ECLI:NL:GHAMS:2020:6

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.258.480/01 NOT

nummer eerste aanleg : 655043 / NT 18-46

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 januari 2020

inzake

[klager],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. D. de Jong, advocaat te Zeist,

tegen

mr. [notaris],

notaris te [plaats ] ,

geïntimeerde.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 24 april 2019 een beroepschrift - met bijlagen -

bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 26 maart 2019 (ECLI:NL:TNORAMS:2019:4). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klachtonderdelen 1 tot en met 4 tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard en klachtonderdeel 5 gegrond verklaard zonder oplegging van een maatregel
.

1.2.

De notaris heeft op 11 juli 2019 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 oktober 2019. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van notarisklerk [X] , zijn verschenen. Klager, zijn gemachtigde en de notaris hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere niet (voldoende) betwiste feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Op 4 juni 2015 heeft [A] (hierna: [A] of erflater) een testament laten verlijden bij een notaris in [plaats ] . In dat testament heeft [A] [B] (hierna: [B] ), een vriend van hem, en bij opvolging diens echtgenote [C] , als enig erfgenaam benoemd.

3.2.

Op 24 september 2015 heeft de notaris samen met [B] [A] bezocht in zijn woning in een serviceflat te [plaats ] en daarbij een notariële volmacht gepasseerd waarin [A] algehele volmacht aan [B] heeft verleend. Tijdens datzelfde bezoek heeft de notaris met [A] gesproken over het aanvullen van het testament van 4 juni 2015 met een bepaling over plaatsvervulling, in die zin dat de kinderen van [B] bij vooroverlijden van [B] en zijn echtgenote in hun plaats zouden erven.

3.3.

Op 28 oktober 2015 heeft de notaris op zijn kantoor een dossier laten aanmaken met betrekking tot de wijziging van het testament van 4 juni 2015 van [A] , alsmede concept-stukken voorbereid.

3.4.

Op 21 januari 2016 heeft notaris mr. [D] te [plaats ] (hierna: notaris [D] ) met [A] gesproken over zijn testament alsmede over de notariële volmacht aan [B] van 24 september 2015. Hierbij waren aanwezig klager en [E] (hierna: [E] ), vrienden van [A] .

3.5.

Op (vrijdag) 29 januari 2016 heeft de notaris aan één van zijn medewerkers per e-mail bericht:

“De heer [B] was bij mij in [plaats ] . Hij wil graag dat het testament van de heer [A] passeert, dinsdagochtend as om 9.00 uur.

De heer [A] ligt nu in het Gemini[hof: ziekenhuis te [plaats ] ]
.”

3.6.

[A] heeft op (zaterdag) 30 januari 2016 ten overstaan van notaris [D] in een nieuw testament zijn eerdere wilsbeschikkingen herroepen en klager en [E] tot zijn enige erfgenamen (en executeurs) benoemd. Op diezelfde dag heeft notaris [D] een levenstestament voor [A] opgemaakt, waarin de aan [B] verleende volmacht is herroepen en in plaats daarvan een volmacht is verleend aan klager en [E] .

3.7.

Bij brief van (maandag) 1 februari 2016 heeft notaris [D] aan [B] – kort samengevat – bericht dat [A] de volmacht aan [B] heeft ingetrokken, dat hij met ingang van 30 januari 2016 niet meer wenst vertegenwoordigd te worden door [B] , en in dat kader verzocht de sleutel, pasjes en papieren af te geven op haar kantoor. Voorts heeft notaris [D] bij diezelfde brief [B] gevraagd om een kopie van de laatste door hem afgelegde rekening en verantwoording waarvoor kwijting is verleend, alsmede om een rekening en verantwoording over de periode ‘vanaf deze datum tot heden’.

3.8.

Op (dinsdag) 2 februari 2016 heeft [A] in het ziekenhuis een nieuw testament ten overstaan van de notaris gepasseerd, waarin – onder herroeping van alle eerder gemaakte wilsbeschikkingen – [B] (opnieuw) als enig erfgenaam is aangewezen, met als aanvulling de vastlegging van de plaatsvervulling door de kinderen van [B] en zijn echtgenote. Op diezelfde dag is [A] ontslagen uit het ziekenhuis.

3.9.

Bij brief van 4 juli 2016 heeft de gemachtigde van klager als advocaat van [A] aan [B] onder meer bericht:

“U bent de afgelopen jaren op structurele basis betrokken geweest bij zaken en belangen van cliënt[hof: [A] ].
In elk geval vanaf 22 mei 2015 trad u op als vertegenwoordiger/zaakwaarnemer, blijkens een door u ondertekende verklaring van die datum. Per 24 september 2015 werd door cliënt een notariele volmacht op uw naam verstrekt. Deze volmacht is per 1 februari 2016 geëindigd.

Uit bankafschriften van cliënt blijkt van een groot aantal overboekingen en van contante opnames van aanmerkelijke bedragen.

(…)

Cliënt heeft twijfels over de deugdelijkheid van de wijze waarop u hem heeft vertegenwoordigd cq. over de wijze waarop u als gevolmachtigde/zaakwaarnemer namens hem heeft optreden en wenst verantwoording, ook terzake de beheerde gelden.

(…) Ook zijdens notaris [D] werd bij brief d.d. 1 februari 2016 om rekening en verantwoording gevraagd. U hebt op deze verzoeken niet adequaat gereageerd. Mede om die reden heeft cliënt zich genoodzaakt gezien om zich thans van juridische bijstand te voorzien.

U wordt hierbij verzocht en waar nodig gesommeerd om binnen tien dagen na heden aan ondergetekende te verstrekken: (…).”

3.10.

Op 21 februari 2017 is [A] op 92-jarige leeftijd overleden.

3.11.

Blijkens de verklaring van erfrecht van 18 september 2017, opgesteld door een notaris te [plaats ] , heeft [B] , als enig erfgenaam van erflater, op 13 september 2017 de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaard.

3.12.

In de periode van maart 2018 tot en met juli 2018 hebben de gemachtigde van klager en de notaris gecorrespondeerd over (de totstandkoming van) het testament van erflater van 2 februari 2016.

4.Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris het volgende.

i. De notaris heeft in de correspondentie met de gemachtigde van klager ten onrechte geweigerd antwoord te geven op de vragen a) wie opdracht heeft gegeven tot het opstellen van het testament van 2 februari 2016, b) aan wie de notaris de nota met betrekking tot het passeren van het testament heeft gezonden, en c) wie deze nota heeft voldaan.

ii. De notaris heeft ten onrechte geweigerd een kopie van het legitimatiebewijs van erflater toe te zenden.

iii. De notaris heeft onjuist gehandeld door niet vóór passeren een concept van het testament aan erflater toe te zenden. Van een medische urgentie was (immers) geen sprake.

iv. De notaris heeft onjuist gehandeld door op initiatief van [B] erflater in het ziekenhuis te benaderen en aldaar het testament op te maken en te passeren in aanwezigheid van [B] , terwijl [B] als enig erfgenaam in het testament werd aangewezen.

v. De notaris heeft onjuist gehandeld door niet na het passeren een exemplaar/afschrift van het testament aan erflater toe te zenden.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Verschillende klachtonderdelen

6.1.

Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter terechtzitting richt het hoger beroep van klager zich uitsluitend tegen de door de kamer ongegrond verklaarde klachtonderdelen iii. en iv. De notaris heeft zich in hoger beroep ook uitsluitend tot deze klachtonderdelen beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel de klachtonderdelen iii. en iv. bespreken. Het hof zal de klachtonderdelen i., ii. en v. buiten verdere bespreking laten, omdat het hof geen reden ziet ten aanzien van deze onderdelen van de oorspronkelijke klacht anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Concept testament en beoordeling wilsbekwaamheid (klachtonderdelen iii. en iv.)

6.2.

Klager heeft aan zijn klachtonderdelen het volgende ten grondslag gelegd. Erflater was ten tijde van het passeren van het testament ten overstaan van de notaris in februari 2016 op hoge leeftijd, woonde niet meer zelfstandig en had zijn administratie niet meer in eigen beheer. In 2016 was het [B] die tot aanpassing van het testament wilde komen en daartoe ook het initiatief heeft genomen. De notaris heeft geen concept testament aan erflater verstuurd, terwijl hij daarvoor alle tijd had; het concept lag immers in oktober 2015 al gereed. Zelfs na het
e-mailbericht van [B] van 29 januari 2016 was er nog alle tijd een concept van het testament aan erflater te doen toekomen, aldus klager. Op 2 februari 2016 heeft de notaris het testament gepasseerd in het ziekenhuis waar erflater toen vanwege een longontsteking verbleef. Volgens klager was er echter geen medische noodzaak om het passeren van het testament in een dergelijk kort tijdsbestek (verzoek 29 januari 2016 en passeren 2 februari 2016) te laten plaatsvinden. Verder ging het geenszins om een kleine wijziging (er was sprake van een volledig nieuw testament), en was [B] , de beoogd begunstigde, op 2 februari 2016 (al voor de komst van de notaris) aanwezig bij erflater in het ziekenhuis. Erflater was voor zijn dagelijkse verzorging en financiën volledig afhankelijk van [B] . [B] was sociaal werker bij de marine, alwaar erflater heeft gewerkt. [B] wist van het trauma van erflater en diens kwetsbaarheid. Het vermoeden is dat [B] , die tot maart 2016 nog de sleutel had van het appartement van erflater, in januari 2016 kennis heeft genomen van het concept testament van erflater opgesteld door notaris [D] en om die reden de notaris heeft gevraagd om aanpassing van het testament van 4 juni 2015. Klager is van mening dat voldoende indicatoren aanwezig waren die de notaris reden hadden moeten geven gerede twijfel te hebben over de wilsbekwaamheid van erflater en hiernaar nader onderzoek te doen aan de hand van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het Stappenplan). Klager verwijt de notaris dat hij dit niet heeft gedaan.

6.3.

De notaris heeft over de gang van zaken bij het opstellen en het passeren van het testament van erflater het volgende verklaard. De notaris heeft twee gesprekken met erflater gevoerd. Het eerste gesprek vond plaats op 24 september 2015 en duurde een half uur tot drie kwartier. Het tweede gesprek was op 2 februari 2016 en duurde een kwartier tot een half uur buiten aanwezigheid van [B] . Tijdens dat tweede gesprek heeft de notaris de gewenste kleine wijziging met betrekking tot de plaatsvervulling met erflater opnieuw besproken en het testament gepasseerd. Uit praktisch oogpunt heeft de notaris een nieuw testament gemaakt, waarvan de inhoud hetzelfde is als de inhoud van het testament van 4 juni 2015, met uitzondering van voormelde wijziging. Erflater heeft zelf het initiatief genomen voor het gesprek op 24 september 2015. De opdracht tot het passeren was afkomstig van de gevolmachtigde van erflater, [B] . In beide gesprekken was erflater duidelijk en consistent in wat hij wilde, hetgeen ook blijkt uit de aantekeningen die de notaris destijds heeft gemaakt en die deel uitmaken van het notariële dossier van erflater. De gewenste wijziging was bovendien in lijn met het testament van 4 juni 2015, aldus de notaris. De notaris was niet ermee bekend dat erflater zijn testament een paar dagen eerder had laten wijzigen. Erflater heeft hem dit niet verteld en inzage in het Centraal Testamentenregister is pas na overlijden mogelijk. De notaris was ook niet op de hoogte van de intrekking van de volmacht aan [B] . De notaris concludeert dat hij geen reden had om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflater en dat hij evenmin de indruk had dat [B] druk uitoefende op erflater.

6.4.

Het hof overweegt als volgt ten aanzien van klachtonderdeel iii. Hoewel een notaris in beginsel gehouden is om (eerst) een concept van een testament aan een cliënt te doen toekomen, acht het hof het nalaten daarvan – evenals de kamer – in de gegeven omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Vaststaat dat de notaris in september 2015 met erflater persoonlijk zijn wensen en de gevolgen van de wijziging van het testament van 4 juni 2015 heeft besproken en dit nogmaals heeft gedaan toen erflater in het ziekenhuis lag. Het is derhalve niet zo dat erflater pas tijdens het passeren kennis heeft genomen van de voorgenomen wijziging, die overigens enkel zag op het invoegen van de regeling met betrekking tot plaatsvervulling. Het hof acht de door de notaris gevolgde procedure in dit geval voldoende zorgvuldig. Dit klachtonderdeel is dan ook, overeenkomstig het oordeel van de kamer, ongegrond.

6.5.

Met betrekking tot klachtonderdeel iv. overweegt het hof het volgende. Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, rechtshandelingen kan verrichten en bij een (notariële) akte als partij kan optreden. Een notaris dient desgevraagd in beginsel haar/zijn ministerie te verlenen en aan de wensen van een cliënt te voldoen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Volgens vaste rechtspraak dient bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt primair te worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris die in dat kader een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen.

6.6.

Het hof is van oordeel dat de notaris zich met voldoende zorgvuldigheid zekerheid heeft verschaft omtrent de wilsbekwaamheid van erflater. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die aanleiding geven om vraagtekens te plaatsen bij de juistheid van het relaas van de notaris omtrent de gang van zaken en zijn waarnemingen. De notaris heeft naar het oordeel van het hof dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat erflater in de twee gesprekken die hij heeft gevoerd met de notaris duidelijk en consistent is geweest in zijn wensen met betrekking tot wijziging van zijn testament (niet bestreden is dat de notaris geen kennis had van het testament van 30 januari 2016) en dat de notaris ook anderszins van de wilsbekwaamheid van erflater overtuigd kon en mocht zijn. De door klager aangevoerde feiten – de hoge leeftijd van erflater, het feit dat hij in een serviceflat woonachtig was en zijn administratie niet in eigen beheer had –

zijn op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, onvoldoende om van het tegendeel te moeten uitgaan. De inhoud van de verzochte wijziging van het testament van 4 juni 2015 is dat evenmin, evenals de omstandigheid dat [B] het initiatief heeft genomen voor het daadwerkelijk passeren van het testament; erflater verbleef op dat moment in het ziekenhuis en de notaris wist toen niet beter dan dat [B] de gevolmachtigde was van erflater. Gelet op het vorenstaande acht het hof het in dit geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de notaris geen nader onderzoek heeft gedaan aan de hand van het Stappenplan. Andere relevante feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is, zoals ook de kamer heeft beslist.

6.7.

Klager heeft het hof voorts verzocht een onderzoek ex artikel 99a van de Wet op het notarisambt (Wna). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hof aan dit verzoek van klager voorbij. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd om zonder een dergelijk onderzoek, dat overigens ex artikel 107 lid 3 Wna ook in hoger beroep kan worden gelast, te beslissen.

Maatregel

6.8.

Het hof is evenals de kamer van oordeel dat het gegrond bevonden klachtonderdeel v. niet een zodanig ernstig verwijt oplevert dat hieraan een maatregel dient te worden verbonden.

6.9.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht

6.10.

Nu het hof de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 Wna jo. 107 lid 3 Wna het door klager betaalde griffierecht van € 50,- in hoger beroep aan hem dient te vergoeden.

6.11.

De notaris dient voormeld bedrag binnen vier weken na deze uitspraak aan klager te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klager aan de notaris op te geven rekeningnummer.

6.12.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing;

- veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van het griffierecht van € 50,-, binnen vier weken na heden.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.R. Sturhoofd, J.W.M. Tromp en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2020 door de rolraadsheer.