Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.253.352/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/634220 / HA ZA 17-817
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2020
inzake
1.DIVINO BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[appellant sub 2],
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats ] ,
appellanten,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
tegen
1.[Y] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats ] ,
3.
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats ] ,
4.
[X] BEHEER AMSTERDAM B.V.,
[X] BEHEER AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[geïntimeerde sub 5],
[geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats ] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Divino, [appellant sub 2] en tezamen Divino c.s. respectievelijk [Y] , [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] , [X] Beheer en [geïntimeerde sub 5] en tezamen [Y] c.s. genoemd.
Divino c.s. zijn bij dagvaarding van 30 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 september 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Divino c.s. als eisers en [Y] c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 december 2019 doen bepleiten, Divino c.s. door mr. Friedberg voornoemd en mr. N. Bakker, advocaat te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en [Y] c.s. door de heren [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] (geïntimeerden sub 2 en sub 5).
Het pleidooi heeft tegelijk plaatsgevonden met het pleidooi in de zaak van Divino tegen Denim International Holding B.V. (hierna: Denim), zaaknummer 200.253.338/01.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Divino c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair [Y] c.s. hoofdelijk zal veroordelen om Denim te betalen € 121.000, € 296.450 en € 272.500, subsidiair [Y] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk zal veroordelen om aan Denim te betalen € 121.000 en
€ 296.450 en [X] Beheer en [geïntimeerde sub 5] hoofdelijk zal veroordelen om aan Denim te betalen € 272.500, telkens vermeerderd de wettelijke handelsrente, met hoofdelijke veroordeling van [Y] c.s. in de proceskosten in beide instanties.
[Y] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van Divino c.s. in de proceskosten met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellant sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Divino. Bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Beheer is [geïntimeerde sub 5] . [Y] wordt indirect bestuurd door [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , die via hun vennootschappen alle aandelen in [Y] houden.
2.2.
Divino, [X] Beheer en [Y] houden ieder 1/3 van de aandelen in Denim
International Holding BV. (hierna: Denim). Denim is een op 12 juni 2014 door Divino en [X] Beheer opgerichte projectvennootschap. Doel van het project was de aankoop van het pand aan de [adres] (hierna: het pand) en de ontwikkeling van het pand - na daartoe verkregen omgevingsvergunning - tot hotel. Denim is bestuurder en enig aandeelhouder van Denim Hotel Vastgoed B.V.
2.3.
Denim heeft het pand op 22 oktober 2014 gekocht voor € 3.075.000. Als
leveringsdatum is (uiteindelijk) afgesproken (uiterlijk) 1 december 2015.
2.4.
Omdat de voor het project benodigde financiering uitbleef heeft [Y] zich in een
op 11 februari 2015 gesloten overeenkomst bereid verklaard een deel van de gelden voor te financieren. In deze door [appellant sub 2] (hier aangeduid als [appellant sub 2] ), [geïntimeerde sub 5] (hier aangeduid als [geïntimeerde sub 5] ), [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ondertekende overeenkomst staat verder onder meer nog vermeld:
“(…)
4, Er nog geen bank is die heeft aangegeven 60% te willen financieren t.b.v. aankoop en verbouwing.
5, Denim het vastgoed pas hoeft af te nemen op uiterlijk 1 december 2015
(…)
- [Y] (...) zal op het moment dat Denim niet aan haar verplichtingen voldoet op het moment van afnemen van het vastgoed als “nader te noemen meester” optreden.
- [Y] (...) zal op het moment dat zij in een “worst case scenario” het vastgoed moet afnemen op 1 december 2015 het pand doorverkopen aan een derde partij.
(...)
- [Y] (...) zal bij doorverkoop als eerste de lening plus rente terugbetaald krijgen, daarna zal ieders eigen inleg [van € 41.000, hof] worden terugbetaald. Vervolgens krijgt [Y] (...) de eerste 250.000 euro winst en daarna worden de kosten voor o.a. arbeid ( [geïntimeerde sub 5] 72.000 euro, [appellant sub 2] 168.000 euro) verrekend. Na deze verrekening zal het overige deel van de winst worden verdeeld op basis van de huidige verdeling,
33 l/3e, 33 l/3e, 33 l/3e. (…)”
2.5.
Tot 4 augustus 2015 werd Denim bestuurd door Divino en [X] Beheer. Bij
besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de ava) van Denim van 3 november 2015 is Divino als bestuurder van Denim ontslagen. Sindsdien wordt het bestuur van Denim gevormd door [X] Beheer en [Y] .
2.6.
Het pand is op 23 november 2015 aan een derde verkocht voor € 4.646.000 en op
of omstreeks 26 november 2015 aan een derde geleverd.
2.7.
Bij bestuursbesluit van Denim van 25 november 2015 (hierna: het bestuurs-besluit) is onder meer besloten om aan [Y] € 296.450 voor risico vreemd vermogen en € 121.000 voor verrichte arbeid te vergoeden.
Ook is toen besloten een bedrag van € 272.250 aan [geïntimeerde sub 5] te betalen als commissie voor de met de koper van het pand tot stand gekomen overeenkomst.
Op 30 november 2015 heeft Denim deze bedragen betaald.
2.8.
Bij vonnis van 26 oktober 2016 van de rechtbank Amsterdam in twee gevoegde zaken tussen Divino c.s. en Denim is de vordering van Denim tot (onder meer) schadevergoeding afgewezen en de vordering van [appellant sub 2] tot betaling van het in de overeenkomst van 11 februari 2015 genoemde bedrag van € 168.000 (zie 2.4) toegewezen evenals de vordering van Divino tot terugbetaling van haar inleg van
€ 41.000. Deze bedragen zijn betaald.
2.9.
In de op 13 december 2016 gehouden ava van Denim is de jaarrekening van Denim over het verlengde boekjaar van 12 juni 2014 tot en met 31 december 2015 goedgekeurd. Daarnaast heeft de ava van Denim besloten om het dividend over dat (verlengde) boekjaar op nul te zetten. Het voorstel van Divino om de op 30 november 2015 aan [Y] en [X] Beheer gedane - en in de jaarrekening verwerkte - betalingen (zie 2.7) terug te vorderen, is met meerderheid van stemmen afgewezen.
3.Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft de vorderingen van Divino c.s. afgewezen. Zij heeft, voor zover in hoger beroep van belang, daartoe het volgende overwogen. Veronderstel-lenderwijs ervan uitgaande dat [X] Beheer en [Y] met de betalingen van
30 november 2015 een onrechtmatige daad jegens Divino c.s. hebben gepleegd, dan kunnen Divino c.s. schadevergoeding vorderen, maar die is niet gevorderd, terwijl geen beroep is gedaan op art. 6:103 BW.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Divino c.s. met hun grieven op.
3.2.
Divino c.s. werpen in hun grief I, kort samengevat, op dat [Y] en [X] Beheer hun positie als bestuurders van Denim niet hebben gebruikt om te handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, maar primair om hun eigen financieel belang te behartigen. Zij hebben nagenoeg de gehele verkoopopbrengst van het pand aan zichzelf uitgekeerd en ten aanzien van de resterende liquiditeit zonder enige grondslag betalingsverplichtingen aan zichzelf in het leven geroepen. [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 5] kan (tevens) een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij naast hun vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn, aldus Divino c.s.
3.3.
De strekking van de vorderingen van Divino c.s. is aldus dat zij vergoeding vorderen van de schade die Denim heeft geleden door het gestelde foutief handelen van [Y] c.s. jegens Denim. Divino c.s. kunnen deze vordering echter alleen instellen, zoals [Y] c.s. terecht betogen, indien de vordering door Denim aan Divino c.s. zou zijn gecedeerd, al dan niet ter incasso. Dat sprake is geweest van een overdracht van deze vordering door Denim aan Divino c.s. of dat Divino c.s. uit hoofde van lastgeving bevoegd zijn in eigen naam ten behoeve van Denim de vordering te incasseren, is echter niet gesteld of gebleken.
3.4.
Divino c.s. hebben ook nog aangevoerd dat [Y] en [X] Beheer er alles aan hebben gedaan om niet aan de betalingsverplichtingen jegens Divino c.s. te voldoen, doordat zij hebben gefrustreerd dat Denim haar verplichtingen jegens Divino c.s. zou (kunnen) nakomen. Ook in deze lezing betreft de vordering nog steeds (terug)betaling van de onder 2.7 genoemde bedragen aan Denim. Dat de schade van Divino c.s. gelijk is aan de onder 2.7 genoemde bedragen, is door hen echter niet betoogd. Zij stellen immers dat hun benadeling wordt opgeheven door middel van terugbetaling van de ten onrechte door [Y] c.s. aan Denim onttrokken gelden, waarna de activiteiten binnen Denim kunnen worden afgewikkeld zoals tussen partijen was overeengekomen en
– naar het hof begrijpt – het surplus als dividend aan de aandeelhouders (waaronder Divino) zal kunnen worden uitgekeerd. Dat een dergelijke dividenduitkering aan Divino zou hebben bestaan uit de bedragen waarvan thans de betaling aan Denim wordt gevorderd, is niet onderbouwd (nog daargelaten dat bij terugbetaling van de gevorderde bedragen aan Denim de ava van Denim opnieuw over de omvang van de winst en de bestemming daarvan zou moeten beslissen). De gevorderde schadevergoeding is aldus niet toewijsbaar. Art. 6:103 BW kan Divino c.s. niet baten, aangezien dit artikel ziet op vergoeding anders dan in geld van schade die de benadeelde (zelf) heeft geleden, welke situatie hier dus niet aan de orde is. Ook het hof komt derhalve niet toe aan de beantwoording van de vraag of [Y] c.s. onrechtmatig jegens Divino c.s. hebben gehandeld.
3.5.
Nu deze grief faalt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Dit betekent dat ook grief II, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt. Divino c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Divino c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] c.s. begroot op € 5.270 aan verschotten en € 4.678 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.