en 2018 en de kolommenbalans van SWI per 18 januari 2019 meegezonden.

2.19

Bij brief van 25 februari 2019 heeft mr. Vissers namens JJS niet nader gespecificeerde bezwaren geuit met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van SWI en aangedrongen op een aandeelhoudersvergadering waar “
de inhoud van de statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en de samenstelling van het bestuur aan de orde dient te komen”. Op 27 februari 2019 heeft mr. Bakker namens DE en SWI mr. Vissers verzocht om de aan de zijde van JJS bestaande bezwaren te concretiseren en te onderbouwen. In de daaropvolgende correspondentie tussen 7 maart en 24 april 2019 heeft mr. Bakker naar voren gebracht dat SWI niet betrokken is bij gesprekken over een overname van Voetbal International en heeft mr. Vissers te kennen gegeven dat JJS wil toetreden tot het bestuur van SWI.

2.2

Op 26 april 2019 heeft DE aan JJS de cijfers van (onder meer) SWI over het eerste kwartaal 2019 toegezonden.

2.21

Tijdens een aandeelhoudersvergadering van SWI op 27 mei 2019 is de jaarrekening 2017 opnieuw niet vastgesteld, omdat JJS eerst nog nader overleg wilde plegen met een eigen accountant. JJS heeft toegelicht dat zij tot het bestuur van SWI wil toetreden en DE heeft zich daartegen verzet. Met betrekking tot het agendapunt “financiële stand van zaken” houden de notulen in dat de verstrekte financiële informatie ook door JJS voldoende wordt geacht. Die notulen zijn op 20 juni 2019 aan JJS gezonden.

2.22

Op 25 juni 2019 is tussen mr. Bakker namens DE en mr. Visser namens JJS gecorrespondeerd over de cijfers van SWI. Op 1 juli 2019 heeft SWI haar grootboek, kolommenbalans en conceptcijfers 2018 opnieuw toegezonden aan JJS.

2.23

Op 3 juli 2019 heeft [D] , tezamen met enige familieleden, het kantoor van DE bezocht. Naar aanleiding daarvan heeft mr. J.P. Plasman namens [B] aangifte gedaan van mishandeling en bedreiging op 3 juli 2019 door [D] en diens familieleden.

2.24

Bij brief van 17 juli 2019 heeft JJS bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van SWI kenbaar gemaakt aan SWI, in het bijzonder met betrekking tot de informatieverschaffing aan JJS en een tegenstrijdig belang van DE als bestuurder van SWI en van NDM. Bij email van 2 augustus 2019 heeft SWI de bezwaren bestreden en, onder voorwaarde van geheimhouding, aangeboden om inzicht te geven in de berekening van de bruto-omzet en netto-omzet van NDM. In de brief heeft DE voorts aangedrongen op overleg over ontvlechting van de samenwerking.

3.De gronden van de beslissing

In de zaak met betrekking tot DE en NDM (200.264.627/01 OK)

3.1

M heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van DE en NDM en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft M – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

[A] was tot 16 oktober 2019 geen statutair bestuurder of commissaris van DE, maar handelde wel als feitelijk bestuurder;

de vennootschappelijke orde van DE wordt niet nageleefd. Reguliere aandeelhoudersvergaderingen vinden niet plaats en de jaarrekeningen 2017 en 2018 zijn niet door de algemene vergadering vastgesteld terwijl bij de publicatie van de jaarrekeningen ten onrechte is vermeld dat deze wel zijn vastgesteld;

De belangen van M als minderheidsaandeelhouder worden genegeerd zoals blijkt uit het emissiebesluit van 22 december 2018 en het feit dat aanspraak wordt gemaakt op overdracht door M van haar aandelen in DE tegen de nominale waarde;

M verdenkt DE en NDM ervan dat, in strijd met de overeenkomsten gesloten met website-exploitanten, de van de adverteerders afkomstige opbrengsten structureel worden afgeroomd alvorens deze als opbrengst aan de website-exploitanten te presenteren.

Met de verzochte onmiddellijke voorzieningen beoogt M dat binnen DE en NDM schoon schip gemaakt kan worden ter waarborging van de continuïteit van de onderneming.

3.2

DE, NDM, PXR en [A] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig hieronder op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Mede gelet op het feit dat [A] inmiddels, op 16 oktober 2019, is benoemd als bestuurder van DE, is de omstandigheid dat [A] voordien, naast zijn positie als indirect aandeelhouder, tezamen met [B] in meer of mindere mate het beleid van DE en NDM bepaalde, van onvoldoende gewicht om te kunnen gelden als een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van DE en NDM.

3.5

Ook het bezwaar met betrekking tot de niet-naleving van de “vennootschappelijke orde” levert in de gegeven omstandigheden geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken op. Hieromtrent hebben DE en NDM aangevoerd, met verwijzing naar een verklaring van [G] , (niet-statutair) financieel bestuurder van DE, dat veelvuldig informeel overleg plaats vond tussen [B] , [C] en [A] en dat in een dergelijk informeel overleg ook de jaarrekeningen zijn besproken. M heeft dat niet weersproken. In de periode dat ook [C] bestuurder was van DE – dat wil zeggen tot 1 augustus 2018 – was [C] voor deze gang van zaken mede verantwoordelijk en ook in de periode nadien tot aan de opzegging van de managementovereenkomst op 29 mei 2019 had [C] daartegen kennelijk geen bezwaar.

3.6

Met betrekking tot de stelling van M dat haar belangen als aandeelhouder ernstig worden geschaad overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Voor zover M zich op het standpunt stelt dat de in 2.6 genoemde emissie als gevolg waarvan haar belang in DE is verwaterd van 25% tot 10% haar ernstig heeft benadeeld, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt. Uit een e-mail van 12 december 2018 van [C] aan [B] en [A] blijkt immers dat [C] de strekking en het gevolg van de emissie begreep en daarmee kennelijk instemde. De achtergrond van de emissie was kort gezegd dat PXR een vordering van € 2 miljoen had op DE en dat deze vordering is omgezet in aandelenkapitaal teneinde te voldoen aan een door ABN AMRO gestelde voorwaarde voor het verstrekken van financiering voor de beoogde overname van Voetbal International. In de gang van zaken met betrekking tot de emissie ziet de Ondernemingskamer dan ook geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.7

De vraag of het DE vrijstond om op 29 mei 2019 de managementovereenkomst met M op te zeggen tegen 1 september 2019, staat niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Gegeven het feit dat DE het vertrouwen in [C] als commercieel directeur van NDM had verloren, is die opzegging geen gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van DE of NDM te twijfelen. M en [C] hebben geprotesteerd tegen de beëindiging van de managementovereenkomst, zij het dat M vervolgens haar aandelen in DE tegen marktwaarde heeft aangeboden aan PXR.

3.8

Tussen M en PXR is niet in geschil dat het de voorkeur verdient dat het tussen hen tot een ontvlechting komt door overdracht door M van haar aandelen in DE aan PXR en afrekening van hetgeen partijen over en weer van elkaar hebben te vorderen. Het belangrijkste geschilpunt daarbij is dat M zich op het standpunt stelt dat zij op grond van artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.7) aanspraak kan maken op de marktwaarde van haar aandelen, terwijl PXR stelt dat uit die bepaling volgt dat zij gerechtigd is die aandelen te verwerven tegen de nominale waarde. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of de beëindiging van de managementovereenkomst met M al dan niet heeft plaatsgevonden op grond van aan M te wijten omstandigheden. Met betrekking tot die kwestie is de gewone burgerlijke rechter bevoegd en PXR heeft aangekondigd daarover een procedure te zullen starten.

3.9

De wijze waarop M heeft gehandeld met betrekking tot haar bewering dat NDM structureel de van adverteerders afkomstige inkomsten afroomt alvorens deze aan de website-exploitanten te tonen, staat op gespannen voet met inhoud en strekking van artikel 2:349 lid 1 BW. Die bepaling houdt, toegesneden op dit geval, in dat M op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht was haar bezwaren aan DE en NDM kenbaar te maken en aan DE en NDM een termijn te gunnen om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Op deze wijze kan een van de doelstellingen van het enquêterecht, te weten sanering en herstel van gezonde verhoudingen, worden bereikt zonder dat een door de Ondernemingskamer te gelasten onderzoek en/of te treffen (onmiddellijke) voorzieningen noodzakelijk zijn. Dit betekent dat M gehouden was om DE en NDM bij het kenbaar maken van haar bezwaren te voorzien van de informatie waarop zij haar vermoeden van het “afromen” baseerde, teneinde DE en NDM in staat te stellen zich daarover een oordeel te vormen en zo nodig maatregelen te treffen.

3.1

M heeft daar niet aan voldaan. Nadat M op 25 juni 2019 – telefonisch, bij monde van haar advocaat – voor het eerst melding had gemaakt van het “afromen” van omzet, heeft de advocaat van DE en NDM op 26 juni 2019 en 29 juli 2019 aan M gevraagd opgave te doen van de feiten en omstandigheden waarop dat bezwaar berust. M heeft dat nagelaten en op 6 augustus 2019 te kennen gegeven de vragen van DE en NDM pas ter zitting te willen beantwoorden. De toelichting van M in haar verzoekschrift op de aantijging dat NDM omzet afroomt is weinig specifiek. In reactie daarop hebben DE c.s. de beschuldiging bij verweerschrift weersproken, onder meer aan de hand van een beschrijving van de werkwijze van NDM. M heeft pas op 17 oktober 2019, dat wil zeggen een week voor de mondelinge behandeling, drie door [C] opgestelde documenten als producties 33 tot en met 35 in het geding gebracht (tezamen 56 pagina’s) waarin wordt toegelicht dat door NDM omzet zou worden afgeroomd door het hanteren van een onjuiste euro/dollarkoers, door het toepassen van een extra afslag op directe campagnes en door inhouding van een te hoog bedrag aan mediabureaukosten. In reactie daarop hebben DE c.s. op 22 oktober 2019 een brief van dezelfde datum van B. Ouwersloot RA in het geding gebracht. De bevindingen van deze accountant zijn onder meer dat (a) de door [C] gebruikte cijfers niet aansluiten op cijfers uit de financiële administratie van NDM en dat de herkomst van die cijfers niet bekend is, (b) dat “
de dollars zoals van App Nexus ontvangen door NDM op juiste wijze via de bank zijn verantwoord in de financiële administratie en deze bedragen aansluiten op de facturen”, (c) dat “
de (…) werkelijk gehanteerde en herrekende dollarkoers (…) niet overeen[komt]
met het door [C] gestelde”, (d) dat “
De intern gehanteerde verrekenkoers (…) geen effect[heeft]
op de afrekening tussen NDM en SWI en de andere klanten van NDM, anders dan afrondingsverschillen en verschillen door koersverloop en betalingscondities”, (e) dat de werkwijze van NDM geen aanleiding geeft te veronderstellen dat niet conform de gemaakte afspraken zou zijn gehandeld en (f) dat de aanname van [C] dat App Nexus geen inhouding zou verrichten onjuist is.

3.11

Uit antwoorden van [C] ter zitting begrijpt de Ondernemingskamer dat [C] vanaf begin juni 2019 onderzoek heeft gedaan naar het “afromen” mede aan de hand van informatie die hij desgevraagd verkreeg van werknemers van NDM. Daarbij komt dat [C] als (niet statutair) commercieel directeur van NDM geacht kan worden goed op de hoogte te zijn geweest van de gang van zaken binnen NDM in de periode voorafgaand aan zijn feitelijke schorsing per 15 mei 2019 en dat M er blijk van geeft zich te realiseren dat het publiekelijk uiten van de beschuldiging zeer schadelijk kan zijn voor de onderneming van NDM. In het licht van een en ander is niet goed begrijpelijk waarom M niet eerder dan op 17 oktober 2019 (acht weken na indiening van haar enquêteverzoek) aan NDM en DE inzicht heeft verschaft in de gegevens waarover zij beschikte en die de grondslag vormen van haar beschuldiging dat omzet wordt “afgeroomd”.

3.12

De weigering van M om aan DE en NDM tijdig inzicht te geven in de reden van haar vermoeden, houdt mogelijk verband met haar strategie met betrekking tot de onderhandelingen over de verkoop van haar aandelen en de afwikkeling van de overige geschilpunten tussen M en [C] enerzijds en DE en NDM anderzijds. Hoe dit ook zij, feitelijk gevolg van de handelwijze van M is dat DE en NDM de bezwaren niet tijdig naar behoren hebben kunnen onderzoeken en zich daartegen in de onderhavige procedure pas in een laat stadium (onder meer door overlegging van de brief van accountant Ouwersloot van 22 oktober 2019) hebben kunnen verweren. De omstandigheid dat het partijdebat dientengevolge gebrekkig is geweest – M beklaagt zich erover dat zij niet meer in de gelegenheid is geweest met een eigen deskundige te reageren op de brief van 22 oktober 2019 – moet voor rekening en risico blijven van M. Op basis van dat debat kan de Ondernemingskamer thans slechts constateren dat de aantijgingen van M voldoende gemotiveerd zijn weersproken en daarom onvoldoende aannemelijk zijn. Dit betekent dat niet geoordeeld kan worden dat de bewering van M dat omzet wordt afgeroomd, een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

3.13

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van M moet worden afgewezen.

3.14

De Ondernemingskamer zal M als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

In de zaak met betrekking tot SWI (200.265.149/01 OK)

3.15

JJS heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van SWI en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft JJS – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

SWI voldoet niet aan haar verplichting, opgenomen in artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst, tot het verschaffen van informatie aan JJS over de gang van zaken binnen de onderneming. De gegevens die wel zijn verstrekt zijn voor JJS niet controleerbaar;

JJS vermoedt dat SWI feitelijk een hoger percentage aan commissie betaalt aan NDM dan de overeengekomen 15%;

DE heeft bij de onderhandelingen over de overname van Voetbal International gebruik gemaakt van rechten van intellectuele eigendom toebehorende aan SWI, zonder daartoe gerechtigd te zijn. De overname van Voetbal International door (een kleindochtervennootschap van) DE is bovendien schadelijk voor SWI omdat Voetbal International en voetbalprimeur.nl met elkaar concurreren;

omdat DE zowel bestuurder is van SWI als van NDM is DE belast met een tegenstrijdig belang;

JJS heeft voorgesteld zelf toe te treden tot het bestuur van SWI. DE heeft daar afwijzend op gereageerd, terwijl het niet in het belang van SWI is dat DE haar enig bestuurder is;

als gevolg van de geschillen tussen DE en JJS bestaat in de algemene vergadering van SWI een impasse, in het bijzonder met betrekking tot besluiten over samenstelling en bezoldiging van het bestuur en wijziging van statuten;

SWI is een toezegging met betrekking tot de aflossing van het door [E] verstrekte krediet niet nagekomen.

3.16

Daartegenover hebben SWI, [B] , [A] en NDM gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer voor zover nodig hieronder aan de orde zal komen.

3.17

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.18

Met betrekking tot de informatievoorziening aan JJS constateert de Ondernemingskamer dat JJS vanaf 20 januari 2019 – in aanvulling op de eerder toegezonden concept-jaarrekening 2017, die is besproken op de aandeelhoudersvergadering van 9 januari 2019 – beschikt over de grootboekkaarten van SWI over 2017 en 2018 en over de kolommenbalans van SWI per 18 januari 2019 en dat SWI nadien over deze gegevens geen concrete vragen heeft gesteld en evenmin aan de hand van deze cijfers bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken heeft kenbaar gemaakt. Op de algemene vergadering van 27 mei 2019 heeft JJS meegedeeld dat de verstrekte financiële informatie voldoende was. Indien JJS desondanks van oordeel was dat bepaalde informatie ten onrechte niet aan haar was verstrekt, had zij een voldoende gespecificeerd verzoek om informatie aan SWI moeten doen. Zij heeft dit echter nagelaten. Weliswaar heeft JJS bij brief van 17 juli 2019 gesteld dat de door haar ingeschakelde accountant “vraagtekens” zou hebben gezet bij de bruto-omzet en de juistheid van de verstrekte informatie, maar welke concrete vragen dit betreft is uit die brief niet duidelijk. SWI heeft in haar e-mail van 2 augustus 2019 JJS gewezen op de omstandigheid dat de omzet van SWI bestaat uit de verkoop (via NDM) van advertentieruimte op de website voetbalprimeur en dat via Google Analytics en het dashboard van NDM ook voor JJS nauwkeurig te volgen is welke omzet wordt gerealiseerd. JJS heeft de juistheid daarvan niet bestreden en SWI heeft voorts, onder voorwaarde van geheimhouding, aangeboden inzicht te geven in de berekening van bruto-omzet naar netto-omzet door NDM. Van dat aanbod heeft JJS geen gebruik gemaakt. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat de informatievoorziening van SWI aan JJS als aandeelhouder tekortschiet in een mate die is aan te merken als een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.19

Naar aanleiding van de door JJS geuite twijfel over de juistheid van de door SWI in haar jaarrekening 2017 en 2018 genoemde cijfers (zie 3.15 sub b), hebben DE c.s. een rapport van feitelijke bevindingen van 15 oktober 2019, opgesteld door B. Ouwersloot RA, in het geding gebracht. Dat rapport bevat een beschrijving van het verkoopproces van advertentieruimte door NDM, de facturering en de verantwoording door NDM. Daarnaast beschrijft het rapport de uitkomsten op basis van een steekproef ter grootte van 25 transacties in 2017 met betrekking tot de verkoop van advertentieruimte op websites van SWI (tezamen 17% van de omzet van SWI in 2017). Het rapport houdt onder meer in:

“
Op basis van het voorgaande hebben wij, overkoepelend, aansluiting kunnen vinden bij de data die van derden (…) wordt ontvangen en de data zoals gepresenteerd aan derden (ook ter zake SWI) via het ‘dashboard’. Voor het boekjaar 2017 hebben wij eveneens aansluiting kunnen vinden tussen de gegevens afkomstig van het dashboard (SWI) en de in de concept jaarrekening van 2017 gepresenteerde omzet (SWI). (…) Uit de bevindingen naar aanleiding van onze werkzaamheden komen geen afwijkingen ten opzichte van de norm (overeenkomst, protocol, verwerking data, boeking grootboek, facturatie) naar voren.”

3.2

Bij brief van 16 oktober 2019 heeft accountant Ouwersloot (a) inzicht gegeven in de aansluiting van de posten ‘inkoopwaarde van de omzet’ in de jaarrekeningen van SWI over 2017 en 2018 op het grootboek en (b) een toelichting gegeven op de ‘bruto omzet’ en ‘netto omzet’ van SWI in die jaren.

3.21

Gelet op (a) de omstandigheid dat JJS haar vermoeden dat de cijfers van SWI niet kloppen en/of dat ten nadele van SWI zou zijn gehandeld in strijd met de overeenkomst tussen SWI en NDM niet heeft gestaafd aan de hand van concrete feiten en op (b) de hierboven aangehaalde de bevindingen van accountant Ouwersloot, oordeelt de Ondernemingskamer dat het vermoeden van JJS onvoldoende aannemelijk is om als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid te kunnen worden beschouwd.

3.22

Op zichzelf is juist dat DE, gelet op (a) haar positie als bestuurder en 50%-aandeelhouder van SWI en bestuurder en enig aandeelhouder van NDM en (b) de contractuele relatie tussen SWI en NDM, belast is met de behartiging van tegenstrijdige belangen. Dat enkele feit is geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Wel vergt de bestaande constellatie dat DE zorgvuldigheid en transparantie betracht met het oog op de belangen van JJS. De verhoudingen tussen DE, NDM en SWI zijn vastgelegd in de in 2.4 genoemde overeenkomst en in de in 2.15 genoemde aandeelhoudersovereenkomst, waarbij ook expliciet afspraken zijn gemaakt over de vorm en inhoud van de aan JJS als aandeelhouder te verstrekken informatie. Zoals uit het bovenstaande volgt is niet gebleken dat is gehandeld in strijd met deze overeenkomsten.

3.23

Ter zitting heeft JJS, bij monde van [D] , nog naar voren gebracht het onjuist te achten dat de website en het tijdschrift Voetbal International zijn overgenomen door (een kleindochter van) DE en niet door SWI of een andere vennootschap waarin ook JJS of de [F] een belang houdt. JJS stelt daarmee de vraag aan de orde of het bestuur van SWI zich had moeten inspannen om Voetbal International zelf te verwerven en zich had moeten verzetten tegen een verwerving door (een kleindochter van) DE. Die vraag zou bevestigend beantwoord kunnen worden indien kan worden vastgesteld dat de overname van Voetbal International is aan te merken als een
corporate opportunityvan SWI. Uit de feiten en omstandigheden blijkt echter niet dat dit het geval is. Integendeel, uit de in 2.17 genoemde feiten volgt dat steeds is gesproken over een overname van Voetbal International door DE (niet SWI) en dat in dat kader is gesproken over een participatie van de [F] in DE. Nadat dit laatste van de baan was, is van de zijde van DE en SWI duidelijk gemaakt aan JJS dat SWI niet betrokken was bij gesprekken over die overname (zie 2.19) en dit is ook aan de orde gekomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van SWI op 27 mei 2019. Uit het bovenstaande volgt dat JJS als aandeelhouder van SWI geen aanspraak kan maken op verdere informatie over de onderhandelingen over de overname van Voetbal International.

3.24

JJS heeft haar bewering dat DE bij de overname van Voetbal International gebruik heeft gemaakt van de intellectuele eigendom van SWI niet geconcretiseerd. Zo is onduidelijk op welke rechten van intellectuele eigendom JJS doelt en op welke wijze DE daarvan gebruik gemaakt zou hebben. Voor zover dit bezwaar berust op de enkele stelling dat DE als bestuurder van SWI heeft nagelaten om een verzoek tot rectificatie te doen naar aanleiding van mediaberichten dat Voetbalprimeur (een handelsnaam van SWI) Voetbal International had overgenomen, is die stelling te onbepaald om als grondslag voor het gelasten van een enquête te dienen. Dat laatste geldt ook voor de stelling van SWI dat Voetbal International en de website voetbalprimeur.nl met elkaar concurreren. Voor zover concurrentie tussen beide bestaat, volgt daaruit nog niet dat overname van Voetbal International door DE schadelijk is voor SWI.

3.25

De omstandigheid dat DE niet heeft ingestemd met de wens van JJS om toe te treden tot het bestuur van SWI is geen gegronde reden om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. De door partijen bij aanvang gekozen vorm van samenwerking houdt in dat JJS als aandeelhouder participeert in de door DE bestuurde vennootschap – SWI – die is gericht op de exploitatie van de websites voetbalprimeur.nl/be en dat DE als aandeelhouder participeert in de door JJS bestuurde vennootschap – Sportsent B.V. – die zich richt op online gokken. De omstandigheid dat de verstandhouding tussen [B] en [A] enerzijds en de [F] anderzijds inmiddels is verstoord – in het bijzonder door de gebeurtenissen op 3 juli 2019 (zie 2.23) – pleit bovendien tegen de vorming van een bestuur bestaande uit DE en JJS.

3.26

Van een impasse binnen de algemene vergadering van SWI is slechts in zoverre sprake dat JJS heeft geweigerd de jaarrekening 2017 van SWI vast te stellen zonder voldoende duidelijk te maken welke bezwaren zij heeft tegen die jaarrekening. Dat is geen reden om op verzoek van JJS een enquête te gelasten. Een beslissing bij wijze van bindend advies als bedoeld in artikel 13.2 van de aandeelhoudersovereenkomst kan hier uitkomst bieden.

3.27

Voor zover er een geschil bestaat over de terugbetaling van een door [E] verstrekte geldlening, is dat een vermogensrechtelijk geschil, waarvoor de enquêteprocedure niet is bedoeld.

3.28

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van SWI te twijfelen zodat het verzoek van JJS reeds daarom niet toewijsbaar is. Dat neemt niet weg dat, zoals DE en PXR ook naar voren hebben gebracht, het gelet op de verstoorde verstandhouding voor de hand ligt dat DE en JJS hun samenwerking beëindigen en hun gemeenschappelijke belangen ontvlechten. DE en JJS zijn niet alleen ieder voor 50% aandeelhouder in SWI, maar ook in twee andere vennootschappen, te weten Sportsent B.V. (dat zich richt op online gokken en waarvan JJS bestuurder is) en Disruptive Publishers B.V. (welke vennootschap gericht is op de exploitatie van de website clint.be, met dien verstande dat de aandeelhouders op 9 januari 2019 hebben besloten die website te verkopen). Op 3 oktober 2019 heeft DE met het oog op een mogelijke ontvlechting de door haar gehouden aandelen in Sportsent B.V. aangeboden aan JSS. De in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen bepaling over beslechting van geschillen tussen aandeelhouders door middel van bindend advies, biedt een mogelijkheid om op korte termijn tot een daadwerkelijke ontvlechting te komen.

In beide zaken

3.29

Omdat de Ondernemingskamer zowel het verzoek van M (in de zaak met nummer 200.264.627/01 OK) als het verzoek van JJS (in de zaak met nummer 200.265.149/01 OK) zal afwijzen, blijft het voorwaardelijk tegenverzoek van DE c.s. (zie 1.4 sub 2) buiten behandeling.

3.3

Het hierboven in 1.5 genoemde (onvoorwaardelijke) verzoek van DE c.s. tot het treffen van een onmiddellijke voorziening is niet toewijsbaar nu de Ondernemingskamer de verzoeken tot het gelasten van een enquête van M en JJS zal afwijzen. De Ondernemingskamer zal, gelet op hetgeen zij hierboven heeft overwogen over de inhoud en
timingvan de stukken waarop het verzoek betrekking heeft, de kosten met betrekking tot dit verzoek compenseren.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaak met nummer: 200.264.627/01 OK

wijst het verzoek van M B.V. af;

veroordeelt M B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Digital Enterprises B.V. en Next Day Media B.V. begroot op € 2.519;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met nummer: 200.265.149/01 OK

wijst het verzoek van JJS Sports B.V. af;

veroordeelt JJS Sports B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van SportsWeb International B.V. begroot op € 2.519;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in beide zaken

wijst het in 1.5 genoemde verzoek van Digital Enterprises B.V., Next Day Media B.V., SportsWeb International B.V., PXR Investments B.V., [B] en [A] af;

compenseert de kosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.

Afwijzing van verzoeken tot onderzoek en onmiddellijke voorzieningen in vennootschapsrechtelijke geschillen

Uitspraak

1.[B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing