Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.219.291/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/242725 / HA ZA 16-278
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 maart 2020
inzake
WORLD FASHION CENTRE AMSTERDAM VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel, incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, incidenteel appellant,
advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna WFC Vastgoed en [geïntimeerde] genoemd.
WFC Vastgoed is bij dagvaarding van 28 juni 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 19 april 2017 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen WFC Vastgoed als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. Bij exploot van anticipatie van 7 juli 2017 heeft [geïntimeerde] aangezegd dat de zaak krachtens artikel 126 Rv bij vervroeging zal worden aangebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, tevens houdende eisvermeerdering, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties in principaal appel.
Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 13 februari 2019 doen bepleiten, WFC Vastgoed door mr. M. Bakhuis, advocaat te Haarlem en [geïntimeerde] door mr. Koekkoek voornoemd. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] bij akte nog de producties 44 en 45 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
WFC Vastgoed heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering in conventie zal toewijzen alsmede de opheffing van het door haar gelegde beslag ongedaan te maken, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in incidenteel appel na vermeerdering van eis tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover het betreft de proceskostenveroordeling en – uitvoerbaar bij voorraad - WFC Vastgoed in beide instanties te veroordelen in de volledige proceskosten
WFC Vastgoed heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vermeerdering van eis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, met nakosten.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.13, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) WFC Vastgoed is eigenaar van het World Fashion Centre te Amsterdam, een verzamelgebouw voor groothandels in de mode-industrie.
(ii) Mixi Modes B.V. (hierna: Mixi) exploiteerde een groothandel in kleding.
[geïntimeerde] was de statutair bestuurder van Mixi. Enig aandeelhouder van Mixi was [X] Beheer B.V. [geïntimeerde] was op zijn beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [X] Beheer B.V.
(iii) Mixi heeft in december 2001 een huurovereenkomst bedrijfsruimte (hierna: de huurovereenkomst) gesloten met World Fashion Centre Amsterdam B.V. (hierna: WFC Amsterdam) voor bedrijfsruimte 1.01.05 (hierna: het gehuurde) voor de duur van 5 jaar, ingaande 1 januari 2002. In artikel 3.2 van de huurovereenkomst is opgenomen dat na het verstrijken van de periode van vijf jaar, zonder dat opzegging door de huurder heeft plaatsgevonden, de overeenkomst voor een aansluitende periode van vijf jaar wordt voortgezet en vervolgens voor aansluitende perioden van telkens twee jaar, tenzij opzegging door één van partijen heeft plaatsgevonden.
(iv) Artikel 7.1 van de Algemene Bepalingen, behorende bij deze huurovereenkomst, luidt als volgt:
”7.1 Indien de huurder:
• de huurprijs of de overige door hem verschuldigde bedragen niet op de gestelde tijdstippen voldoet;
(…)
heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang tussentijds te (doen) beëindigen c.q. ontbonden te verklaren. (…)”
( v) In 2006 is het vastgoed van WFC Amsterdam, waaronder het gehuurde, overgedragen aan WFC Vastgoed. Sindsdien treedt WFC Amsterdam op als beheerder.
(vi) Met ingang van 1 januari 2007 is de huurovereenkomst verlengd tot en met 31 december 2011. Daarna is de huurovereenkomst stilzwijgend verlengd met twee aaneensluitende periodes van twee jaar, laatstelijk op 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015.
(vii) Op 24 april 2012 zijn WFC Vastgoed en Mixi een allonge overeengekomen, met daarin een aanpassing van de huurovereenkomst die destijds tussen WFC Amsterdam en Mixi was gesloten.
(viii) Over de jaren 2007 tot en met 2012 heeft Mixi balansen bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Het eigen vermogen en de winst/verliescijfers van deze balansen wijken in grote mate af van de cijfers uit de eerder door de accountant samengestelde jaarrekeningen, in die zin dat de in die jaren gepubliceerde cijfers een veel te geflatteerd beeld van Mixi geven.
(ix) Mixi heeft eind 2009 aan WFC Vastgoed meegedeeld dat zij liquiditeitsproblemen verwachtte met als gevolg dat er problemen met het betalen van de huur zouden kunnen ontstaan. Sedert 2010 ontstonden er daadwerkelijk achterstanden in de huurbetalingen door Mixi. Nadat Mixi aan WFC Vastgoed had meegedeeld de huurprijs niet meer te kunnen betalen, heeft tussen haar en WFC Vastgoed regelmatig overleg plaatsgevonden over het inlopen van de huurachterstanden. Daarnaast is tussen WFC Vastgoed en Mixi getracht om (betalings)regelingen te treffen, al dan niet in combinatie met een verhuizing naar een andere (kleinere) bedrijfsruimte/splitsing van de bedrijfsruimte 1.01.05. Het laatste voorstel van WFC Vastgoed in dit verband dateert van 20 juli 2014 en hield – samengevat – beëindiging van de huurovereenkomst voor ruimte 1.01.05 in en verhuizing naar een kleinere ruimte, onder meer onder de voorwaarde dat door Mixi een afkoopsom diende te worden betaald van (maximaal) € 41.000, exclusief btw in verband met de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Dit voorstel is door Mixi niet geaccepteerd.
( x) Vervolgens heeft WFC Vastgoed, met een beroep op haar opschortingsbevoegdheid, in de nacht van 21 juli 2014 op 22 juli 2014 de toegang tot het gehuurde voor Mixi geblokkeerd.
(xi) Op 29 juli 2014 is Mixi op eigen aangifte failliet verklaard. De huurachterstand van Mixi bedroeg per 1 juli 2014 € 64.424,01. In februari 2015 is het faillissement van Mixi opgeheven bij gebrek aan baten.
(xii) Op 25 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan WFC Vastgoed verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op het woonhuis van [geïntimeerde] aan het adres [adres] . WFC Vastgoed heeft op 29 maart 2016 beslag doen leggen op dit pand.
(xiii) [X] Beheer B.V. heeft haar vorderingen op WFC Vastgoed gecedeerd aan [geïntimeerde] .
2.2
WFC Vastgoed heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Mixi onrechtmatig jegens WFC Vastgoed heeft gehandeld;
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens WFC Vastgoed voor de schade die WFC Vastgoed als gevolg van dat onrechtmatig handelen heeft geleden;
- [geïntimeerde] te veroordelen om deze schade aan WFC Vastgoed te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- een verklaring voor recht dat WFC Vastgoed aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade van [geïntimeerde] , nader op maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- opheffing van het door WFC Vastgoed gelegde beslag en doorhaling daarvan in het kadaster binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom;
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering in conventie afgewezen en in reconventie het door WFC Vastgoed ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag opgeheven alsmede WFC Vastgoed veroordeeld om het beslag te doen doorhalen in het Kadaster op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.Beoordeling
3.1
WFC Vastgoed komt in principaal appel met twaalf grieven op tegen de beslissingen in het bestreden vonnis en de gronden waarop die berusten. Met zijn grief in incidenteel appel vermeerdert [geïntimeerde] zijn eis; hij vordert dat WFC Vastgoed in beide instanties wordt veroordeeld in de volledige proceskosten. Het hof volgt niet het standpunt van WFC Vastgoed dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het enkele feit dat haar, zoals WFC Vastgoed stelt, aldus een feitelijke instantie wordt onthouden, maakt niet dat de eisvermeerdering die [geïntimeerde] bij eerste gelegenheid in hoger beroep heeft gedaan in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hoger beroep mede een herkansings- of herstelfunctie heeft en de eisvermeerdering niet ziet op een ingrijpende koerswijzing. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis.
3.2
WFC Vastgoed heeft geen belang bij grief I omdat het slagen van deze grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Bovendien heeft WFC Vastgoed haar brieven van 6 en 10 april 2017 die de rechtbank niet heeft toegelaten tot het procesdossier alsnog in het geding gebracht.
3.3
Met de grieven II tot en met XI bestrijdt WFC Vastgoed, kort gezegd, het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] als bestuurder van Mixi niet jegens WFC Vastgoed aansprakelijk is voor het onbetaald blijven van haar huurvordering op Mixi.
3.4
Naast de vennootschap kan ook de bestuurder aansprakelijk zijn voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van vorderingen van schuldeisers van de vennootschap, indien die bestuurder (i) namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan waaruit voor de vennootschap verplichtingen voortvloeien die zij niet nakomt dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Bij het eerste scenario is de maatstaf - ook wel aangeduid als de Beklamel-norm - of de bestuurder bij het aangaan van die verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor door de schuldeiser geleden schade. Bij het tweede scenario is de maatstaf of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.5
WFC Vastgoed baseert de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in de eerste plaats op de Beklamel-norm. Zij verwijt [geïntimeerde] dat hij als bestuurder van Mixi de huurovereenkomst een halfjaar voor 1 januari 2012 en een half jaar voor 1 januari 2014 conform artikel 3.2 Huurovereenkomst (zie 2.1(iii)) niet heeft opgezegd, waardoor de huurovereenkomst op 1 januari 2012 en 1 januari 2014 stilzwijgend met twee jaar is verlengd. WFC Vastgoed meent dat de beslissingen van [geïntimeerde] om nieuwe huurverplichtingen aan te gaan onverantwoord waren nu de financiële positie van Mixi op 1 januari 2012 en 1 januari 2014 dusdanig was dat hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap de aangegane huurverplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door WFC Vastgoed daardoor te lijden schade.
3.6
Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid de huurovereenkomst een halfjaar voor 1 januari 2012 en een halfjaar voor 1 januari 2014 had moeten opzeggen zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
( a) De kleding-/modebranche is ernstig getroffen door de kredietcrisis in 2008/2009. In de jaren daarna is de situatie in de modebranche steeds verder verslechterd, zo blijkt onder meer uit de publicatie ‘Rabobank Cijfers & Trends’ van 22 mei 2014 (productie 36 bij conclusie van antwoord in conventie).
( b) Als onvoldoende betwist staat vast dat WFC Vastgoed te kampen had met een enorme leegloop (meer dan 20% van de showrooms in het World Fashion Centre stond leeg) en met zogenoemde grijze leegstand (huurders die de huur niet meer konden betalen) en dat WFC Vastgoed onvoldoende nieuwe huurders kon vinden en aan nieuwe huurders kortingen op de huurprijs (inloopkortingen) moest verlenen.
( c) Mixi heeft bij monde van [geïntimeerde] herhaaldelijk aan WFC Vastgoed kenbaar gemaakt dat er financiële problemen waren, in 2009 verwachtte zij liquiditeitsproblemen, en dat de huurprijs voor haar te hoog was (zie 2.1(x)). Het hof wijst in dat verband nog op de volgende correspondentie:
- Interne e-mail van [A] aan [B] van WFC Vastgoed (productie 2 bij conclusie van antwoord) van 24 juni 2011 waarin [A] schrijft dat [geïntimeerde] van Mixi met WFC Vastgoed de huurachterstand wil bespreken en dat hij hem een aanbod heeft gedaan om in een andere ruimte te gaan zitten omdat hij zijn huidige huurprijs niet kan betalen.
- Brief van [A] van WFC Vastgoed aan Mixi van 13 september 2011 (productie 4 bij conclusie van antwoord), waarin hij schrijft dat ondanks herhaaldelijk verzoek om de huurachterstand in te lopen er momenteel nog een bedrag openstaat van € 20.213,70.
- Brief van Mixi aan WFC Vastgoed van 15 september 2011 (productie 5 bij conclusie van antwoord) waarin [geïntimeerde] onder meer schrijft dat hij graag in overleg wil treden over een mogelijke andere huurruimte, waarbij het voorstel van 2 augustus 2011 géén optie is. Verder schrijft [geïntimeerde]
“Ten overvloede wijs ik u nogmaals op het feit dat wij reeds in het najaar van 2009 met het vorige management kontact hebben opgenomen dat er zeer waarschijnlijk een liquiditeitsprobleem zat aan te komen, waardoor de huur dan wel later of gedeeltelijk betaald zou gaan worden. Wij (Mixi Modes BV) zijn namelijk al zo’n 42 jaar huurder in dit gebouw; zelf ben ik al sinds 1989 de dga van Mixi Modes BV en hebben wij tot en met 2009 altijd tijdig en correct onze huur betaald. Zelfs toen in januari 2002 vele collega’s een beter heil zochten, zijn wij in Amsterdam gebleven; (…) Dit jaar 2011 stagneerde de voorraad verkoop nog verder maar hebben wij toch zo veel mogelijk de huur betaald, ook al baart ons negatief banktegoed ons daarbij zorgen. Wij hebben destijds (december 2009) met uw directeur het volgende afgesproken, wij zouden in ieder geval iedere maand iets aan huur betalen, dat was ook zijn verzoek. Het beeld moest immers worden voorkomen dat het WFC te kampen had met grote leegloop en onvoldoende nieuwe huurders kon vinden. Men was daarom bereid, in plaats van met leegstand te blijven zitten of een nieuwe huurder een aantal jaren een inloopkorting te geven, de huidige huurders een beetje ter wille te zijn.”
vraagt in de brief, kort gezegd, om begrip voor zijn moeilijke financiële situatie.
- Brief van [C] van WFC Vastgoed aan Mixi van 16 april 2012 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) waarin zij schrijft: “Tevens hebben wij aangegeven dat het altijd mogelijk is naar een andere passende ruimte te verhuizen waarbij het uitgangspunt is een lager maandbedrag te realiseren en zo de continuïteit van uw bedrijf mede te waarborgen”.
( d) Gezien de grote malaise in de modebranche en de ten tijde van de stilzwijgende verlengingen reeds lang bestaande huurachterstanden die niet werden ingelopen, alsmede de hiervoor genoemde correspondentie moet WFC Vastgoed hebben begrepen dat ook Mixi, die tot en met 2009 steeds correct de huurtermijnen had betaald, ernstig te lijden had van de crisis in de modebranche en er slecht voor stond.
( e) Mixi en WFC Vastgoed onderhandelden vanaf medio 2011 over de verhuizing van Mixi naar een goedkopere, kleinere ruimte in het World Fashion Centre.
( f) Mixi heeft in 2013 in totaal € 57.086,31 aan WFC Vastgoed betaald en in 2014 (tot juli) € 31,893,30, zo volgt uit productie 20 bij conclusie van antwoord in reconventie.
3.7
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet gebaseerd kan worden op de in rov. 3.3 uiteengezette maatstaf. Gelet op de wetenschap van WFC Vastgoed omtrent de financiële positie van Mixi (WFC Vastgoed wist in elk geval dat Mixi al jaren de volledige huurtermijnen niet kon betalen en de betalingsachterstand niet in het door haar gewenste tempo kon verkleinen) en de omstandigheid dat WFC Vastgoed desondanks geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om de huurovereenkomst een half jaar voor de tweejaarlijkse verlenging op te zeggen, is van enig onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] zelf geen sprake. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden gezegd dat op [geïntimeerde] een (aanvullende) waarschuwingsplicht rustte. Dit zou eventueel anders kunnen zijn indien aanvankelijk uitdrukkelijke garanties ter zake van de huurbetalingen zouden zijn verstrekt, hetgeen niet het geval is. [geïntimeerde] heeft WFC Vastgoed juist bij herhaling gewezen op de problemen van Mixi met het betalen van de huurtermijnen. WFC Vastgoed heeft desondanks om haar moverende redenen de huurovereenkomst niet een half jaar voor 1 januari 2012 of een halfjaar voor 1 januari 2014 opgezegd. Aannemelijk is dat de al bestaande leegstand in het World Fashion Centre en de problemen met het vinden van nieuwe huurders daarbij een rol hebben gespeeld.
3.8
Uit het voorgaande volgt reeds dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet gebaseerd kan worden op de Beklamel-norm.
3.9
Overigens is het hof met de rechtbank van oordeel dat door WFC Vastgoed onvoldoende onderbouwd is gesteld dat [geïntimeerde] op 30 juni 2011 dan wel op 30 juni 2013 er in redelijkheid niet meer op mocht vertrouwen dat er een reële kans bestond dat de onderneming weer uit het slop zou geraken, zodanig dat de huurverplichtingen konden worden nagekomen. Tot kort voor datum faillissement op 29 juli 2014 is er tussen partijen serieus onderhandeld om tot een oplossing te komen in de vorm van een aanpassing van de huurprijs al dan niet in combinatie met het huren van een andere (kleinere) ruimte. Het enkele feit dat de onderneming een negatief eigen vermogen had en over meerdere jaren aanzienlijke verliezen heeft geleden maakt, mede gezien het feit dat er uitvoerige onderhandelingen zijn gevoerd die zouden moeten leiden tot een aanzienlijke kostenreductie, niet dat in dit verband kan worden gesproken van onrechtmatig handelen/bestuurdersaansprakelijkheid van de zijde van [geïntimeerde] . De onderhandelingen tussen WFC Vastgoed en [geïntimeerde] over een aanpassing van de huurprijs hebben plaatsgevonden in de periode van medio 2011 tot medio 2014. Indien in deze periode (van 36 maanden), zoals WFC Vastgoed stelt, een huurachterstand is ontstaan van negen maanden, dan is ook dit, zoals de rechtbank terecht overweegt, niet direct een aanwijzing dat het perspectief dat [geïntimeerde] nog in de onderneming zag van elke realiteit gespeend was. [geïntimeerde] heeft in genoemde periode ook privégelden van in totaal € 114.800 in Mixi geïnvesteerd. Er zijn bovendien in die periode regelmatig huurbetalingen gedaan door Mixi; in 2013 in totaal voor een bedrag van € 57.086,31 en in 2014 (tot en met juni) in totaal € 31.893,30.
3.1
WFC Vastgoed heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Mixi haar huurverplichtingen jegens WFC niet is nagekomen en dat het handelen van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.11
WFC Vastgoed verwijt [geïntimeerde] dat Mixi niet is ingegaan op haar voorstellen om te verhuizen naar een andere, goedkopere ruimte dan wel dat Mixi betalingsregelingen niet is nagekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het langdurig overleg over een interne verhuisregeling uiteindelijk niet tot overeenstemming heeft geleid, niet tot het oordeel kan leiden dat Mixi, laat staan [geïntimeerde] onrechtmatig jegens WFC Vastgoed heeft gehandeld. Dat geldt ook voor het niet nakomen van de betalingsregelingen door Mixi, nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Mixi de betalingsregelingen niet zou nakomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen blijkt dat verschillende voorstellen en regelingen elkaar opvolgden, zonder dat duidelijk blijkt wat een nieuw voorstel of nieuwe regeling betekende voor oudere voorstellen en regelingen. Wat betreft de stelling van WFC Vastgoed dat de regeling zoals verwoord in de e-mail van 20 februari 2014 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) niet is nagekomen, omdat gedurende de regeling de lopende huurtermijnen niet zouden zijn betaald, volgt het hof het standpunt van de rechtbank dat de regeling zoals verwoord in bedoelde e-mail alleen rept van een afspraak inzake betalingen op facturen in twee termijnen. Daaruit heeft Mixi mogen begrijpen dat de genoemde bedragen van respectievelijk € 15.000 (15 maart 2014) en minimaal € 8.500 (15 april 2014) inclusief de verschuldigde maandtermijnen was.
3.12
Artikel 2:249 BW mist hier toepassing omdat WFC Vastgoed zelf in de memorie van grieven onder 72 zegt dat zij niet heeft gesteld dat zij de huurovereenkomst heeft laten doorlopen of betalingsregelingen is aangegaan vanwege de voorstelling die zij van Mixi had op basis van de gepubliceerde cijfers. WFC Vastgoed betoogt dat het publiceren van misleidende jaarstukken een reden is om uit te gaan van onrechtmatig/verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] , omdat hij haar als crediteur de mogelijkheid heeft ontnomen om zich op de hoogte te stellen van de financiële positie van de vennootschap. Het hof volgt WFC Vastgoed niet in haar betoog omdat [geïntimeerde] zelf, zo volgt uit de overgelegde correspondentie, haar in 2009 reeds heeft meegedeeld dat de financiële positie van Mixi, kort gezegd, verre van rooskleurig was en zij met die mededeling genoegen heeft genomen zonder nadere vragen te stellen over de financiële situatie van Mixi, ook niet in de jaren daarna. Daarbij komt dat WFC Vastgoed wist van de grote malaise in de modesector. Onder die omstandigheid is het publiceren van misleidende jaarstukken door [geïntimeerde] geen (verzwarende) omstandigheid die bij de boordeling of [geïntimeerde] naast de vennootschap aansprakelijk is in aanmerking moet worden genomen. Het arrest Sobi/Hurks waarnaar WFC Vastgoed in dat verband verwijst ziet op een geheel andere situatie, namelijk die waarin Hurks, een bestuurder van een moedermaatschappij wordt verweten dat hij niet heeft ingegrepen bij het aangaan van schulden door een dochtermaatschappij maar die dochtermaatschappij een beleid heeft opgedrongen dat uitsluitend gericht was op de voltooiing van enkele grote werken waarvan de opbrengsten ten goede zouden komen aan de bank, waardoor de vordering van de bank op de dochtermaatschappij waarvoor de moedermaatschappij en andere vennootschappen waarvan Hurks enig aandeelhouder was, hoofdelijk aansprakelijk waren, drastisch verminderd zou worden. De bestuurder had derhalve een eigen belang bij het niet waarschuwen van de schuldeisers voor de waarschijnlijke insolventie van de dochtermaatschappij. Dat [geïntimeerde] een vergelijkbaar eigen belang had bij het niet waarschuwen van WFC Vastgoed stelt zij niet en is ook niet gebleken, waar nog bijkomt dat [geïntimeerde] WFC Vastgoed bij herhaling schriftelijk heeft gewaarschuwd voor haar problemen met de betaling van de verschuldigde huurtermijnen.
3.13
Uit het vorenstaande volgt dat de principale grieven II tot en met XI falen. De principale grief XII, die voortbouwt op die grieven, moet hun lot delen en faalt eveneens.
3.14
[geïntimeerde] vordert bij grief in incidenteel appel veroordeling van WFC Vastgoed in de volledige proceskosten. Voor een veroordeling in de volledige proceskosten kan aanleiding bestaan indien misbruik van procesrecht is gemaakt. Het hof stelt voorop dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht terughoudendheid dient te worden betracht, mede in verband met het in artikel 6 EVRM verankerde recht op toegang tot de rechter. Voorts is de strikte maatstaf voor onrechtmatig procederen mede ingegeven door de in art. 241 Rv voorziene exclusiviteit van de forfaitaire proceskostenregeling die strekt tot bescherming van de desbetreffende procespartijen. Beoogd is dat zij zich niet uit vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt (als eiser of als gedaagde) in een procedure aan de rechter voor te leggen. Het complement hiervan is dat alleen in geval van bijzondere omstandigheden, waarbij gedacht moet worden aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen plaats is voor een volledige proceskostenvergoeding. Misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure te voeren doet zich pas voor als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. [geïntimeerde] voert in dat verband de volgende feiten en omstandigheden aan: (i) WFC Vastgoed had wetenschap van de problemen van Mixi met het betalen van de huur c.q. de onmogelijkheid voor haar om de huur te voldoen in de periode 2010-2014, (ii) WFC Vastgoed is in die periode huurgenot blijven verschaffen, (iii) WFC Vastgoed wist althans kon weten dat Mixi de afkoopsom van € 41.000 niet kon betalen en (iv) WFC Vastgoed heeft nooit kennis genomen van de gepubliceerde cijfers van Mixi. Genoemde feiten en omstandigheden kunnen, mede in het licht van de feiten en omstandigheden die WFC Vastgoed aanvoert, niet tot de conclusie leiden dat de vordering van WFC Vastgoed evident ongegrond is. Dat de vordering van WFC Vastgoed wordt afgewezen, maakt dat niet anders. De incidentele grief faalt.
4.Slotsom en kosten
Uit het voorgaande volgt dat de principale grieven en de incidentele grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Nu door hen geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen hun bewijsaanbiedingen worden gepasseerd. WFC Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het besteden vonnis;
veroordeelt WFC Vastgoed in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot die kosten op € 313 aan verschotten en € 3.222 voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van WFC Vastgoed gevallen en begroot die kosten op € 1.611 voor salaris, en € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordeling van WFC Vastgoed uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.P. van Achterberg en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 maart 2020 door de rolraadsheer.