Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001129-14
datum uitspraak: 20 januari 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2014 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met parketnummer 13-524477-09 tegen de betrokkene
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteland] ) op [geboortedag] 1956,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 54.000,00. De officier van Justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg de vordering verlaagd tot € 27.000,00.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2014 – kort gezegd en voor zover hier van belang – veroordeeld ter zake van handel in verdovende middelen en witwassen.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 5 maart 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 53.260,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting vastgesteld op € 42.608,00.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 september 2018 veroordeeld ter zake van – kort gezegd en voor zover hier van belang – handel in verdovende middelen in de periode van 1 februari 2009 tot en met 14 juli 2009 en witwassen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 15 juli 2009.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
6 januari 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 53.260,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dat de betalingsverplichting wordt vastgesteld op € 54.129,00 in verband met vervolgprofijt. De betrokkene heeft over de periode van 1 januari 2008 tot en met 15 juli 2009 onverklaarbaar vermogen gehad, zoals blijkt uit contante stortingen op zijn bankrekeningen en de contante betaling van een Porsche Boxter. Deze bedragen dienen te worden ontnomen op grond van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud). Er zijn immers voldoende aanwijzingen dat de betrokkene ook in de periode vóór de bewezenverklaarde periode van de handel in verdovende middelen soortgelijke strafbare feiten heeft gepleegd.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt dat, nu artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht aan de orde is en er geen strafrechtelijk financieel onderzoek heeft plaatsgevonden, de ontnemingsvordering in zijn geheel dient te worden afgewezen, omdat deze is gebaseerd op een vermogensvergelijking. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd – onder verwijzing naar de zogenoemde Geerings-jurisprudentie – dat de betrokkene is vrijgesproken van het witwassen van
€ 51.910,00, en dat daarom deze bedragen geen grondslag meer kunnen vormen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ook om deze reden dient de vordering van het openbaar ministerie te worden afgewezen. Meer subsidiair dient het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden beperkt tot de bedragen die zijn gestort in de bewezenverklaarde periode van de drugshandel. Nog meer subsidiair is sprake van een “Droste-effect”. De betrokkene heeft twee contante stortingen van € 5.000,00 aangewend om een oude ontnemingsvordering te voldoen. Die bedragen waren dus al vastgesteld als wederrechtelijk verkregen vermogen. De stortingen van deze bedragen kunnen dan ook niet worden gezien als nieuw wederrechtelijk verkregen vermogen. Tot slot is de Porsche Boxter gekocht met legale middelen. Het bedrag van € 6.000,00 kan dan ook niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Oordeel van het hof
Het hof stelt voorop dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor handel in verdovende middelen in de periode van 1 februari 2009 tot en met 14 juli 2009 en voor witwassen in de periode van
1 januari 2008 tot en met 15 juli 2009.
Toepasselijk recht
Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Het gewijzigde artikel is in werking getreden op 1 juli 2011. Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr (in belangrijke mate) een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011 – zo volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad – de oude wetsversie van toepassing. Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag welke gevolgen dit heeft voor de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft.
Artikel 36e (oud) luidt, voor zover hier relevant:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
In de onderhavige zaak is geen strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Dit brengt mee dat ontneming in deze zaak slechts mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr, dat wil zeggen: ten aanzien van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, indien er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Dat vanwege het ontbreken van een strafrechtelijk financieel onderzoek de gehele ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, is dan ook onjuist.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is veroordeeld voor drugshandel in de periode van 1 februari 2009 tot en met 14 juli 2009.
Weliswaar heeft het hof de betrokkene in de strafzaak over de periode van 1 januari 2008 tot en met
31 januari 2009 veroordeeld voor witwassen, maar in de ontnemingsrapportage is voor de berekening van het te ontnemen voordeel aangesloten bij de handel in drugs in die periode. Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit witwassen in deze periode is derhalve gebaseerd op de opbrengst van drugshandel, waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het hof is daarom van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan om in de ontnemingsprocedure vast te kunnen stellen dat de betrokkene in die periode soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr heeft begaan. Het hof zal voor de verdere beoordeling dan ook alleen uitgaan van de periode van 1 februari 2009 tot en met 14 juli 2009.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de Ontnemingsrapportage en het proces-verbaal witwassen en berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. [1] Nu de ontnemingsvordering is gebaseerd op de drugshandel en sprake is van een kasopstelling gaat het beroep op het Geerings-arrest niet op.
Uit de Ontnemingsrapportage volgt dat de veroordeelde in de periode van 1 februari 2009 tot en met 14 juli 2009 een legaal inkomen had van circa € 1.000,00 netto per maand uit hoofde van een WAO-uitkering. Naast de bovengenoemde inkomsten heeft de veroordeelde in deze periode een bedrag van € 11.400,00 gestort op zijn bankrekeningen bij de Rabobank en ING Bank. Deze bedragen zijn nader gespecificeerd in onderstaand schema.
Contante stortingen
Rabobank
[rekeningnummer 1]
€ 1.750,00
[rekeningnummer 2]
€ 1.200,00
[rekeningnummer 3]
€ 1.150,00
[rekeningnummer 4]
€ 2.000,00
[rekeningnummer 5]
€ 1.250,00
[rekeningnummer 6]
€ 1.500,00
[rekeningnummer 7]
€ 900,00
[rekeningnummer 8]
€ 700,00
ING
[rekeningnummer 8]
€ 100,00
Totaal
€ 10.550,00
Op 15 juli 2009 werd tijdens de doorzoeking van de woning van de betrokkene een contant geldbedrag aangetroffen van in totaal € 1.350,00. Aangenomen mag worden dat dit bedrag ook op 14 juli 2009 aanwezig was, nu niet is aangevoerd dat dat niet het geval was.
Voornoemde geldbedragen, de contante stortingen en het aangetroffen geldbedrag, van in totaal € 11.900,00 (€ 10.550,00 + € 1.350,00) kunnen niet worden verklaard door de legale inkomsten. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat deze bedragen afkomstig zijn uit door hem bedreven autohandel. Hij heeft dit standpunt echter op geen enkele wijze onderbouwd. De verklaring over de herkomst van de gestorte bedragen is daarom niet aannemelijk. Het hof gaat er dan ook vanuit dat deze gelden zijn ontvangen uit het bewezenverklaarde strafbare feit en stelt het aldus wederrechtelijk verkregen voordeel vast op € 11.900,00. Aan een bespreking van de overige verweren komt het hof daarmee niet toe.
Vervolgprofijt
Ten aanzien van het door de advocaat-generaal gevorderde vervolgprofijt is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is onderbouwd. Het hof kan niet vaststellen of hiervan daadwerkelijk sprake is en wijst om die reden de vordering op dit punt af.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 11.900,00.
Draagkrachtverweer
De verdediging heeft gesteld dat gelet op de draagkracht van de betrokkene de vordering dient te worden afgewezen.
In de ontnemingsprocedure kan alleen dan met vrucht een dergelijk beroep worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben en inzicht is gegeven in het vermogen en het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat is thans niet aan de orde. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat de betrokkene nu en in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om aan een hem op te leggen betalingsverplichting te voldoen.
Redelijke termijn
Het hof heeft ambtshalve onderzocht of en in hoeverre de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. De redelijke termijn is aangevangen met de oproeping van de betrokkene in de ontnemingszaak in eerste aanleg, gedateerd op 20 januari 2011, voor de zitting van 11 februari 2011. Vervolgens is de betrokkene opnieuw opgeroepen voor de zitting van 19 februari 2014. Op die datum is de zaak inhoudelijk behandeld en het onderzoek gesloten. De rechtbank heeft op 5 maart 2014 in de ontnemingszaak uitspraak gedaan. Nadat op 18 maart 2014 door de verdediging hoger beroep tegen de ontnemingsuitspraak van de rechtbank was ingesteld, is het dossier op 4 september 2014 ter griffie van dit gerechtshof binnengekomen. Op 3 en 15 november 2016 heeft er in hoger beroep een regiezitting plaatsgevonden. Het onderzoek is op 13 januari 2017 geschorst, omdat onvoldoende tijd was ingepland. Op 24 augustus 2018, 10 december 2018 en 30 september 2019 is het onderzoek op verzoek van de verdediging geschorst. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft vervolgens op 6 januari 2020 plaatsgevonden en daarin zal heden uitspraak worden gedaan.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in deze zaak is overschreden. Het hof constateert echter ook dat deze overschrijding al voldoende is gecompenseerd door matiging van de in de strafzaak aan de veroordeelde opgelegde straf wegens schending van de redelijke termijn. De rechtbank vindt daarin aanleiding in de onderhavige ontnemingszaak te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, EVRM.
Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden, op grond waarvan het door de betrokkene te betalen bedrag lager zou moeten worden vastgesteld dan op het bedrag van het geschatte voordeel.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e(oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
11.900,00 (elfduizend negenhonderd euro).
11.900,00 (elfduizend negenhonderd euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 11.900,00 (elfduizend negenhonderd euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 11.900,00 (elfduizend negenhonderd euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in het geval van niet betaling op 90 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. N.A. Schimmel en mr. J.L. Bruinsma, in tegenwoordigheid van
mr. S.W.H. Bootsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
20 januari 2020.
=========================================================================
[…]